Думка експерта
Добровольці. Чому влада не шанує українських патріотів, які самі пішли захищати рідну землю?
Визнаю, був дуже й неприємно здивований цією історією, тим більше, що в ній найнеприглядніше виглядає саме прокуратура, якій я віддав найкращі свої майже 35 років життя і за критичну ситуацію в ній я вже стільки часу «б’ю на сполох», не мовчу, пишу та аналізую, хоча як попередня, так і нинішня влада, до цього не дослухаються.
 Олексій Баганецьзаступник Генерального прокурора (2000–2002, 2005–2006, 2014–2015 рр.), заступник голови Союзу юристів України, почесний президент Асоціації слідчих України, віце-президент Світового конгресу українських юристів, адвокат, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України, стрілець Тероборони м. Києва |
Кілька загальних тез для «затравки»
Не приховую і в черговий раз можу повторити: саме добровольці із українського народу врятували й захистили Україну від нашого одвічного ворога, особливо в перші дні після повномасштабного вторгнення 24 лютого 2022 року, зупинивши його на підступах до столиці, під Черніговом та Сумами, біля Харкова, організували гідний опір окупантам під Миколаєвом тощо. Саме добровольці, але вже разом із регулярними військовими частинами, розбили основні сили агресора протягом першого місяця – півтора й відкинули його з території Київської, Чернігівської та Сумської областей, здолали окупантів в Харківській та Миколаївській областях тощо. І це в той час, коли основна маса озброєної та оснащеної поліції, СБУ, НАБУ, ДБР і більшість прокурорів виїхали з указаних міст, у тому числі й зі столиці, де я протягом, як мінімум, півтора місяця не бачив жодного поліцейського, коли регулюванням дорожнього руху на вулицях Києва займалися добровольці територіальної оборони столиці, в тому числі й несли чергування на численних блок-постах та охороняли найбільш важливі об’єкти життєдіяльності, в той час як названі вище органи правопорядку знаходилися в безпечних західних областях.
Читайте також: 4 категорії «придатних» до військової служби
Але, як засвідчили подальші події, наша влада ці факти не бажає пам’ятати. Мені особисто доводилося не раз чути не зовсім схвальні відгуки представників владних структур на адресу добровольців тероборони, що, вважаю, лише підриває нашу обороноздатність як на даний час, так і на майбутнє. А щодо того, до чого тут прокуратура, то далі поясню все детальніше.
Ернест Хемінгуей свого часу сказав: «Ті, хто бореться на війні, – найчудовіші люди, і чим ближче до передової, тим більше чудових людей там зустрінеш; зате ті, хто затіває, розпалює і веде війну, – свині…». Перефразовуючи ці слова літературного класика відповідно до нинішньої ситуації в Україні, один із добровольців територіальної оборони м. Києва з цього приводу висловився так: «Ті добровольці, які з перших днів широкомасштабного рашистського наступу стали на захист України, а потім добровільно мобілізувалися до ЗСУ й пішли на передову воювати проти ворога, – найчудовіші люди, справжні патріоти, які інтереси України поставили вище своїх особистих. Натомість ті, хто їх безпідставно переслідує – останні негідники».
А тепер по суті
Двадцять п’ятого лютого 19-літній київський студент Ілля Лорткіпанідзе взяв до рук зброю і став на захист столиці, долучившись до одного з добровольчих формувань столиці. З 28 лютого по 4 березня брав участь у боях на Київщині, захищав Гостомель, Ірпінь та Бородянку. До речі, в одному із сюжетів телемарафону «Єдині новини» наглядно видно, як за участі саме добровольця Іллі Лорткіпанідзе відбулося захоплення ворожої бронемашини «Тигр».
