Під двома присягами, або підводні камені адвокатського несумісництва

Продовження. Початок

Катерина Коваль, заступник голови Союзу юристів України, адвокат

                             Суть справи

Рада адвокатів Хмельницької області у рішенні No 7-2.1/17 від 10 травня 2017 року вирішила: за результатами проходження стажування видати ОСОБА_3 Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в день складання нею Присяги адвоката України; складання ОСОБА_3 Присяги адвоката України перед Радою адвокатів Хмельницької області призначити на 12 червня 2017 року о 14 год 00 хв та привести ОСОБА_3 до присяги за умови усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України обставин несумісності визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Це рішення набирає чинності з дня його прийняття та підлягає скасуванню у випадку не усунення ОСОБА_3 обставин несумісності визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення й до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України. У подальшому рішенням Ради адвокатів Хмельницької області No 8-2/17 від 12 червня 2017 року зазначене вище рішення скасоване.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки в діях відповідача не вбачається порушення закону при винесенні спірних рішень. Перебування особи на посаді судді є несумісними із зайняттям адвокатською діяльністю, а тому й унеможливлює набуття статусу адвоката, який нерозривно пов’язаний із такою діяльністю.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні.Зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Перебування ОСОБА_3 на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду є несумісним із зайняттям адвокатською діяльністю, а тому унеможливлює набуття статусу адвоката, який нерозривно пов’язаний із такою діяльністю, а умови усунення обставин несумісності визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», нею не виконані. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Суб’єктами, на яких поширюється дія цього Закону є, зокрема, професійні судді.

Визначення терміну «адвокатська діяльність» наведено у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Згідно п. 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону, адвокатська діяльність — незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Із системного аналізу наведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак жодний нормативний акт не обмежує суддів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Суд апеляційної інстанції вважає, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Посилання відповідача на рішення Ради адвокатів України від 13.06.2016 р. No 166 «Про затвердження роз’яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності», в частині роз’яснень, щодо складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності та рішення No 39 від 16.02.2017 р., на підставі яких Радою адвокатів Хмельницької області були прийняті оскаржувані позивачем рішення, судом апеляційної інстанції до уваги не приймається, оскільки такі роз’яснення по своїй суті не є законодавчими актами та не можуть застосуватися переважно до норм закону і суперечити йому.Щодо позовної вимоги позивача в частині зобов’язати Раду адвокатів України видати позивачу свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне. Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Одним із принципів адміністративного судочинства є законність, яка постає як принцип здійснення державою владних повноважень, так і принцип поведінки фізичних осіб у сфері права, тобто реальна можливість здійснення суб’єктом права наданих йому прав за умови неухильного виконання покладених на нього обов’язків конституційно закріпленого правового статусу особи. Законність визначає і реальність писаного права та ступінь його втілення. Законність одночасно є критерієм перевірки рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», обов’язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Частиною 1 ст. 11 зазначеного вище закону передбачено, що особа, стосовно якої Радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України. Відповідно до ч. 1 ст. 12 цього закону особі, яка склала присягу адвоката України, Радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Із системного аналізу наведених положень слідує, що чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Позивач у своїх позовних вимогах просить зобов’язати відповідача лише видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Водночас таке помилкове формулювання позовних вимог не може бути підставою для відмови в задоволенні позову, а тому суд апеляційної інстанції з метою повного захисту прав позивача у відповідності до ч. 2 ст. 11 КАС України вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та застосувати той спосіб захисту порушеного права позивача, який відповідає фактичним обставинам справи й відновлює порушене право особи, а саме зобов’язати Раду адвокатів Хмельницької області прийняти в ОСОБА_3 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Посилання позивача на те, що нею був витрачений особистий неробочий час, потрачені час і зусилля для проходження стажування, а також витрачені кошти, суд апеляційної інстанції оцінює критично, оскільки позивач за власною ініціативою звернувся до Ради адвокатів Хмельницької області із заявою про направлення на стажування та призначення керівника стажування, що свідчить про цілеспрямований намір і свідомий розрахунок витрат часу, а потрачені кошти на оплату за складання кваліфікаційного іспиту та стажування є необхідною умовою порядку отримання статусу адвоката.

Крім того, проведення Радою адвокатів регіону співбесіди зі стажистом, під час якої ставляться відповідні запитання, є однією зі складових перевірки на предмет готовності особи займатися адвокатською практикою, що передбачено п. 11.6.5 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням Ради адвокатів України No 6 від 03.02.2017 р. (зі змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів України No 39 від 16.02.2017 р.), отже, не може розцінюватися, як втручання в сферу особистих інтересів позивача.

Постанова суду

Керуючись статтями 11, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд – постановив апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково. Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 року у справі No 822/1309/17 — скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково. Зобовязати Раду адвокатів Хмельницької області прийняти в ОСОБА_3 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Що говорить законодавство?

