Думка експерта
Агресивні імунітети й імунний агресор: між законодавцем і суддею
Олександр ВОДЯННІКОВ,
національний радник з юридичних питань, керівник відділу верховенства права
Координатора проектів ОБСЄ в Україні
Ціна війни для української економіки, інфраструктури та населення зростає з кожним днем і рахунок, який доведеться заплатити за відбудову зруйнованих українських міст, залізниць, шосейних доріг і заводів, передбачити поки що важко. Коли посадовці озвучують суми можливої відбудови країни, які самі по собі є приголомшливими, постає одне важливе запитання: чи враховують ці цифри шкоду, яку зазнали й зазнають пересічні громадяни, що втратили домівки, роботу, заощадження?…
Як відомо, Національна Рада з відновлення України від наслідків війни, утворена Президентом наприкінці квітня 2022 року, представила амбітний План відновлення України, в якому, серед іншого, передбачено вирішення проблеми відсутності національного та міжнародного механізму компенсації шкоди, спричиненої агресією РФ. Для цього пропонується (1) впровадити національне законодавство щодо обмеження суверенного імунітету іноземних держав, яке узгоджуватиметься з міжнародним правом важливих юрисдикцій, та (2) створити міжнародний компенсаційний механізм на основі багатостороннього договору, яким забезпечуватиметься здійснення конфіскації активів РФ, росіян та інших визначених категорій осіб з метою перенаправлення їх на компенсацію збитків, завданих Україні.
Читайте також: Мистецтво юридичної війни: як позбавити державу-агресора юрисдикційних імунітетів?
Що стосується міжнародного компенсаційного механізму, то це питання потребує окремої розмови. Ця ідея є дійсно інноваційною, але, як кажуть, диявол ховається в деталях. Так, зокрема, такий механізм має бути судовим, адже жодна демократична країна не погодиться на процедуру позасудової конфіскації активів, що суперечитиме конституційним принципам демократичної держави. По-друге, такий механізм потребуватиме для ефективності свого національного «віддзеркалення» – національного механізму, про який у Плані взагалі не йдеться. По-третє, він має бути спрямований на компенсацію шкоди, спричиненої не тільки державі, але й приватним особам.
Минулого разу ми говорили про суверенні імунітети й позицію Верховного Суду. Наразі пропоную обговорити перспективи законодавчого вирішення питання суверенних імунітетів держави-агресора.
Імунні суверени: про що йдеться?
Нагадаю, що суверенні імунітети – це вилучення іноземної держави, її майна з-під юрисдикції національного суду. Це означає, що пред’явлення позову до іноземної держави, застосування до такої держави та її майна забезпечувальних заходів, звернення стягнення на її кошти і майно є неможливим. В українському законодавстві ці імунітети закріплені в статті 79 Закону України «Про міжнародне приватне право».
У практиці держав немає єдиного підходу до визначення обсягу таких імунітетів: застосовуються як абсолютні юрисдикційні імунітети, на кшталт тих, що запроваджені в Україні, так й обмежені (функціональні) імунітети іноземних держав. Обмежений імунітет означає, що у випадку приватно-правових правочинів, трудових спорів та деліктної відповідальності за шкоду, спричинену на території держави суду (насамперед, ДТП), іноземна держава не може уникати відповідальності й національний суд вправі розглядати справу за її участю. В інших же випадках, коли держава діє як суверен і виконує свої суверенні повноваження, національний суд не вправі здійснювати юрисдикцію у відношенні до неї.
Читайте також: Запобіжник від агресії: як позбавити рф імунітету та змусити відшкодовувати збитки?
Вибір тієї чи іншої моделі суверенних імунітетів є досить чутливим політичним рішенням, адже принцип взаємності в міжнародних відносинах ніхто не скасовував. Тому держави, що активно й безпосередньо залучені до зовнішньоекономічної діяльності, як, наприклад, було в колишньому СРСР і країнах соціалістичного табору, є зазвичай адептами абсолютних імунітетів. Україна, до речі, успадкувала цей підхід саме від СРСР. Обмежені імунітети, в свою чергу, обирали розвинені держави у відповідь на активне безпосереднє залучення держав у міжнародну торгівлю – процес, що став досить масовим після Другої світової війни не тільки завдяки країнам соціалістичного табору, але й, у першу чергу, новим країнам, що постали в процесі деколонізації. Цей поділ, до речі, зберігається і зараз, адже переважна більшість країн колишнього СРСР та держав Азії, Африки і Латинської Америки передбачають абсолютні імунітети в національному законодавстві.
Диявол ховається в деталях: обмеження суверенних імунітетів
Пропозиція щодо обмеження імунітету, яке «узгоджуватиметься з міжнародним правом важливих юрисдикцій», є слушною й такою, що давно назріла для реформи українського законодавства. Однак для цілей притягнення агресора до відповідальності за завдану шкоду в українському суді вона є безпорадною. Адже таке обмеження імунітету, коли буде прийняте Верховною Радою, не матиме зворотної сили через пряму заборону, передбачену Конституцією України, тобто не стосуватиметься шкоди, що вже завдана в ході агресії.
По-друге, право важливих юрисдикцій навіть там, де діє концепція обмеженого імунітету, не дозволяє здійснювати судову юрисдикцію щодо шкоди, спричиненої державою в ході воєнних дій. До того ж, якщо сама концепція обмеженого суверенного імунітету в принципі поділяється деякими державами, то говорити про якісь спільні підходи досить складно, особливо в царині відповідальності за шкоду, спричинену воєнними діями чи у випадку шкоди, спричиненої на території держави суду. Так британський Акт про імунітети держав 1978 року прямо виключає зі сфери своєї дії «провадження, що стосуються будь-чого вчиненого або пов’язаного зі збройними силами держави, коли такі були присутні в Сполученому Королівстві» (ст. 16). Таким же чином стаття 31 Європейської Конвенції про імунітети держав 1972 року містить виняток і, відповідно, абсолютний імунітет щодо всього, що стосується збройних сил, які перебувають на території іншої договірної держави.
Щодо так званого «деліктного винятку», коли імунітет не застосовується у випадку шкоди, спричиненої на території держави суду, суди вимагають, аби така шкода була спричинена дією на території держави (правило «повноти делікту» – «Entire Tort» Rule). Сам деліктний виняток замислювався як «виняток для ДТП»: як зазначив Верховний Суд США у справі Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping, відповідне положення американського Акту про імунітети іноземних держав «за своїм формулюванням, однак, обмежене лише справами, коли майнова шкода чи збитки спричинені в Сполучених Штатах. Основною метою Конгресу при прийнятті [відповідного положення] було усунути імунітет іноземної держави в дорожньо-транспортних пригодах та інших деліктах, вчинених у США, за які відповідальність визначається внутрішнім деліктним правом». Більше того, судова практика Австралії, Бельгії, Ірландії, Словенії та Польщі виходить із того, що «деліктний виняток» не застосовується у випадках шкоди, спричиненої збройними силами іноземної держави (огляд наведений у пар. 68 рішення Міжнародного Суду ООН 2012 року у справі про юрисдикційні імунітети держави). Іншими словами, виникає питання про придатність застосування «деліктного винятку» у випадку воєнних дій і, тим більше, у випадку ракетних ударів з території держави-агресора.
У міжнародному праві немає норми, яка б вимагала обмежені (функціональні) імунітети. В практиці ЄСПЛ визнані лише два винятки, що вимагаються Конвенцією, – комерційні правочини і трудові спори. Два спеціальні міжнародно-правові документи з цього питання – Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 2004 року і Європейська конвенція про імунітет держав, прийнята Радою Європи в далекому 1972 році, – так і не набули чинності, а практика їх ратифікації вказує на те, що держави не вважають їхні положення такими, що відтворюють міжнародний звичай. Тому вже, відповідно, п’ятдесят років Європейська конвенція та вісімнадцять років Конвенція ООН становлять не більше ніж норми in statu nascendi (норми, що народжуються) і, як висловився Міжнародний Суд ООН у рішенні 2012 року у справі про юрисдикційні імунітети держави (Німеччина проти Італії), «мають значення тільки тією мірою, якої їхні положення і процес їх прийняття та імплементації проливає світло на зміст норм звичаєвого міжнародного права» (пар. 66 рішення). До того ж, жодна з указаних конвенцій не застосовується у випадку шкоди, спричиненої в ході збройного конфлікту, що підтверджується як статтею 31 Європейської конвенції, так і підготовчими матеріалами Конвенції ООН.
Міжнародний Суд ООН також вважає, що держави користуються суверенними імунітетами у справах про шкоду, спричинену в ході збройного конфлікту. В рішенні 2012 року у справі про юрисдикційні імунітети держави (Німеччина проти Італії) визнав, що «звичаєве міжнародне право продовжує вимагати надання державі імунітету у випадку деліктів, що, як стверджується, були вчинені на території іншої держави збройними силами та іншими органами держави в ході збройного конфлікту» (пар. 78 рішення).
Підсумовуючи, слід визнати, що ані право важливих юрисдикцій, ані загальне міжнародне право не містять винятків для скасування суверенних імунітетів держав у випадках шкоди, вчиненої на території іншої держави збройними силами та іншими органами держави в ході збройного конфлікту. Тому пропозиція про впровадження національного законодавства щодо обмеження суверенного імунітету іноземних держав, яке узгоджуватиметься з міжнародним правом важливих юрисдикцій, є доречною, але зовсім безпорадною при вирішенні питання компенсації шкоди, завданої агресією рф.