Згодом він брав участь у бойових діях на Чернігівщині, зокрема біля населеного пункту Нова Басань, де в якості трофеїв йому вдалося захопити ворожі боєприпаси – патрони калібру 7,62х39 та калібру 9х12 (усього 112 штук), промислово виготовлений постріл ОФЗ зі снарядом, ручну осколкову гранату Ф-1 та гранату РГН (утворюється при поєднанні в одну конструкцію цієї гранати та ударно – дистанційного запалу УПЗ), про що доповів своєму командиру підрозділу.
Пізніше 17 квітня 2022 року, Ілля Лорткіпанідзе з вищезгаданими трофеями повернувся з Чернігівської області, до Києва для того, щоб наступного дня з одним із військових підрозділів відбути для виконання подальших бойових завдань, але вже на Запорізькому напрямку.
Здати названі боєприпаси і вибухівку на зберігання в добровольчому підрозділі тероборони він не зміг, бо на той час таке зберігання ще організовано не було. До того ж із самого ранку (приблизно о 8:30 – 9:00) до нього в квартиру увірвалися працівники поліції разом із невстановленими працівниками СБУ (він їх визначив за військовою формою з відповідними шевронами), які із застосуванням фізичної сили кинули добровольця на підлогу, вимагаючи видати добровільно вогнепальну зброю, боєприпаси та вибухівку, при цьому, погрожуючи застосувати до нього насильство, навіть катування. Після того, як Ілля Лорткіпанідзе повідомив про те, що патрони й вибухівка зберігаються в його похідному рюкзаку, працівники СБУ їх витягнули і помістили в шафі на полиці, де їх пізніше, через кілька годин, і виявила слідча група Національної поліції, яка разом з понятими прибула на місце події й розпочала, так званий, «обшук».
І марно, що доброволець пояснював: бойові припаси та вибухові пристрої не придбав, а заволодів ними в бою з російськими окупантами, що ці боєприпаси потрібні йому для захисту України, для виконання бойових завдань на полі бою з ворогом, зокрема на Запорізькому на прямку, куди він у складі військового підрозділу збирався виїхати в цей же день. Його все ж затримали.
Звісно, через це Ілля Лорткіпанідзе не відбув для виконання бойових завдань ні 18 квітня, ні наступного дня. Й лише у травні 2022 року йому вдалося повернутися в зону бойових дій, де він знову брав участь у боях на Запоріжжі та Харківщині. І зараз цей уже 21-річний військовослужбовець Збройних Сил України продовжує захищати Україну на передовій.
Але, тоді, у квітні 2022-го, поліцейські та прокурори з неабияким ентузіазмом взялися за розслідування цих «злочинних» дій молодого добровольця. І нарешті 12 липня того ж року, тобто через три місяці, ціла група слідчих київської поліції в складі 6 осіб та ще більша група з процесуальних прокурорів (аж 11 !) переможно завершили своє досудове розслідування, склали обвинувальний акт за обвинуваченням Іллі Лорткіпанідзе у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК України, та направили його на розгляд Святошинського районного суду м. Києва.
Коли мені вперше командування добровольчого батальйону задало запитання з приводу судової перспективи даного кримінального провадження, то я одразу пояснив, що, на мою думку, прокурор ніколи не підпише обвинувального акту за цим фактом і, скоріше всього, це провадження буде закрито на стадії досудового розслідування, бо правоохоронцям на той час і так вистачало роботи з розслідування військових і воєнних злочинів. Тому, визнаю, що був неприємно здивований таким рішенням прокуратури. Або й насправді після всіх цих «реформ» в органах прокуратури залишилися лише недосвідчені та професійно непідготовлені працівники, або вони теж діють на замовлення (наша влада явно і не один раз демонструвала своє негативне ставлення до добровольчого руху). Бо якби прокурори були на своєму місці, то для прийняття законного рішення їм треба було обов’язково допитати, окрім підозрюваного, керівників ДФТГ «Мрія» та військового підрозділу, в складі якого воював І. Лорткіпанідзе, його побратимів та працівників правоохоронних органів, які першими прибули до нього у квартиру, а також тих, які проводили вже повторний обшук, якщо його можна так назвати, але цього зроблено не було. А оскільки саме досудове розслідування було неповним, то й перед прийняттям рішення про скерування обвинувального акту до суду прокурори не володіли всією необхідною інформацією. Зокрема, І.Лорткіпанідзе в суді повідомив, що в ДФТГ він зброю не отримував для виконання бойових завдань, а йому і його побратимам її видавали в ГУР МО України чи в інших військових підрозділах, безпосередньо перед виходом на завдання.