Закон України «Про судоустрій і статус суддів». Стаття 52 «Статус судді»:

«1. Суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений суддею, займає штатну суддівську посаду в одному із судів України і здійснює правосуддя на професійній основі.

2. Судді в Україні мають єдиний статус незалежно від місця суду в системі судоустрою чи адміністративної посади, яку суддя обіймає в суді».

Стаття 54 «Вимоги щодо несумісності»:

«1. Перебування на посаді судді несумісне із зайняттям посади в будь-якому іншому органі державної влади, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом. Перебування на посаді судді також несумісне із наявністю заборони такій особі обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади в порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади».

2. Суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади».

Отже, суддя має єдиний статус і він не може мати представницький мандат та поєднувати свою діяльність з адвокатською діяльністю. Сподіваюся, що Верховний Суд поставить крапку в цій несумісній історії судді. Адже в позивача-судді є всі шанси втратити статус судді.

Рішення ВРП і дві присяги прокурора

У рішеннях Вищої Ради Правосуддя від 30.05.2017 р. за No 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 р. за No 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, а особа, яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно
до статтей 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Отже, до Вищої ради правосуддя 17 березня 2017 року (вх. No 1771/0/8-17) надійшла заява керівника Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України Уварова В. Г. про порушення прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Львівської області М. Й. Медведем вимог щодо несумісності (далі – заява). У ній зазначено, що вказаний прокурор порушив вимоги щодо несумісності, встановлені статтею 18 Закону України
«Про прокуратуру», оскільки він одночасно з роботою в прокуратурі займався адвокатською діяльністю, а саме склав присягу адвоката та отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до статті 131 Конституції України в Україні діє Вища рада правосуддя, яка ухвалює рішення стосовно порушення суддею чи прокурором вимог щодо несумісності. Частиною першою статті 39 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» передбачено, що Вища рада правосуддя відкриває та розглядає справи про порушення суддями і прокурорами вимог щодо несумісності їх посад із діяльністю або статусом, визначеними Конституцією та законами України (справи щодо несумісності).

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади в разі порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього закону. У частині другій статті 18 Закону України «Про прокуратуру» зазначено, що на прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції». Відповідно до пункту 1 частини першої статті 25 цього закону особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової
і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Згідно з пунктом «е» частини першої статті 3 Закону «Про запобігання корупції» суб’єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є, зокрема, посадові та службові особи органів прокуратури. Отже, для прокурорів встановлено обмеження щодо сумісництва з іншою оплачуваною діяльністю, за винятком видів діяльності, перелік яких наведений у пункті 1 частини першої статті 25 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Адвокатська діяльність не належить до зазначеного переліку дозволених за сумісництвом видів діяльності. Конституцією та законами України не передбачено, що прокурор може поєднувати роботу з адвокатською діяльністю. Частиною другою статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зобов’язано адвоката в разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, в триденний строк із дня виникнення таких обставин подати до Ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється в разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, — з дня подання Раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката (пункт 1 частини другої статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв’язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з’їздом адвокатів України (частина п’ята статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Зазначу, що наказом прокурора Львівської області від 16 січня 2016 року No 111к М. Й. Медведя призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області.

Через деякий час наказом прокурора Львівської області від 29 липня 2016 року No 1675к М. Й Медведя призначено на посаду прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Львівської області. Водночас з Єдиного реєстру адвокатів України вбачається, що 19 травня 2016 року Рада адвокатів Львівської області видала Медведю Михайлу Йосиповичу свідоцтво No 000386 про право на заняття адвокатською діяльністю; того самого дня його адвокатську діяльність було зупинено на підставі його заяви від 19 травня 2016 року.

Медвідь М. Й. у надісланих Вищій раді правосуддя поясненнях зазначає про зупинення права на адвокатську діяльність у день видачі свідоцтва, тобто 19 травня 2016 року, та стверджує, що виконуючи наведений припис частини п’ятої статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатську діяльність не здійснював. Доказів того, що він, працюючи на посаді прокурора, займався адвокатською діяльністю, тобто відповідно до статей 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» — незалежною професійною діяльністю адвоката щодо захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту, немає. Отже, відсутні підстави для висновку про те, що Медвідь М.Й. здійснював адвокатську діяльність, несумісну з його посадою прокурора.

Вищій раді правосуддя не повідомлено інші обставини, які свідчили б про порушення прокурором Медведем М. Й. вимог щодо несумісності.

З огляду на зазначене Вища рада правосуддя, керуючись статтями 3, 41 Закону України «Про Вищу раду правосуддя», пунктом 11.7 Регламенту Вищої ради правосуддя вирішила визнати відсутність порушення вимог щодо несумісності прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Львівської області Медведем Михайлом Йосиповичем.

Таким чином, ВРП дозволила прокурору працювати ПІД ДВОМА ПРИСЯГАМИ.

Думаю крапку в цій історії має поставити законодавець та Конституційний Суд.

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути