Думка експерта
Криміналізація колабораційної діяльності в світлі статті 3 Конституції України. Частина 2
Закінчення. Початок
Демократична держава, заснована на верховенстві права, має в своєму розпорядженні достатньо засобів для служіння справі правосуддя і покарання винних, однак вона не може й не повинна піддаватися бажанню помститися замість того, щоб домагатися правосуддя. Вона повинна дотримуватися прав людини й основоположних свобод, таких, як право на справедливий судовий розгляд і право бути почутим, та поширювати їх навіть на тих осіб, які, коли вони були при владі, самі їх не дотримувалися. (Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція Генеральної Асамблеї ООН № 1096 (1996 р.)).
Михайло Теплюк заступник керівника апарату Верховної Ради України – керівник Головного юридичного управління, доктор юридичних наук, член-кореспондент НАПрНУ |
Аркадій Нижник перший заступник керівника Головного юридичного управління апарату Верховної Ради України |
Олеся Тубелець головний консультант Головного юридичного управління апарату Верховної Ради України, кандидат юридичних наук |
Ольга Кучмар головний консультант Головного юридичного управління апарату Верховної Ради України |
Щодо переслідування колабораціонізму: кримінально-правове регулювання
З огляду на неведене слід зазначити, що висока суспільна небезпечність державної зради обумовлюється саме перспективою настання негативних наслідків. Формальний склад злочину державної зради, тобто перенесення стадії закінчення злочину на етап вчинення діяння, з технічної точки зору формулювання тексту кримінального закону є формальною ознакою високого ступеня суспільної небезпечності. Крім того, навряд чи технічно можливо описати наслідки вчинення діяння проти основ національної безпеки з дотриманням вимог правової визначеності. Зважаючи на це склад колабораціонізму також повинен бути формальним.
Читайте також: Вчинення непокори військовослужбовцем тягне кримінальну відповідальність незалежно від настання суспільно небезпечних наслідків
Тут також слід звернути увагу, що з точки зору нормопроектувальної техніки має чітко вбачатися розмежування складів відповідних правопорушень за ознаками об’єктивної сторони. Тому описаний у відповідній нормі Особливої частини КК України склад злочину має містити таку сукупність ознак діяння, яка буде необхідною і достатньою для оцінки поведінки особи як конкретного злочину та дозволятиме чітко відмежовувати його від інших подібних діянь чи форм співучасті в інших злочинах.
З аналізу нинішнього кримінальноправового регулювання колабораціонізму вбачаються такі його недоліки, як «розмитість» формулювань ознак об’єктивної сторони відповідних злочинів, відсутність законодавчого визначення окремих термінів і понять, а також наявність у КК України інших складів злочинів, що мають спільні, а подекуди й зовсім тотожні (однакові за змістом) ознаки з діяннями, визначеними на сьогодні законодавцем як колабораційна діяльність.
Ідеться, зокрема, про труднощі в нормативно-практичному розмежуванні між собою окремих ознак посягання на територіальну цілісність і недоторканність України (стаття 110 КК України), державної зради (стаття 111 КК України), колабораційної діяльності (стаття 111-1 КК України), пособництва державі-агресору (стаття 111-2 КК України), фінансування не передбачених законами України воєнізованих або збройних формувань, постачання їм зброї, боєприпасів, вибухових речовин чи військової техніки (стаття 260 КК України), виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, глорифікації її учасників (стаття 436-2 КК України).
Так, наприклад:
– публічне заперечення громадянином України здійснення збройної агресії проти України (частина перша статті 111-1 КК України) по суті може дублюватися із запереченням збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої в 2014 р. (частина перша статті 436-2 КК України);
– публічні заклики до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України (частина перша статті 111-1 КК України) – з публічними закликами до зміни меж території або державного кордону України (частина перша статті 110 КК України);
– добровільна участь громадянина України в незаконних збройних чи воєнізованих формуваннях держави-агресора (частина сьома статті 111-1 КК України) – з участю в діяльності не передбачених законами України воєнізованих чи збройних формувань (частини перша, друга статті 260 КК України).
Окремої уваги в питанні конкуренції зазначених вище статей КК України заслуговує суміжність деяких діянь, визначених статтею 111-1 КК України як колабораційна діяльність, з державною зрадою (стаття 111 КК України) та пособництвом державіагресору (стаття 111-2 КК України). Так, діяння, передбачені частинами п’ятою і сьомою (добровільне зайняття громадянином України посади, пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, в окупаційній адміністрації держави-агресора, а також добровільна участь громадянина України в незаконних збройних чи воєнізованих формуваннях держави-агресора чи надання таким формуванням допомоги у веденні бойових дій) статті 111-1 КК України, можуть утворювати склад державної зради в таких її формах, як перехід на бік ворога в період збройного конфлікту чи надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України (стаття 111 КК України).
Крім того, більшість діянь, передбачених статтею 111-1 КК України (публічні заклики громадянином України до підтримки рішень та/або дій держави-агресора (частина перша); добровільне зайняття громадянином України посади, не пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, окупаційній адміністрації держави-агресора (частина друга); передача матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора (частина четверта) охоплюються також визначеним у статті 111-2 КК України пособництвом державі-агресору.
Отже, злочин пособництва державіагресору, передбачений статтею 111-2 КК України, виступає як загальний (родовий) стосовно окремих одиничних діянь, передбачених статтею 111-1 КК України. При цьому публічні заклики до підтримки рішень та/або дій держави-агресора (частина перша статті 111-1 КК України) за відповідних обставин можуть бути розцінені і як підбурювання до вчинення умисних дій, спрямованих на допомогу державі-агресору (пособництва) (стаття 111-2 КК України).
За такої ситуації провести чітку законодавчу межу – де закінчується державна зрада і починається колабораційна діяльність, а де пособництво державіагресору – не вбачається можливим, а вирішення питання щодо їх розмежування та кримінально-правової кваліфікації відповідних діянь переноситься у площину правозастосування. Однак, виходячи з вимоги якості закону, як одного з критеріїв дотримання принципу правової визначеності, що є невід’ємним аспектом конституційного принципу верховенства права (стаття 8 Конституції України), в кримінальному законі межі забороненої поведінки мають бути чітко окреслені нормами права, а не встановлюватися на основі реалізації дискреційних повноважень органів державної влади в процесі їх тлумачення.
Наслідок – надмірна пеналізація поведінки громадян
Вводячи статті 111-1 і 111-2 до КК України та визначаючи ознаки складів передбачених ними злочинів, законодавець, вочевидь, намагався охопити увесь спектр можливих дій-підтримки громадян України на користь держави-агресора, її збройних формувань чи окупаційної адміністрації. Однак намагання в умовах розпочатої війни якнайшвидше врегулювати це чутливе питання, до того ж, виключно каральними засобами, без детального дослідження і глибокого вивчення проблематики та в результаті – без чіткого розуміння, що таке колабораціонізм як явище і які конкретні форми його можливого прояву, відмінні від тих діянь, що вже криміналізовані на сьогодні, призвело до надмірної пеналізації поведінки громадян, подекуди навіть тієї, що не досягає рівня суспільної небезпечності злочину або ж взагалі є дозволеною.
Письменський Є. О., висловлюючись щодо надмірної криміналізації, зокрема, зазначає, що використання методу криміналізації вимагає детального аналізу наявних кримінально-правових заборон із метою уникнення стану їх перенасиченості. У зворотному випадку може відбутися криміналізація діяння, необхідність якої відсутня через наявність уже встановленої кримінальної відповідальності за таке діяння (Письменський Є. О. Криміналізація та декриміналізація як методи реалізації кримінально-правової політики на сучасному етапі розвитку української держави / Є. О. Письменський // Право і суспільство. – 2015. – Вип. 2. – с. 143—148.).
Суспільно небезпечні діяння у сфері колабораціонізму, з огляду на специфіку самого явища, можуть здійснюватися виключно у формі дій, тобто активної, свідомої, суспільно небезпечної, протиправної поведінки суб’єкта. Також із точки зору суспільної небезпечності таке діяння не може бути одиничним, випадковим, безсистемним. Шкоду суспільним відносинам у сфері охорони державної безпеки з урахуванням феномена колабораціонізму можуть спричиняти системні, підготовлені і сплановані діяння. Одиничне діяння не може містити в собі достатній ступінь суспільної небезпечності як підставу криміналізації.
Натомість, згідно з чинною частиною першою статті 111-1 КК України, кримінально караним є навіть одиничне публічне заперечення здійснення збройної агресії проти України або разові публічні заклики до підтримки рішень та/або дій держави-агресора, до співпраці з державою-агресором або до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України, безвідносно до наслідків (шкоди) таких діянь.
Крім того, таке діяння має бути очевидно протиправним. З точки зору законодавчої техніки формулювання положень законодавства таке діяння не повинно визнаватися бажаним, допустимим чи заохочуваним у відповідних регулятивних актах. У зв’язку з наведеним, необхідно ще раз звернути увагу на міжнародні і внутрішні зобов’язання України стосовно своїх громадян у контексті дотримання положень Конвенції про захист цивільного населення під час війни щодо умов проживання населення на окупованих територіях.
Протиправність колабораціонізму – усвідомлена активна діяльність
Протиправність колабораціонізму з точки зору кримінально-правового регулювання повинна полягати не в будь-якій взаємодії з органами влади державиагресора. Складно десятиліття проживати на окупованій території й ніяк не взаємодіяти з державою-агресором. Протиправність полягає в тому, що це усвідомлена активна діяльність, спрямована на пособництво досягненню протиправної мети держави-агресора. Тут важливо підкреслити саме протиправність мети держави-агресора, оскільки відповідно до положень Конвенції про захист цивільного населення під час війни не вся діяльність держави-агресора на окупованій території розглядається як протиправна.
Протиправна мета держави-агресора може бути встановлена через призму положень Римського Статуту. Відповідно до статті 5 Римського Статуту найбільш тяжкими злочинами, які викликають занепокоєння всього міжнародного співтовариства, є злочин геноциду; злочини проти людяності; воєнні злочини; злочин агресії (статті 6, 7, 8, 8 bis). Так, «геноцид» означає будь-яке з таких діянь, які вчинено з наміром знищити повністю або частково будь-яку національну, етнічну, расову чи релігійну групу як таку. «Злочин проти людяності» означає будь-яке з таких діянь, коли вони вчиняються в рамках широкомасштабного або систематичного нападу, спрямованого проти будь-якого цивільного населення, і такий напад вчиняється усвідомлено. «Злочин агресії» означає планування, підготовку, ініціювання або вчинення особою, яка спроможна фактично здійснювати контроль за політичними чи військовими діями держави або керувати ними, акту агресії, який за своїм характером, тяжкістю та масштабами є грубим порушенням Статуту Організації Об’єднаних Націй. Перелік воєнних злочинів наведено в статті 8.
Визнана правовою теорією така підстава криміналізації, як виконання державою міжнародних зобов’язань, означає не лише обов’язок криміналізації діянь, визнаних міжнародною спільнотою злочинними, а й криміналізацію виключно в межах визначених міжнародними актами, не допускаючи як недостатньої, так і надмірної криміналізації. З цієї позиції, в світлі статей 1, 3 Конституції України, враховуючи об’єктивну неможливість держави Україна забезпечити своїм громадянам, що залишилися на окупованих територіях, повноцінну реалізацію їхніх прав і свобод, не повинна визнаватися протиправною взаємодія громадян України з державою-агресором, яка є вимушеною задля забезпечення своєї життєдіяльності (робота в закладах освіти, провадження господарської діяльності) або пов’язана з участю (наданням допомоги) у виконанні окупаційною державою позитивних зобов’язань (дозволених можливостей/процедур) відповідно до міжнародного гуманітарного права.
Читайте також: Не передбаченого судового порядку визнання особи такою, що є непридатною до військової служби
Так, наприклад, стаття 50 Конвенції про захист цивільного населення під час війни зобов’язує окупаційну державу в співробітництві з державними та місцевими органами влади сприяти належному функціонуванню закладів, відповідальних за піклування про дітей та їхню освіту. Якщо місцеві установи виявляться неспроможними забезпечити утримання й освіту дітей, окупаційна держава повинна вжити всіх необхідних заходів, щоб забезпечити ними дітей, які втратили батьків чи були з ними розлучені в результаті війни і які не мають можливості отримати необхідне піклування з боку близького родича або друга; навчання повинно здійснюватися, за можливості, особами їхньої національності, мови та релігії.
Крім того, згідно з положеннями статті 51 Конвенції, окупаційна держава може залучати осіб, що перебувають під захистом (ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є), яким виповнилося 18 років, до роботи, яка є необхідною для забезпечення потреб окупаційної армії або для належного забезпечення населення окупованої країни комунальними послугами, продуктами харчування, житлом, одягом, транспортом та медичними послугами.
Робота повинна виконуватись лише в межах окупованої території, на якій перебувають ці особи. Кожна така особа, наскільки це дозволяють обставини, повинна бути залишена на своєму звичайному місці роботи.
Також Конвенція дозволяє окупаційній державі поширювати на населення окупованої території дію положень, які є необхідними для виконання нею зобов’язань, що покладаються на неї відповідно до цієї Конвенції, підтримання ефективного управління територією, забезпечення безпеки окупаційної держави, особового складу і власності окупаційних сил та адміністрації, а також об’єктів і комунікаційних ліній, які ними використовуються (стаття 64 Конвенції).
З огляду на необхідність дотримання наведених норм міжнародного гуманітарного права, а також закріплених Основним Законом України загальних конституційних засад щодо правопорядку, дії громадян України, що пов’язані із забезпеченням освітнього процесу для дітей, провадженням господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, виконанням робіт для забезпечення потреб окупаційної армії або для належного забезпечення населення окупованої території відповідними товарами чи послугами, відповідальність за які сьогодні передбачена частинами третьою, четвертою статті 111-1, статтею 111-2 КК України, не повинні підпадати під дію КК України.
Ще одна вимога до складу злочину
При цьому ще однією вимогою до редакції складу злочину колабораціонізму є чітке розмежування останнього і форм співучасті у державній зраді, геноциді чи воєнних злочинах. Також слід було б звернути увагу на необхідність законодавчого окреслення обставин, що виключають злочинність діяння. З огляду на події, що відбувалися на Київщині, Харківщині, Херсонщині, численні повідомлення про викрадення, катування, депортацію, інші злочини проти цивільного населення, страти військовополонених тощо неможливо не враховувати рівень психологічного насильства, якого зазнають громадяни України на тимчасово окупованих територіях. Отже, здійснювати притягнення за вчинення діянь, законодавчо визначених як колабораціонізм, можливо лише в тому випадку, якщо відмова від співпраці не могла потягнути загрозу життю чи завдати шкоди самій особі чи її близьким.
Є певні позитивні законодавчі кроки, однак…
Водночас варто відмітити усвідомлення на сьогодні законодавцем наявності більшості з описаних вище проблем та позитивні законотворчі кроки в напрямку вирішення деяких із них.
Так, на розгляд до Верховної Ради наразі внесено низку законопроектів про внесення змін, зокрема до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення відповідальності за колабораційну діяльність (реєстр. № 7223 від 28.03.2022 р., № 7329 від 29.04.2023 р., № 7570 від 20.07.2022 р., № 7647 від 08.08.2022 р., № 8077 від 26.09.2022 р., № 8301 від 23.12.2022 р., № 8301-1 р. від 05.01.2023 р., 10136 від 09.10.2023 р., № 10136-1 від 24.10.2023 р.).
Однак запропоновані ними шляхи вдосконалення кримінального закону передбачають лише окремі точкові зміни до відповідних статей КК України, що покликані фрагментарно підправити деякі з описаних недоліків цих норм або ж ще більше розширити коло кримінально караних діянь, віднесених до колабораційної діяльності. Для прикладу, згаданими проектами пропонується додатково криміналізувати перебування громадянина України в громадянстві (підданстві) іншої держави, яка здійснює збройну агресію проти України, здійснення незалежної професійної діяльності (надання послуг адвоката, аудитора, оцінювача, експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді, а також виконання повноважень нотаріуса або державного реєстратора чи суб’єкта державної реєстрації прав) у взаємодії з окупаційною адміністрацією держави-агресора, реалізацію стандартів освіти держави-агресора в закладах освіти.
Утім такі зміни не узгоджуються з наведеними вище критеріями відповідності європейським стандартам у сфері регулювання колабораціонізму.
Окремими проектами здійснено спробу відмежувати деякі види колабораційної діяльності від державної зради шляхом застосування в диспозиціях статей 111-1, 111-2 КК України конструкції «за відсутності ознак державної зради». Але такі пропозиції вносять ще більше неясності в процес кваліфікації відповідних діянь.
Виважений системний підхід, що передбачав би розробку і впровадження цілісної концепції державного регулювання питання колабораціонізму, як і раніше, відсутній. У частині потенційної криміналізації реалізації стандартів освіти держави-агресора у закладах освіти та здійснення незалежної професійної діяльності (реєстр. № 10136 від 09.10.2023 р.) варто зазначити, що тут слід було б чітко окреслити об’єкт кримінально-правової охорони. Специфіка колабораціонізму полягає в тому, що суб’єктом відповідного правопорушення може бути виключно громадянин України. Тобто в контексті реалізації стандартів освіти йдеться про українських вчителів, які залишилися на тимчасово окупованих територіях і продовжують викладати українським дітям. На сайті Центру українського спротиву (Окупаційні адміністрації просять москву прислати більше «педагогів» на ТОТ) є інформація, що «окупаційні адміністрації звернулися до москви з проханням вислати більше «педагогів» для роботи в окупаційних школах. Окупанти продовжують політику геноциду української нації на ТОТ, зокрема шляхом зміни самоідентифікації дітей». У зв’язку з наведеним виникає питання, якщо криміналізується реалізація стандартів освіти держави-агресора для українських вчителів, при цьому відсутнє переслідування за аналогічні діяння російських вчителів: яку саме соціальну цінність захищає така норма?
Запроваджена таким чином заборона українським громадянам здійснювати освітню діяльність на окупованих територіях по суті позбавляє інших українських громадян на тій же території отримувати хоч якісь знання. Крім соціально-політичних дисциплін, існують ще алгебра, геометрія, хімія, фізика тощо. Подібне обмеження не відповідає взятим Україною міжнародно-правовим зобов’язанням, а сам факт такої криміналізації провокує ще більший наплив громадян країниокупанта і, відповідно, збільшення їхнього впливу на основні сфери суспільного життя. Аналогічні аргументи стосуються й криміналізації здійснення незалежної професійної діяльності.
Висновок
З урахуванням наведеного, можна зробити висновок, що переслідування здійснення пропаганди в закладах освіти працівниками педагогічної сфери – це про захист інтересів держави. Введення кримінально-правової репресії за реалізацію стандартів освіти держави-агресора – це скоріше про обмеження доступу дітей, що проживають на окупованій території і не мають можливості виїхати звідти, до мінімальних освітніх послуг, про переслідування громадян України на основі їх професійної приналежності державою, що свого часу не змогла забезпечити їм належний захист (переслідування вимушеного, побутового колабораціонізму).
Те саме стосується й організації чи провадження господарської діяльності або здійснення незалежної професійної діяльності – необхідно, щоб хоч хтось зберігав мінімальний економічний потенціал територій, виробничі ресурси тощо. Тут важливо розмежовувати співпрацю з метою завдання шкоди Україні і співпрацю з метою забезпечення належного рівня життя (а в умовах війни – мінімального), як це гарантується Конституцією України та міжнародними документами. Адже кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім’ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло (стаття 48 Конституції України, стаття 11 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права).
Якщо особа не здійснює явної активної підтримки держави-агресора, її дії не спрямовані на завдання шкоди державі, чиї території окуповано, або її співвітчизникам на грунті їх національної чи ідеологічної приналежності, для чого і на підставі чого її піддавати кримінальному переслідуванню?
Обмеження обсягу кримінально-караних діянь за колом осіб вимагають також результати аналізу процесуальної спроможності системи кримінальної юстиції. Так, відповідно до даних статистичної звітності до 2012 р., кількість заяв і повідомлень про злочини сягала близько 3 млн на рік. Водночас кількість відкритих справ коливалася на рівні 500 тис. одиниць. Після 2012 р. кількість відкритих проваджень щороку становила близько півмільйона одиниць із тенденцією до скорочення. Протягом 2020–2022 рр. їх кількість становила всього близько 350 тис. щороку. Ці цифри означають не скорочення рівня злочинності. Вони означають скорочення пропускної здатності системи кримінальної юстиції (Тубелець О. С. Реалізація кримінально-правової політики України шляхом застосування кримінального закону : монографія. — Київ : Парлам. вид-во, 2021. — 424 с. с. 102).
За тотальної криміналізації діянь населення на тимчасово окупованих територіях, кількість кримінальних проваджень повинна збільшитись в рази, проте за відсутності в системі кримінальної юстиції належних ресурсів, боротьба з колабораціонізмом може перетворитися в обслуговування статистичної звітності, коли пріоритетними будуть провадження про факти підтримки країни-агресора в соціальних мережах, водночас продовжувані чи системні правопорушення, як більш складні для доказування, залишатимуться поза увагою як безперспективні.
З огляду на наведене в частині визначення основних вимог до законодавства про відповідальність за колабораційну діяльність можна зробити такі висновки:
1) з аналізу нинішнього кримінально-правового регулювання колабораціонізму вбачаються такі його недоліки, як «розмитість» формулювань ознак об’єктивної сторони відповідних злочинів, відсутність законодавчого визначення окремих термінів і понять, а також наявність у КК України інших складів злочинів, що мають спільні, а подекуди й зовсім тотожні (однакові за змістом) ознаки з діяннями, визначеними на сьогодні законодавцем як колабораційна діяльність;
2) найпершою вимогою до законодавства про колабораціонізм має бути вимога повноти, ясності та передбачуваності, коли особа на основі існуючих законодавчих положень може зробити висновки про межі допустимої правомірної, а також протиправної поведінки й прогнозувати негативні наслідки для себе;
3) із точки зору суспільної небезпечності таке діяння не може бути одиничним, випадковим, безсистемним. Шкоду суспільним відносинам у сфері охорони державної безпеки, з урахуванням феномена колабораціонізму, можуть спричиняти системні, підготовлені, сплановані діяння;
4) таке діяння має бути очевидно протиправним, тобто з точки зору законодавчої техніки формулювання положень законодавства воно не повинно визнаватися бажаним, допустимим чи заохочуваним у відповідних регулятивних актах.
Джерело: Юридичний вісник України
