Connect with us

Думка експерта

Антикорупційна стратегія як основа боротьби з корупцією

Олексій БАГАНЕЦЬ, заступник Генерального прокурора
(2000–2002, 2005–2006, 2014–2015 рр.), віце-президент Світового конгресу
українських юристів,
член Науково-консультативної ради при ДБР,
адвокат, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України

Корупція — негативне суспільне явище, яке проявляється в злочинному використанні службовими особами, перш за все органів  державної влади і місцевого самоврядування, наданої їм влади чи  службового становища з метою особистого збагачення. Проте це  поняття не обмежується лише цим визначенням. Корупція в різних її видах пронизує не лише владу, але й усе суспільство, в тому числі сферу політикуму, а тому протидія цим кримінальним правопорушенням не може бути ні чим іншим, як боротьбою за оздоровлення  вражених цим негативним явищем суспільних відносин, які є найбільш сприятливими для розповсюдження  корупції та за усунення причин і підгрунття її породження й подальшого існування.

Боротьба з корупцією «на папері»

За останні 4—5 років у нашій країні ця проблема не тільки не зникла, а навпаки, набула ще більшого поширення. І це при тому, що всі без винятку правоохоронні органи (як старі, так і новостворені), політики, різних відтінків та особливо так звані «громадські організації» антикорупційного спрямування всіляко спекулювали і продовжують спекулювати на темі боротьби з корупцією, заробляючи собі різного роду «дивіденди» з тим, щоб таким чином підняти чи утримати свої рейтинги в очах суспільства і громадян. Для прикладу, цілий ряд так званих «антикорупціонерів» сьогодні вже перебувають в якості народних обранців у ВРУ. А тому й не дивно, що протягом цього досить уже немалого періоду часу наша держава досі не добилася суттєвого прогресу в протидії цьому дійсно соціальному злу.

Поясню чому. Відповідно до Закону «Про Кабінет Міністрів України» саме він є центральним органом держави, на якого покладено обов’язок організації, координації і контролю за діяльністю по боротьбі зі злочинністю, запобігання і протидії корупції, а також захисту прав і свобод, честі й гідності, життя і здоров’я людини та громадянина від протиправних посягань. Одним із способів реалізації такого обов’язку держави є розроблення та виконання державних цільових програм боротьби зі злочинністю та корупцією.

Однак, цього зроблено не було, а тому й не дивно, що протягом вже більше 5 років ми робимо лише вигляд, що боремося із корупцією, в той час як до цих пір не маємо навіть цільової Програми боротьби із корупцією, на відміну від більшості європейських країн. А тому всі антикорупційні заходи, які вживалися Україною без цього документу, здебільшого несистемні, нескоор диновані, непослідовні, а тому й безрезультативні.

Дійсно, основні пріоритети державної антикорупційної політики в Україні повинні визначатися в спеціальному нормативному акті — Антикорупційній стратегії, на основі якої й розробляється та затверджується Кабінетом Міністрів України відповідний загальнодержавний план дій. Відповідальним за розробку антикорупційної стратегії в Україні є Національне агентство із запобігання корупції: воно проводить аналіз стану запобігання та протидії корупції в державі, розробляє проекти Антикорупційної стратегії та державної програми з її виконання. Проте всі намагання цього органу розробити відповідний документ на 2018—2020 роки для подальшого узгодження його Кабінетом Міністрів України не увінчалися успіхом, адже тодішня Антикорупційна стратегія була розроблена неякісно та непрофесійно, а тому уряд не став її вдосконалювати та передав, без врахування будь-яких критичних думок, для прийняття у Верховну Раду України, яка, в свою чергу, повернула її назад на доопрацювання, після чого цей документ «канув у безодню».

Наступний крок до прийняття Антикорупційної стратегії уже був здійснений новою владою. Так, заступник керівника Офісу нового Президента України В. Зеленського Руслан Рябошапка, нині Генеральний прокурор, у липні 2019 року презентував проект Закону «Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2019–2023 роки, який, звертаю Вашу увагу, розробило не Національне агентство із запобігання корупції, як це передбачено відповідним законом, а Центр політико-правових реформ, що, знову ж таки, свідчить про намагання в черговий раз обійти законодавство України, усунути саме державний спеціалізований антикорупційний орган від виконання покладених безпосередньо на нього повноважень та продовжити попередню порочну практику залучення до розробки норм законодавства людей, які не мають ані жодного прямого відношення до питань боротьби з корупцією, ні відповідного практичного досвіду, ані, тим більше, відповідних знань.

Хоча, справедливості заради, я позитивно оцінюю сам факт розробки й прийняття такого документу, без якого будь-яких зрушень на цьому напрямку діяльності ніколи не буде.

«Стратегія» від нової влади

Незважаючи на мої зауваження до цього важливого документу нова влада буде приймати його, тому варто детальніше придивитися, які ж ініціативи в ньому відображені і чи дозволять вони Україні покращити ефективність у боротьбі з корупцією, тим паче у вищих ешелонах влади. Звичайно, що найбільше мене цікавлять пропозиції, які стосуються діяльності правоохоронних органів, зокрема прокуратури.

Так, у Стратегії з цього приводу пропонується:

1) Деполітизувати посаду Генпрокурора, що є цілком схвальним та навіть необхідним, і визначити порядок призначення на неї за результатами відкритого конкурсу. Вибачте, але про який конкурс іде мова? Практично майже в усіх європейських країнах Генерального прокурора призначає і звільняє з посади Президент. Наприклад, в Литві Генеральний прокурор призначається і звільняється з посади Президентом Республіки за згодою Сейму; в Польщі Генерального прокуратора призначає також президент із кандидатів, визначених Національною радою судівництва і Національною радою прокуратури; в Іспанії Генеральний прокурор призначається і звільняється з посади Королем за пропозицією уряду, кандидатуру якого заслухала Генеральна рада судової влади; в Румунії Генеральний прокурор призначається Президентом Румунії за пропозицією Міністра юстиції зі схвалення Вищої ради магістратури; в Німеччині Генерального прокурора призначає Президент за пропозицією Міністерства юстиції, яка вимагає схвалення Бундесрату; В Естонії Генерального прокурора призначає уряд за пропозицією міністра юстиції після розгляду кандидатури в Комітеті з правових питань парламенту; в Болгарії Генерального прокурора призначає президент за пропозицією Вищої судової ради; в Чехії Верховного прокурора призначає уряд за рекомендацією Міністра юстиції. Тобто, в жодній країні не передбачено «конкурсного порядку» призначення на посаду Генерального прокурора.

Інша справа в тому, що в більшості європейських держав кандидатуру на посаду Генпрокурора погоджують з органами прокурорського і суддівського самоврядування, з чим можна було б погодитися, але такої пропозиції в «стратегії» не передбачено. Скажу більше, якщо врахувати вже наш безуспішний досвід проведення таких «конкурсів» на інші посади, в тому числі й керівні, подібні ініціативи не принесуть будь-якої користі нашій державі, а стануть черговим невдалим експериментом над Україною.

Власні пропозиції

Забезпечити справжню незалежність Генерального прокурора України й підпорядкованих йому прокурорів необхідно, перш за все, шляхом особливого порядку його обрання і призначення, а також звільнення з посади. Зокрема, визначення кандидатури Генпрокурора України повинно бути аполітичним, без застосування будь-якого квотного розподілу посад між провладними політичними силами, як це, на жаль, мало місце, особливо, в останні роки, а тим більше ця особа повинна бути рівновіддаленою як від Президента України, так і від інших політичних сил, а тим паче олігархів. Нехай таку особу пропонує й надалі Президент України, але цю кандидатуру повинні попередньо обговорити на загальних зборах в прокуратурах регіонів та центральному апараті ГПУ й затвердити таємним голосуванням на Всеукраїнській конференції працівників прокуратури України, в якій повинні брати участь найдосвідченіші і визнані авторитетами прокурори, зокрема і ветерани органів прокуратури. А при створенні в Україні справжнього органу прокурорського самоврядування, така кандидатура повинна бути узгоджена з ним, в тому числі й у разі бажання у влади звільнити Генпрокурора з посади.

Перезавантаження КДКП

2) Перезавантажити Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів (КДКП) шляхом обрання нового її складу за участі міжнародних експертів, з включенням до її складу представників громадськості, тим самим зменшити кількість прокурорів. Як на мене, нічого нового від таких ініціатив я не чекав, хоча підтримую намір щодо перезавантаження КДКП, проте не таким способом, бо це призведе до ще шкідливіших наслідків. Хіба можна в такому випадку називати цей орган «прокурорським самоврядуванням», якщо більшість його членів не є прокурорами? Як на порушення правил формування органів прокурорського самоврядування з цього приводу висловилася і Венеціанська комісія, яка наполягає, аби більшість у КДКП складали саме прокурори.

На відміну від схожих за своєю правовою природою та компетенцією органів самоврядування, (Вища кваліфікаційна комісія суддів України, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури), Закон також не зобов’язує КДКП звітувати про свою діяльність перед найвищим органом прокурорського самоврядування — Всеукраїнською конференцією прокурорів. Таким чином, КДКП, як один із основних суб’єктів кадрового забезпечення органів прокуратури України, взагалі позбавлена будь-якого контролю, в тому числі з боку професійного середовища, що не сприяє зміцненню незалежності прокурорів і може лише зашкодити органам прокуратури нашої держави.

Якщо можна було б погодитися зі створенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, для того, щоб вона займалася підбором і визначенням фахової підготовки осіб (особливо — після їх відповідного навчання в Академії Генеральної прокуратури України), які виявили намір зайняти посаду прокурора місцевої прокуратури, тобто найнижчу посаду, то наділення її функціями вирішення питань щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорів, а також переведення та звільнення їх із займаних посад, є фактично підміною повноважень керівників відповідних органів прокуратури, відповідальних за результати діяльності ГПУ, прокуратур регіонів і місцевих прокуратур, які при такому позбавленні їх прав адміністрування як керівників не зможуть впливати на своїх підлеглих у частині реагування на тих, хто неналежно виконує свої обов’язки, в тому числі й порушує трудову дисципліну, або, тим більше, не забезпечує доручену йому ділянку роботи.

За відсутності в керівника прокуратури таких повноважень, вплинути на підлеглих з метою забезпечення належного виконання прокурорами своїх службових обов’язків та законних вказівок вищестоящих прокурорів він буде не в змозі. Окрім того, навіть усвідомлення підлеглими того, що їх керівник не має повноважень щодо ефективного впливу на них у разі неналежного виконання ними своїх службових обов’язків, неминуче буде створювати у них відчуття вседозволеності та безкарності, а також неадекватне сприйняття як самого керівника, так і виконання його законних вимог.

До речі, із вивчених діючих систем органів прокурорського самоврядування в Європі в тих країнах, де дотримуються до цього часу принципів єдності і централізації прокуратури (як це характерно і для України), наявні в них органи прокурорського самоврядування виконують в основному дорадчі функції, як це потрібно було передбачити у нас у Законі «Про прокуратуру» 2014 року, а не наділяти їх невластивими, тим більше для судової гілки влади, куди відносять прокуратуру Основним Законом, повноваженнями.

Власні пропозиції

У законодавчому порядку необхідно змінити систему органів прокурорського самоврядування (наприклад, як у Польщі), створивши замість двох існуючих органів один — Національну (чи Центральну) раду прокурорів України, до якої повинні входити лише високопрофесійні прокурори зі стажем роботи в органах прокуратури не менше 10-15 років, в тому числі й на адміністративних посадах не менше 7 років (можуть бути запропоновані й інші додаткові кваліфікаційні вимоги). Передбачити обов’язкове включення до її складу Генпрокурора, його найбільш досвідчених й авторитетних заступників, прокурорів регіонів (за посадами), а також представників прокуратур всіх областей і місцевих прокуратур, які будуть обрані на загальних зборах в прокуратурах регіонів, а також Президента України, трьох-чотирьох народних депутатів із числа колишніх прокурорів і суддів, а також одного чи двох найбільш авторитетних науковців з юридичного профілю, бажано з тих, хто має практичний досвід роботи в сфері правоохоронної діяльності. Наділити саме Національну раду прокурорів України повноваженнями вирішувати всі загальні питання діяльності органів прокуратури, в тому числі й щодо приводу підбору кадрів, розгляду дисциплінарних проваджень відносно прокурорів, а головне — забезпечення незалежності прокурорів.

Дисциплінарні комісії Нацполіції

3) Внести зміни до Закону України «Про Національну поліцію» і Дисциплінарного статуту НПУ з метою створити в системі Національної поліції постійно діючі дисциплінарні комісії за участі представників громадськості; надати дисциплінарним комісіям право самостійно накладати стягнення на поліцейських.

Абсолютно неприйнятна пропозиція, яка приведе до ще більшої безвідповідальності керівництва Нацполіції, яка всі недоліки в роботі перекидатиме саме на такі «дисциплінарні комісії». В наших реаліях навпаки потрібно прийняти такі норми законодавства, які будуть підвищувати рівень Нацполіції, особистої відповідальності керівництва Міністерства внутрішніх справ як за результати роботи, так і за стан дотримання вимог законодавства їх підлеглими, а тим більше тих, які посягають на права і свободи громадян. Водночас треба забезпечити особисту відповідальність керівників Нацполіції за виконання покладених на поліцейських прав і обов’язків.

Інша справа — передбачити право притягнутих до дисциплінарної відповідальності поліцейських оскаржувати такі рішення керівництва до спеціально створених компетентних (професійних) дисциплінарних комісій. Тому, на противагу цим заходам, викладеним у стратегії, якнайшвидше потрібно припинити порочну практику поперед ньої влади щодо перекидання своїх промахів на так званих «громадських активістів», діяльність яких перетворилися в нашій державі фактично в спосіб життя і заробляння таким чином грошових коштів.

Ще одним проблемним питанням у діяльності Нацполіції у сфері протидії злочинності є неналежне здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень. Відсутність зацікавленості слідчих в якісних результатах роботи змушує процесуальних керівників органів прокуратури самостійно проводити слідчі дії, зокрема, в актуальних багатоепізодних провадженнях про злочини економічної спрямованості, якими інтересам держави завдаються мільйонні збитки.

І це має місце з тої причини, що за чинним законодавством прокурор немає жодних дієвих заходів впливу на слідчих, які неналежним чином виконують свої службові обов’язки. Відсутність у прокурорів повноважень ініціювати дисциплінарну відповідальність слідчих та їх керівників дає змогу їм безкарно саботувати вимоги КПК України щодо повного, всебічного та неупередженого з’ясування обставин кримінального провадження.

До цього потрібно додати, що на сьогодні відсутня належна взаємодія слідчих та оперативних підрозділів поліції при здійсненні досудового розслідування кримінальних правопорушень. Доручення слідчих, надані в порядку ст. 40 КПК України, у своїй більшості належним чином оперативними працівниками не виконуються, що не сприяє досягненню завдань кримінального провадження й не забезпечує реалізацію права потерпілих на захист з боку держави від злочинних посягань.

Експертиза профільного законодавства

4) Провести антикорупційну експертизу Кримінального процесуального кодексу України, інших законів, що визначають засади організації і діяльності органів правопорядку та прокуратури, з метою виявити всі корупціогенні фактори та усунути їх через внесення змін до цих законів.

З цього приводу варто зазначити, що діюче профільне законодавство з питань регулювання діяльності правоохоронних органів зараз знаходиться в повному хаосі, Закон «Про прокуратуру» не відповідає Конституції України, існують колізії у діючому Кримінальному процесуальному кодексі, прогалини в законах «Про Державне бюро розслідувань» та «Про Національне антикорупційне бюро» і вже майже 3 роки це не турбує законодавців. Чого лише варті правові недолугості, коли в прийнятому Законі «Про Національну поліцію» нова поліція майже на рік була позбавлена функції здійснення оперативно-розшукової діяльності; теж саме мало місце і з прийняттям Закону «Про Державне бюро розслідувань», де теж були відсутні повноваження оперативно-розшукових підрозділів зі здійснення оперативно-розшукової діяльності та допущені інші серйозні недоліки, які перешкодили створенню й запуску цього важливого органу досудового розслідування; прийнятий 01.01.17 року закон, в якому виключили цілий розділ Податкового кодексу України, що визначав правові засади існування і діяльності податкової поліції, в тому числі право проводити досудове розслідування та оперативно-розшукову діяльність, у результаті чого такого органу з цього часу, начебто, не існує, але незважаючи на це, протягом вже більше 2-х років слідчі податкової міліції продовжують проводити досудове розслідування тощо. Тому нагальним питанням є не антикорупційна експертиза діючого законодавства, а усунення правових колізій та прогалин у законодавстві, які наразі не дозволяють правоохоронним органам працювати злагоджено та ефективно.

Власні пропозиції

Негайно привести Закон України «Про прокуратуру» та КПК України у відповідність до вимог Основного Закону нашої держави в її нинішньому вигляді, після внесених змін у зв’язку із так званою «судовою реформою», забезпечивши при цьому, як мінімум, дотримання принципу правової визначеності. Окрім того, привести накази Генерального прокурора України з основних напрямів прокурорсько-слідчої діяльності (галузеві накази) та регламент ГПУ у відповідність до вимог Основного Закону в нинішній редакції, Закону України «Про прокуратуру» у новій редакції та змін у процесуальному законодавстві.

Аудит правоохоронних органів

5) Забезпечити контроль за діяльністю НАБУ, ДБР, а також Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі — САП) шляхом щорічного проведення незалежної оцінки (аудиту) ефективності діяльності цих органів, їх операційної та інституційної незалежності з максимальною деполітизацією процесу відбору аудиторів; удосконалити правовий статус САП та порядок призначення керівників і прокурорів цієї прокуратури; передбачити автономію САП.

Зауважу, що у нас уже є приклад неефективної та бездієвої практики проведення так званого, «аудиту» на прикладі НАБУ, який за 4 роки так і не був проведений ні разу, що призвело до повної безконтрольності цього органу протягом всього часу його функціонування, а як результат — і до відсутності очікуваних здобутків у його роботі, а ще гірше — до систематичних порушень вимог законодавства та прав і свобод громадян. Тим більше, що в самому законі закладена така процедура проведення так званого «аудиту», яка ніколи не дозволить з’ясувати дійсний стан ефективності і законності в діяльності антикорупційного бюро. Нагадаю, що наразі аудиторська перевірка є невід’ємною частиною діяльності бюро та його подальшого функціонування, але постає ряд запитань: як можуть три особи, тим більше без будь-якого досвіду роботи у вітчизняних органах досудового розслідування та прокуратури, протягом одного року перевірити такий масив потрібної інформації і даних про результати і якість розслідування кримінальних проваджень, в тому числі й тих, які ніде не накопичувалися, ніким за цей тривалий час не аналізувалася і, відповідно, до цього ніким не оцінювалися? Також незрозуміло, чи названі «аудитори» перевірятимуть весь об’єм виконаної роботи НАБУ за всі минулі роки, чи лише за один? Тоді, як бути із тими результатами роботи НАБУ, які «аудитори» не зможуть перевірити за відведений для цього рік часу і тощо? А як бути з тим, що НАБУ зазначає, що, згідно із чинними нормативно-правовими актами в них взагалі не передбачено ведення статистичної звітності щодо кількості затриманих ними громадян, взятих під варту, подальшого звільнення таких осіб із ІТТ та з-під варти, в тому числі й кількості осіб, стосовно яких підозри не підтвердилися, а справи були закриті, кількості внесених детективами до судів клопотань про проведення обшуків, арештів майна, тимчасового доступу до майна, речей і документів, а тому така інформація у них відсутня? Як можна перевірити те, чого нібито немає? Саме тому ініціатива щодо аудиту правоохоронних органів в якості контролю за їх діяльність абсолютно неефективна.

Щодо вдосконалення правого статусу САП, це є цілком необхідним кроком, проте не шляхом надання йому повної автономії, як це пропонується в стратегії, а навпаки — повного підпорядкування його керівника Генпрокурору. Та обставина, що САП існує практично відокремлено (і не тільки територіально) від Генеральної прокуратури України, взагалі є повним анахронізмом, враховуючи норми Закону «Про прокуратуру», де в ст. 1 чітко зазначено, що прокуратура України становить єдину систему. Тим більше, як засвідчили події останніх 4-х років, САП так і не стала справжнім організатором досудового розслідування, які проводить НАБУ, не забезпечила виконання покладеної на неї функції прокурорського нагляду нехай й у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням, як це прямо передбачено КПК України, а навпаки, періодично перебувала в бюро фактично, вибачте, «на побігеньках», погоджуючи навіть сумнівні процесуальні документи, підготовлені його детективами, а в інших випадках «скочувалася» до з’ясування особистих стосунків між керівниками САП і НАБУ, чого взагалі не повинно бути. Тому існування фактично відокремленого підрозділу САП виявилося сумнівною практикою, яка не дала і, повірте, не дасть очікуваних результатів.

Власні пропозиції

Необхідне забезпечення належної системи стримувань і противаг в правоохоронній діяльності через негайне відновлення прокурорського нагляду за додержанням всіма правоохоронними органами (в т. ч. і антикорупційними) законів, зокрема і галузевих, наділивши прокурора повноваженнями щодо проведення перевірок їх діяльності по боротьбі зі злочинністю та корупцією, в першу чергу за додержанням прав і свобод громадян (замість так званих аудиторів). Саме з цією метою необхідно включити нові антикорупційні органи (Національне антикорупційне бюро, Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру, Державне бюро розслідувань) у загальну систему правоохоронних органів України (без надання їм будь-яких привілеїв і надмірних повноважень), усунувши законодавчо будь-який вплив на них з боку не тільки керівників держави, політиків і олігархів, а в першу чергу — іноземних держав та навіть неурядових іноземних організацій, в тому числі й із числа так званих «антикорупційних громадських організацій», які фінансуються з-за кордону, а також якнай швидше підпорядкувати так звану «антикорупційну прокуратуру» на чолі з її керівником — заступником Генерального прокурора, майбутньому виключно професійному Генеральному прокурору України (у будь-якому випадку, я так пропонував).

Більше того, для підвищення ефективності діяльності необхідне відновлення в законі повноцінної прокурорської функції з координації дій правоохоронців у боротьбі зі злочинністю та корупцією з наданням права прокурорам проводити перевірки діяльності всіх правоохоронних органів (зокрема і НАБУ) на предмет виконання ними наданих їм повноважень, за результатами яких вживати відповідних заходів реагування стосовно їх керівників, які неналежним чином виконують покладені на них обов’язки, в тому числі й щодо забезпечення прав і свобод громадян, відновлення права прокурорів вносити на адресу керівників правоохоронних органів документи прокурорського реагування (подання, письмові вимоги чи приписи) з вимогами вжити відповідних заходів реагування з метою усунення виявлених недоліків у боротьбі зі злочинністю та корупцією, причин та умов, які їх породжують, і притягнення винних посадових і службових осіб цих відомств до відповідальності за порушення вимог законодавства.

Водночас зробити так, щоб діяльність органів досудового розслідування, прокурорів та оперативно-розшукових підрозділів оцінювалася по одному критерію: обвинувальному вироку суду, який вступив у законну силу.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Практика застосування ст. 197-1 Кримінального кодексу України (далі — КК) «Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво» відзначається достатньою активністю. Так, за інформацією Верховного Суду, лише протягом 2018–2019 рр. за вчинення злочинів, передбачених цією статтею КК, засуджено 109 осіб. Однак аналіз матеріалів судової практики засвідчує наявність і деяких інших, уже менш втішних тенденцій. Ідеться, зокрема, про те, що при кримінально-правовій оцінці відповідних діянь правозастосувачі зіштовхуються з низкою дискусійних питань, викликаних неоднозначністю як положень самої ст. 197-1 КК, так і пов’язаних із нею приписів регулятивного законодавства. Уніфіковану позицію стосовно вирішення багатьох із цих питань не вдалося виробити й дотепер, що негативно позначається на передбачуваності КК, нерідко призводить до закриття кримінальних проваджень, скасування судових рішень та, як наслідок, до зниження запобіжного потенціалу аналізованої кримінально-правової заборони


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

За таких обставин своє вагоме слово мають сказати найвищі судові інстанції держави, завданням яких є формування чітких правозастосовних орієнтирів. Тривалий час уособленням останніх виступали постанови пленуму Верховного Суду України. Сьогодні ж провідна роль у забезпеченні єдності та сталості судової практики у кримінальних провадженнях належить Верховному Суду, наділеному правом формування висновків щодо застосування норм права, які враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч. 6 ст. 13 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Протягом двох останніх років Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі — ККС ВС), застосовуючи ст. 197-1 КК, висловився щодо декількох дискусійних питань кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва. Пропонуємо зупинитися на цих питаннях докладніше, оцінивши обґрунтованість рішень ККС ВС і торкнувшись тих супутніх вад законодавства, які й призвели до виникнення відповідних правозастосовних проблем.

Земельна ділянка як предмет злочину

Законодавче визначення земельної ділянки (ч. 1 ст. 79 Земельного кодексу України (далі — ЗК)) ґрунтовно проаналізовано представниками земельно-правової доктрини, в результаті чого сформульовано основні ознаки вказаного поняття, зокрема: 1) її виокремлення в аспекті землевпорядкування за місцем розташування та розміром площі у складі однієї з категорій земельного фонду; 2) визначення правового титулу належності земельної ділянки конкретній особі та закріплення прав останньої щодо неї. Характеристики земельної ділянки конкретизовані в ч. 1 ст. 15 Закону «Про Державний земельний кадастр». Головною рисою земельної ділянки фахівці називають (щоправда, з певними застереженнями, які загалом не мають кримінально-правового значення) її індивідуалізованість.

З погляду інкримінування ст. 197-1 КК з-поміж інших ознак найбільше значення мають площа, межі та місце розташування земельної ділянки, адже саме вони враховуються при визначенні шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки. Тому неточне встановлення зазначених ознак може бути підставою для неприйняття як доказу висновку експертизи щодо визначення шкоди, завданої розглядуваним злочином, та, як наслідок, виправдання особи. Представники суддівського корпусу пояснювали такі свої рішення тим, що:

– не були отримані докази зі встановлення розміру зайнятої земельної ділянки. Під час здійснення огляду видно, що використовується лише частина ділянки; прив’язки до місцевості не було, геодезичні знаки відсутні; площа на схематичному плані була меншою за фактичну; для точного визначення місця розташування земельної ділянки необхідні координати, за якими здійснювалося її відведення (вирок Євпаторійського міського суду АРК від 26 вересня 2013 р. у справі № 106/10038/2012);

– згідно зі складеним актом обстеження площа самовільно зайнятої земельної ділянки складає 540 га, а при розрахунку розміру завданої шкоди застосована вже площа 547,9857 га; інспектором Держсільгосп інспекції обстеження земельної ділянки не проводилося, а розміри самовільно зайнятої земельної ділянкив установленому порядку не визначалися (вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2016 р. у справі № 477/1975/14-к). До речі, ця справа дійшла до ККС ВС, який, частково задовольнивши скаргу прокурора, призначив новий судовий розгляд (постанова ККС ВС від 17 квітня 2018 р. у справі № 477/1975/14-к);

– площа земельних ділянок вимірювалася лише при виготовленні проекту землеустрою, однак останній не закінчено і не затверджено уповноваженим органом; суду не надано доказів на підтвердження того, чи було прокультивовано та засіяно соняшником земельні ділянки повністю (вирок Токмацького районного суду Запорізького області від 17 березня 2014 р. у справі 328/3912/13-к);

– площу земельної ділянки взято з технічного звіту, однак, як вбачається з абрису земельної ділянки, вона є більшою за площу будівлі, яка використовувалася для експлуатації та обслуговування магазину (постанова Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 р. у справі № 759/19548/17).

Водночас у практиці застосування ст. 197-1 КК зустрічаються протилежні випадки, коли суддями ігнорується потреба належного встановлення зазначених ознак земельної ділянки. Одну з таких справ і розглянув ККС ВС. Ідеться про справу щодо Особи-1, обвинуваченого за ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК у тому, що він самовільно зайняв (збудувавши на ній гараж) земельну ділянку площею 0,0030 га, яка належить на праві власності Особі-2. Таке обвинувачення суди першої та апеляційної інстанцій визнали доведеним. Однак під час розгляду матеріалів цього кримінального провадження ККС ВС вказав на те, що суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення не встановив точної адреси земельної ділянки, на якій збудовано гараж та яка є предметом злочину, передбаченого ст. 197-1 КК. Відповідно до обвинувального висновку підсудному інкримінувалося самовільне зайняття земельної ділянки за однією адресою. При цьому рішенням Галицького районного суду м. Львова Особу-1 та його колишню дружину — Особу-3 — було зобов’язано за власні кошти демонтувати самовільно збудований гараж за іншою адресою. Отже, резюмував ККС ВС, у матеріалах справи містяться дані, з яких випливає, що наявні дві різні адреси земельної ділянки, на якій Особа-1 збудував гараж.

Крім того, на думку ККС ВС, належним чином не було встановлено власника земельної ділянки: якщо орган досудового розслідування у вину Особі-1 ставив самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво гаража на земельній ділянці, належній Особі-2 на праві приватної власності, на підставі чого останнього визнано потерпілим, то із згаданого рішення Галицького районного суду м. Львова вбачається, що з позовною заявою про демонтаж самовільно побудованого гаражу звертався орган місцевого самоврядування (Галицька районна адміністрація Львівської міської ради). Тобто не з’ясовано, хто є власником самовільно зайнятої земельної ділянки, — Особа-2 чи територіальна громада.

У підсумку ККС ВС, задовольнивши касаційну скаргу Особи-1 та скасувавши рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішив направити справу на нове розслідування, зазначивши, що під час його проведення повинні бути встановлені точні адреса, місцезнаходження, кадастровий номер земельної ділянки та її дійсний власник, на підставі чого й має бути прийнятим законне та обґрунтоване рішення про наявність або відсутність у діях Особи-1 складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК (ухвала колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 12 вересня 2018 р. у справі № 1-179/11).

На необхідності точного встановлення меж і розмірів земельної ділянки як обов’язкову умову констатації факту самовільного зайняття земельної ділянки наголосив і Касаційний господарський суд у складі ВС (далі — КГС ВС). Відмовляючи в задоволенні касаційної скарги Київської міської ради на постанову Київського апеляційного господарського суду, КГС ВС мотивував своє рішення тим, що Київська міська рада при зверненні з вимогою про зобов’язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку орієнтовною площею 0,2388 га не довела фактичні межі такої земельної ділянки з її точними координатами, розташуванням і розміром. Це унеможливлює висновок про самовільне зайняття конкретної земельної ділянки або її частини (постанова палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності КГС ВС від 21 січня 2019 р. у справі № 910/22093/17).

Від індивідуалізованої земельної ділянки до «віртуального» земельного паю

Підтримуючи обстоювану Верховним Судом позицію в частині індивідуалізації земельної ділянки, водночас привернемо увагу до того, що земельне законодавство (зокрема, ч. 3 ст. 2 ЗК) розрізняє такі об’єкти земельних відносин як земельна ділянка, з одного боку, та право на земельну частку (пай), з іншого. Фахівці із земельного права (В. Носик, Т. Коваленко та ін.) виділяють такі основні ознаки земельної частки (паю): 1) її умовний характер (місцезнаходження та межі земельної частки (паю) є невизначеними); 2) кількісний і вартісний виміри. Якщо вартість земельного паю визначається нормативним шляхом, виходячи з грошової оцінки переданих у колективну власність земель та кількості осіб, які мають право на земельну частку (пай), то розмір земельної частки (паю) — в умовних кадастрових гектарах, виходячи з вартості земельної частки (паю) та середньої грошової оцінки одного гектара сільськогосподарських угідь для цього підприємства, кооперативу, товариства; 3) право на земельну частку (пай) посвідчується сертифікатом на земельну частку (пай) та є підставою для отримання земельної ділянки в натурі (на місцевості) на праві власності.

Незважаючи на те, що відповідно до ст. 197-1 КК предметом передбачених нею злочинів визнається саме й тільки земельна ділянка, у рішеннях судів нерідко зустрічається формулювання «самовільне зайняття не витребуваних земельних часток (паїв)». Трапляється й використання словосполучення «земельна ділянка (пай)». Свого часу ми писали, що власники (орендарі) земельних часток (паїв) навряд чи можуть бути визнані потерпілими від злочину, передбаченого ч. 1 (ч. 3) ст. 197-1 КК, бо виходячи з буквального тлумачення цієї кримінально-правової норми, такими потерпілими можуть бути визнані лише власники (законні володільці) земельних ділянок (Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво: монографія. Луганськ, 2012. С. 122). Однак правозастосувачі на такий сумнів науковців не зважали (а швидше за все, навіть не здогадувалися про його існування), не вбачаючи особливих перешкод для визнання потерпілими від самовільного зайняття земельної ділянки власників земельних часток (паїв) або їхніх орендарів. Фактично кримінально-правові відносини опинилися в «заручниках» тих своєрідних земельно-правових відносин, які склалися у сфері реалізації громадянами свого права на земельну частку (пай).

Згадане ігнорування особливостей законодавчого описання складу злочину «самовільне зайняття земельної ділянки» можна пояснити тим, що незважаючи на відсутність належного нормативного підґрунтя, широкого розповсюдження в Україні набула практика укладання договорів оренди не лише земельних ділянок, а й земельних часток (паїв). Хоч такі договори не відповідають вимогам, установленим до договору оренди земельної ділянки (остання ще не перебуває у власності орендодавця), вони використовуються для створення видимості законності землекористування сільськогосподарських підприємств, які утворилися на місці ліквідованих КСП. Навіть більше: законодавець певним чином легітимізував відповідні відносини, серед іншого передбачивши їхню трансформацію в «класичну» оренду після виділення земельної частки (паю) на місцевості (абз. 1 п. 8 розділу X «Перехідні положення» ЗК; абз. 2 розділу IX «Перехідні положення» Закону України «Про оренду землі») та закріпивши можливість здавання в оренду фізичними особами як виділених, так і не виділених в натурі (на місцевості) земельних часток (паїв) (п. 168.4.9 ст. 168 Податкового кодексу України).

З огляду на викладену вище позицію ККС ВС (зокрема, його чітку вказівку на те, що обов’язковою ознакою об’єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК, є його предмет, а саме земельна ділянка, що має такі індивідуальні ознаки, як власник земельної ділянки, її точна адреса і кадастровий номер), закономірно постає питання, чи є правомірними рішення судів, які ухвалюють обвинувальні вироки щодо тих, хто вчинив самовільне зайняття земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї), чи не головною ідентифікуючою ознакою яких є те, що їхнє місцезнаходження та межі залишаються невизначеними. Чи не призведе слідування позиції ККС ВС у частині обов’язкової індивідуалізації земельної ділянки до винесення виправдувальних вироків у розглядуваній ситуації?

На нашу думку, навіть із урахуванням того, що в назвах і змісті відповідних договорів вказується на «земельну частку (пай)», факт самовільного зайняття орендованих земельних масивів слід розцінювати як самовільне зайняття земельної ділянки, а не земельної частки (паю), що уможливлює кваліфікацію за ст. 197-1 КК. Адже фактично тут ідеться про «звичайну» оренду земельних ділянок, коли, враховуючи наявність схем поділу земель колективної власності, практично кожен суб’єкт права на земельну частку (пай) знає, яка ділянка належатиме йому (А. Мірошниченко). Водночас говорити про самовільне зайняття земельної частки (паю) у цьому разі не доводиться, бо, на відміну від земельної ділянки, поняття «земельна частка (пай)» означає не конкретну частину земної поверхні, а лише право вимагати в майбутньому виділення в натурі (на місцевості) земельної ділянки.

Потерпілим від злочину у такій ситуації (тобто до моменту виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)) один з авторів цих рядків пропонував визнавати не державу, до якої після ліквідації КСП (іншого суб’єкта права колективної власності) за чинним на той момент законом мало переходити право власності на земельну ділянку колишньої колективної власності, а орендарів земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї) (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., перероб. та допов. Київ, 2018. С. 617). Натомість судді саме державу нерідко визнавали потерпілою від самовільного зайняття земельних ділянок, що складалися з невитребуваних земельних часток (паїв). І це при тому, що останні, за висновком КГС ВС, не вважалися землями державної власності (постанова колегії суддів КГС ВС від 7 березня 2018 р. у справі № 902/578/17).

Врешті-решт, усвідомлюючи необхідність повернення аналізованих відносин у правове русло, Верховна Рада України 10 липня 2018 р. ухвалила Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вирішення питання колективної власності на землю, вдосконалення правил землекористування у масивах земель сільськогосподарського призначення, запобігання рейдерству та стимулювання зрошення в Україні» (далі — Закон від 10 липня 2018 р.), яким запроваджено низку новел, зокрема, визначено поняття «нерозподілена земельна ділянка» та «невитребувана земельна частка (пай)». З ухваленням відповідних законодавчих змін юридично алогічна, але фактично широко розповсюджена, практика оренди земельних часток (паїв) має змінитися звичайною практикою оренди земельних ділянок, самовільне зайняття яких відтепер має розцінюватися як «звичайне» самовільне зайняття земельних ділянок. Законом від 10 липня 2018 р. також закріплене засадниче положення, яке має важливе значення для практики інкримінування ст. 197-1 КК. Мається на увазі те, що усунута наявна тривалий час невизначеність щодо належності земель ліквідованих суб’єктів права колективної власності. Відтепер чітко закріплено, що землі припинених КСП (крім земельних ділянок, які на день набрання чинності Законом від 10 липня 2018 р. перебували у приватній власності) вважаються власністю територіальних громад, на території яких вони розташовані.