Для вирішення цього питання в царині суверенних імунітетів і притягнення держави-агресора до майнової відповідальності потрібен інший підхід. Адже український законодавець вже втратив дорогоцінний час й ініціативу має брати на себе український суддя.
Юридичний detour
Для початку підсумуємо деякі важливі аспекти питання. По-перше, запровадження законодавства щодо обмеження суверенного імунітету іноземних держав, яке узгоджуватиметься з міжнародним правом важливих юрисдикцій, не вирішує питання притягнення держави-агресора до відповідальності за шкоду, спричинену в ході збройної агресії в українських судах, оскільки така законодавча реформа не матиме зворотної сили через конституційну заборону ретроактивного законодавства та не усуватиме суверенні імунітети щодо шкоди, завданої на території України збройними силами та іншими органами держави-агресора в ході агресії проти нашої країни.
По-друге, загальне міжнародне право не містить винятків із принципу суверенного імунітету щодо дій чи бездіяльності збройних сил іноземної держави в ході збройного конфлікту. Наявні конвенції, про які ми говорили вище, містять прямі чи імпліцитні положення, що вилучатимуть такі випадки з-під їхньої дії.
Однак наша країна перебуває не в ординарній ситуації – з юридичної точки зору Україна перебуває в стані індивідуального самозахисту в сенсі статті 51 Статуту ООН. Право держави на індивідуальний самозахист визнається тією ж статтею 51 Статуту ООН невід’ємним правом кожної держави. Тому воно визнає за державою, що стала жертвою застосування сили (а в нашому випадку – міжнародно-протиправної агресії), право вжити всі правомірні заходи для самозахисту, включаючи відступ від міжнародно-правових норм і зобов’язань (крім імперативних норм). Такий відступ є правомірним протягом усього часу перебування в стані індивідуального самозахисту. Ці правила були кодифіковані в Статтях про відповідальність держав за міжнародні протиправні діяння 2001 року (далі – Статті про відповідальність держав), схвалених Генеральною Асамблеєю ООН.
Іншими словами, стаття 51 Статуту ООН є підставою для відступу від міжнародно-правових зобов’язань держави vis-à-vis держави-агресора, а також застосування контрзаходів у відповідь. Застосування цієї статті в судовій практиці має усунути проблему зворотної сили законодавчого обмеження суверенних імунітетів, адже суди застосовуватимуть норму, що вже існує на момент вчинення шкоди в ході агресії проти України. Цей підхід також дає право українському суду не застосовувати норму про абсолютний імунітет, передбачену статтею 79 Закону України «Про міжнародне приватне право», яка не скасована й залишається чинною, а застосувати норму вищої юридичної сили – положення Статуту ООН, тобто міжнародного договору.
Ще в далекому 1928 році Постійна палата міжнародного правосуддя (попередник Міжнародного Суду ООН) у справі про фабрику в місті Хожув (Chorzów Factory case (Merits) 1928 р.), вказала: «Принципом міжнародного права, навіть загальним розумінням права, є те, що будь-яке порушення зобов’язання тягне за собою обов’язок відшкодування… Відшкодування є невід’ємним компонентом порушення конвенції і немає жодної потреби, аби це було прямо зазначено в конвенційному тексті». Відмовляючи державі-агресору в суверенних імунітетах, суд застосовуватиме такий невід’ємний компонент міжнародно-правового зобов’язання як відшкодування завданої порушенням шкоди й відновлення правової ситуації, що існувала до моменту порушення норми міжнародного права. А загальною метою такого контрзаходу має бути охорона ефективності саме імперативної норми про заборону застосування сили чи погрози силою, закріпленої в статті 2(4) Статуту ООН.
Повертаючись до питання законодавчого обмеження суверенного імунітету іноземних держав, слід визнати, що таке обмеження давно назріло. Його запровадження, власне, продиктовано не стільки війною, адже як ми оглянули вище, воно не може бути застосоване до шкоди, спричиненої в ході воєнних дій, скільки запровадженням стандартів ЄСПЛ і в глобальному плані узгодженням правопорядку України з основними підходами правопорядків наших союзників у цій війні. Законодавець, на жаль, згаяв час, щоб належно й ефективно запровадити контрзаходи у формі позбавлення суверенних імунітетів держави-агресора. Виправити це можуть суди, застосувавши статтю 51 Статуту ООН в якості підстави для відмови у визнанні імунітетів агресора щодо будь-якої шкоди, вчиненої в ході агресії проти України.
П.С. Погляди, висловлені в цьому блозі, є виключно особистими поглядами автора й не обов’язково збігаються з позицією Координатора проектів ОБСЄ в Україні та не є офіційною позицією цієї організації.
Джерело: Юридичний вісник України