На службі він завжди користувався наданим йому автоматом АК – 74, модернізованим, який має калібр 7,62 * 39, набоїв до якого, на той час, катастрофічно не вистачало, їх видавали всього по два рожки, а тому завжди була потреба в них. Вилучені в нього постріл 30мм та дві гранати необхідні були для облаштування позицій розтяжками від ворожих розвідгруп, причому він виходив з того, що граната Ф-1 має незначну вражаючу силу, особливо серед густих насаджень, тому під час влаштування розтяжки до неї примотується 30мм постріл (снаряд), який і має більш вражаючий ефект; з патронами калібру 9*18 до пістолета Макарова була така ж ситуація, що й із набоями калібру 7, 62, їх не вистачало, а таку зброю, зазвичай, використовує командир підрозділу.
Зазначені показання обвинуваченого підтвердив у судовому засіданні і свідок О. О. Свинаренко, в тому числі і факт того, що у зв’язку з дефіцитом боєприпасів калібру 7,62*39 ним було прийнято рішення, що якась кількість трофейних боєприпасів повинна бути в бійців і він знав, що вони є в І. Лорткіпанідзе, який їх здобув у бою з російськими військовими на межі Київської і Чернігівської областей, і дійсно трофейні боєприпаси, які здобули бійці в боях, вони перевезли до Запоріжжя й використовували виключно у зіткненні з ворогом. У І. Лорткіпанідзе теж були трофейні боєприпаси, які були потрібні саме для виконання бойових завдань, тим більше, на той час трофейна зброя була завжди необхідна для оборони Києва, оскільки тоді ще не було зрозуміло, утримають вони фронт, чи ні.
Читайте також: Економічне бронювання – 20 000 грн за кожного
Цікаві показання в суді дав і свідок С. В. Сас, командир ДФТГ, до складу якого входила і бойова рота, в якій перебував й обвинувачений, який, зокрема, підтвердив, що зброярня в батальйоні була утворена лише в травні 2022-го, а тому, в той час бійці, приїжджаючи з бойових зіткнень із ворогом, трофейну зброю зберігали вдома, при цьому про її існування його не повідомляли і на збереження в ДФТГ не здавали. Він також наголосив, що у І. Лорткіпанідзе дійсно була крайня необхідність у збереженні трофейної зброї, оскільки це було необхідно для захисту держави.
Допитані в якості свідків поняті під час, так званого «обшуку» Літвінчук та Шуткевич повідомили, що коли вони зайшли в квартиру, то там окрім двох хлопців, були вже і працівники поліції в балаклавах. Під час обшуку на полицях шафи дійсно знайшли боєприпаси, патрони, гранати і постріл. Хлопець, в якого проводився обшук, заявив, що ці предмети здобуті ним в бою в якості трофеїв.
Із оглянутого в суді письмового доказупротоколу обшуку від 18.04.2022 року та відеозапису до нього, який проведено, наголошую, із 13:30 до 15:30, коли названі боєприпаси й вибухові предмети були вже вилучені, в одній із кімнат на полиці шафи (повторно) виявлено боєприпаси, 30мм постріл із ОФЗ снарядом, ручна осколочна граната Ф-1 та граната РГД.
Дослідивши викладені вище докази та інші наявні в матеріалах провадження, суд обґрунтовано визнав недопустимим протокол обшуку за місцем проживання І. Лорткіпанідзе та відеозапис до нього від 18.04.2022 року, оскільки ця слідча дія носила виключно формальний характер та не відповідала часу, меті та завданню проведення обшуку, бо фактично вилучення вибухівки та боєприпасів відбулося ще приблизно о 8-й – 9-й ранку, в той час, як згідно протоколу обшук почався в 13:30 і тоді ж почали застосовувати відеозйомку. Суд також зазначив, що у зв’язку з визнанням даного доказу недопустимим, він визнає недопустимими і докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є цей недопустимий доказ (доктрина «отруйного дерева»), пославшись, при цьому, на ч. 1 ст. 87 КПК України, оскільки вони були здобуті внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Про це йдеться і в рішенні ЄСПЛ у справі «Гефчан проти Німеччини», а також у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», де, зокрема, Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості вцілому, незалежно від доказової сили таких доказів і того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Саме у зв’язку з цим правилом, суд визнав й усі інші докази, які були отримані на основі вилучених під час обшуку речей та при їх дослідженні: акт перевірки об’єктів на наявність вибухових матеріалів, довідки про категорію вибухонебезпечних вибухових матеріалів та висновки експертів.
Позиція суду першої інстанції
Усі викладені вище обставини, суд, у результаті судового розслідування підтримав і вважав установленими, в тому числі і факт, що боєприпаси та вибухівку обвинувачений І. Лорткіпанідзе здобув у бою в якості трофеїв, які призначалися для використання в бойових діях проти окупантів у Запорізькій області. Переходячи до оцінки діяння, яке йому інкримінували, суд також справедливо вказав, що суспільна небезпека незаконного поводження зі зброєю, боєприпасами або вибуховими речовинами полягає в тому, що це створює сприятливі умови для вчинення інших злочинів із використанням заборонених предметів. Разом із тим стосовно обвинуваченого не доведено, що він мав намір використати вилучені в нього боєприпаси та вибухові предмети іншим способом, аніж для виконання бойових завдань по протидії збройній агресії рф та захисту суверенітету України, що є обов’язком всього українського народу. А далі суд цілком обґрунтовано послався на ст. 42 КК України , де зазначено, що не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети. А ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, й особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що здійснені нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.
І найголовніше, що зазначив суд першої інстанції: «В умовах повномасштабної війни держави-окупанта проти України, коли на території нашої країни ведуться наймасштабніші бойові дії з часів Другої світової війни, жертвами яких стають тисячі військових та мирних громадян, виправданим, на думку суду, був ризик зберігання боєприпасів обвинуваченим із метою їх подальшого застосування проти військ окупанта».
Більше того, суд наголосив, що вказаний ризик був виправданий за обставин саме цієї справи, описаних вище, коли достовірно було встановлено, що обвинувачний І. Лорткіпанідзе, здобувши в бою боєприпаси та вибухові речовини, зберігав їх саме з метою досягнення значної суспільно корисної мети – захисту суверенітету і територіальної цілісності України, та не мав реальної можливості зберігати боєприпаси в облаштованому місці, а також, що вказаних боєприпасів був значний дефіцит. Більше того, суд відзначив, що він не заохочує (не толерує) незаконне зберігання зброї і боєприпасів, вибухових речовин у мирний час, чи навіть військовий, особами, які не беруть безпосередньої участі у відбитті збройної агресії рф проти України і не застосовують їх безпосередньо проти військ держави агресора. Водночас, ставлячи на шальки терезів можливий ризик суспільним відносинам з приводу незаконного зберігання зброї, негативних наслідків від яких не настало, проти реального ризику суверенітету та територіальної цілісності держави, суд вважає, що превалюють саме інтереси суверенітету та територіальної цілісності.
Підсумовуючи все вказане вище, суд вказав, що в даному випадку, хоча дії обвинуваченого і носять формальний характер порушення встановленого порядку поводження з бойовими припасами, на які посилається сторона обвинувачення, однак вказані дії вчинялися для досягнення значної суспільно корисної мети, за встановлених судом обставинах було неможливо досягти зазначеної мети в даній обстановці без вчинення ризикованого діяння, обвинуваченим було вжито заходів, які дають підстави обґрунтовано розраховувати на відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам, а тому він діяв в умовах виправданого ризику.
А злочину то не було…
У зв’язку з викладеним, 14 лютого 2023 року Святошинський районний суд міста Києва Іллю Лорткіпанідзе визнав невинуватим у вчиненні цього кримінального правопорушення – у зв’язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину. Та незважаючи на, як на мене, достатньо переконливість прийнятого судом рішення, прокурор Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий, яким визнати Іллю Лорткіпанідзе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Однак, свої доводи щодо незаконності даного вироку він насправді належно не обґрунтував, більше того, навіть деякими своїми запереченнями фактично підтверджував його законність. Так, спростовуючи висновки суду першої інстанції про незаконність проведеного обшуку як доказу винуватості І. Лорткіпанідзе, прокурор зробив вигляд, шо не звернув уваги на те, що той же додаток до протоколу обшуку не був підписаний ні понятими, ні експертом-криміналістом, ні оперуповноваженим поліції, ні вибухотехніками, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 105 КПК України.
Заперечуючи факт проведення обшуку в даній квартирі без участі слідчого і понятих, під час якого фактично й були вилучені боєприпаси і вибухівка, прокурор проігнорував не тільки наявність доказів, викладених судом із цього приводу, а й інформацію тієї ж поліції від 21.04.2022 року про те, що 18.04.2022 р. співробітниками СКП ВП № 2 Святошинського УП саме спільно із працівниками СБУ проведено невідкладні слідчі дії – обшук (!) за даною адресою. Більше того, прокурор сам погодився із фактом незаконного проведення обшуку в квартирі Лорткіпанідзе, коли в своїй скарзі стверджував про те, що не зазначення в протоколі обшуку інших учасників – працівників правоохоронних органів, які брали в цьому участь, саме по собі не свідчить про недопустимість даного доказу.
Читайте також: Набрали чинності закони про військову службу засуджених та підвищення штрафів за порушення вимог щодо мобілізації
Про незрозумілу для мене зацікавленість названих прокурорів у даному провадженні за будь-яку ціну домогтися засудження добровольця І. Лорткіпанідзе свідчило й намагання цього процесуального керівника спростувати те, що є беззаперечним, на що ні слідчий поліції, ні тим більше прокурор не хотіли звертати увагу: це те, що вилучені в І. Лорткіпанідзе боєприпаси і вибухівка були трофейними, а не придбаними, і головне, що були призначені саме для захисту держави, а не для здійснення інших намірів.
По – друге, стороні обвинувачення було достеменно відомо, що підсудний із перших днів вторгнення окупантів на територію України став зі зброєю в руках на захист Батьківщини, що він є добровольцем ДФТГ міста Києва «Мрія», але слідчі і прокурори так і не допитали в якості не лише жодної посадової особи цього добровольчого підрозділу, але й побратимів обвинуваченого, що може свідчити не лише про ігнорування свого обов’язку, а й про відверту навіть неприязнь до добровольчого руху взагалі.
Позиція апеляційного суду
Не були переконливими та такими, що витікають із норм КПК України, й вимоги прокурора в цій апеляційній скарзі й про повторне дослідження зібраних ними доказів, в тому числі й допит свідків, які або були вже допитані судом першої інстанції, або не допитувалися взагалі не тільки в судовому засіданні, а навіть на стадії досудового розслідування. І таких прорахунків з боку прокурорів у цьому провадженні було більше ніж достатньо, й тому й не дивно, що 22 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, дійшла обґрунтованого та справедливого висновку про те, що вирок суду першої інстанції щодо виправдання І. Лорткіпанідзе є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для його скасування та постановлення нового вироку не вбачається, зокрема і з таких підстав. «Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо І. Лорткіпанідзе, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки органом досудового розслідування не доведено наявність у Лорткіпанідзе умислу на вчинення інкримінованого йому злочину, який, на переконання суду, діяв в умовах крайньої необхідності під час воєнного стану». Більше того, на думку апеляційної інстанції, суд першої інстанції виходив із того, що в даному кримінальному провадженні не спростовано, що вилучені в нього боєприпаси та вибухові пристрої є трофейними, тобто отриманими під час бойових дій, та не доведено, що обвинувачений мав намір використати їх інакше, ніж для виконання бойових завдань по протидії збройній агресії російської федерації та захисту суверенітету України.
Апеляційна інстанція також перевірила твердження прокурора й щодо допустимості як доказу проведеного обшуку в квартирі І. Лорткіпанідзе та дійшла висновку, що показання обвинуваченого щодо обставин незаконного, за твердженням сторони обвинувачення, придбання та зберігання боєприпасів і вибухових пристроїв узгоджуються з показаннями свідків С. С. Свинаренко та С. В. Саса, які вказали, що І. Лорткіпанідзе зберігав боєприпаси і вибухові пристрої за місцем свого проживання, оскільки на той час спеціального приміщення для їх зберігання облаштовано не було. Показання обвинуваченого в тій частині, що під час обшуку в його квартирі до прибуття слідчого і понятих уже були присутні працівники правоохоронних органів, узгоджується з показаннями обох понятих – свідків Шуткевича і Літвінчука. Зазначені обставини знайшли своє підтвердження і під час повторного дослідження апеляційним судом відеозапису, який є додатком до згаданого протоколу обшуку.
Таким чином, колегія суддів переконливо дійшла висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав названий вище протокол обшуку недопустимим доказом, позаяк він був проведений формально, а дійсний обшук був проведений раніше, без участі понятих та відеофіксації. А відтак, логічним і таким, що узгоджується з практикою ЄСПЛ, є визнання недопустимими і доказів, які отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимий доказ.
Дав апеляційний суд і свою оцінку доводам прокурора щодо відсутності підстав вважати, що І. Лорткіпанідзе діяв в стані виправданого ризику. Так, колегія суддів наголосила, що суспільна небезпечність незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами полягає в тому, що воно створює сприятливі умови для вчинення злочинів із використанням зазначених предметів, а суб’єктивна сторона незаконної дії з боєприпасами та вибуховими пристроями характеризується тільки прямим умислом, коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.
У даному випадку апеляційна інстанція підтвердила висновок суду першої інстанції про те, що хоча дії обвинуваченого і носять формальний характер порушення встановленого порядку поводження із бойовими припасами та вибуховими пристроями, на які посилається сторона обвинувачення, однак вони вчинялися для досягнення значної суспільно корисної мети; більше того, за встановлених судом обставин було неможливо досягти зазначеної мети в даній обстановці без вчинення зазначеного діяння обвинуваченим, тобто ним було вжито заходів, які дають підстави обґрунтовано розраховувати на відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.
На переконання колегії суддів, дії обвинуваченого, які формально мають ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не можна ототожнювати з аналогічними діями в мирний час, оскільки вони були обумовлені воєнним станом та подіями, які відбувалися на час інкримінованого І. Лорткіпанідзе кримінального правопорушення, і, відповідно, мали реальне підґрунтя.
Таким висновкам суддів апеляційної інстанції можна лише поаплодувати, бо вони, на відміну від прокурора, мабуть знаходились в Києві та області в перші досить тривожні дні, тижні і місяці повномасштабного нападу агресора на Україну, коли в околицях столиці відбувалися тяжкі бої, і самі особисто на собі відчували ту обстановку, яка справляла відповідне враження на громадян, які добровільно взяли до рук зброю, щоб захищати країну.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