Отже, незважаючи на часткову незавершеність і суперечливість окремих положень Закону від 10 липня 2018 р., з набранням ним чинності встановлено, що головним розпорядником, а згодом і власником, земельних ділянок (тобто об’єктів, про які йдеться у ст. 197-1 КК), що складаються з нерозподілених земельних ділянок та невитребуваних земельних часток (паїв), а також власником земель ліквідованих КСП, є територіальні громади, які, вочевидь, і мають визнаватися потерпілими в разі вчинення самовільного зайняття відповідних земельних ділянок. Водночас ще раз наголосимо на юридичній некоректності вказівки в процесуальних документах на «самовільне зайняття земельної частки (паю)».

Неналежний дозвіл на зайняття земельної ділянки: кримінальноправове значення

У практиці застосування ст. 197-1 КК трапляються випадки, коли особи, які здійснюють зайняття земельних ділянок, виправдовують свою поведінку усними домовленостями, а інколи — й усними проханнями посадових осіб органів місцевого самоврядування, органів виконавчої влади, підприємств, установ, організацій, у власності (користуванні) яких знаходяться певні земельні ділянки. Особа, яка займає чужу земельну ділянку на підставі лише такої усної домовленості, має розуміти, що в будь-який момент не підкріплена жодними правовими гарантіями воля власника (законного користувача) земельної ділянки може змінитися й тоді їй треба бути готовою в «кращому» випадку звільнити земельну ділянку, а в «гіршому» (щоб не зазнати юридичної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки (ст. 53-1 КУпАП або ст. 197-1 КК)) — доводити не зафіксоване документально волевиявлення власника (законного користувача), якщо останній заперечуватиме наявність такого факту. Згоду на зайняття земельної ділянки може давати і не її власник, законний користувач (його представник), а суб’єкт, не уповноважений вступати в подібні домовленості. Відповідно, постає питання, чи утворює вчинене в подібних випадках склад злочину «самовільне зайняття земельної ділянки».

Досить показовою в цьому сенсі може вважатися розглянута ККС ВС справа стосовно Особи-1. Останній оскаржив до Апеляційного суду Запорізької області вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р., яким його було засуджено за ч. 1 ст. 197-1 КК. У своїй скарзі Особа-1, не заперечуючи того, що ним не укладалися жодні договори на користування земельною ділянкою площею понад 15 га, яка протягом декількох останніх років стояла необробленою та заросла бур’янами, і відсутність будь-яких документів на цю ділянку, пояснив таке. На початку 2016 р. він звернувся до головного лікаря комунальної установи (далі — КУ) «Обласна туберкульозна лікарня» Особи-2 з проханням надати дозвіл на оброблення земельної ділянки, розташованої поблизу цього закладу охорони здоров’я й закріпленої за ним на праві постійного користування. Особа-2 відповіла згодою, зазначивши, що документи на земельну ділянку до кінця не оформлені. Усну згоду на оброблення земельної ділянки надав і голова Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області сільської ради. У квітні — на початку травня 2016 р. Особа-1 провів дискування земельної ділянки, а згодом засіяв її соняшником. Після цього до нього звернулася головний лікар КУ «Обласна туберкульозна лікарня» Особа-2, заявивши, що її керівництво заборонило користування цією земельною ділянкою, а тому вона йому більше не дозволяє виходити на поле. Врожай соняшника, яким Особа-1 засіяв земельну ділянку, зібрали інші особи в присутності працівників поліції.

Спростовуючи аргументи обвинуваченого як щодо значимості зазначених усних домовленостей, так і щодо суспільно корисної мотивації зайняття земельної ділянки, Апеляційний суд Запорізької області вказав на необґрунтованість доводів Особи-1 в частині того, що він, нібито, мав право обробляти землю. Адже набуття права користування земельною ділянкою та права оренди земельної ділянки здійснюється у встановленому законом порядку. Тому наявність усної згоди керівника установи, в користуванні якої знаходиться земельна ділянка (навіть якщо б така згода й була), не наділяє будь-кого правом землекористування. Твердження Особи-1 про те, що земельна ділянка тривалий час не оброблялася, перебувала в занедбаному стані, а він очистив її від бур’янів та сміття за свій кошт і засіяв, щоб повернути затрачені кошти, не спростовують факту самовільного зайняття обвинуваченим земельної ділянки (ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 19 квітня 2018 р. у справі № 317/885/17).

Особа-1 оскаржив цю ухвалу до ККС ВС, мотивуючи свою скаргу відсутністю як умислу, спрямованого на самовільне зайняття земельної ділянки, так і суспільно небезпечних наслідків і причинного зв’язку між його діями та такими наслідками, а також стверджуючи, що його дії носили правомірний характер. ККС ВС, частково задовольнивши скаргу Особи-1, скасував рішення районного та апеляційного судів із призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції (постанова колегії суддів ККС ВС від 12 грудня 2019 р. у справі № 317/885/17). Утім, нам складно погодитися з аргументами, які в основу свого рішення поклав ККС ВС.

Передусім викликає подив визнання ККС ВС обставинами, що свідчать про недоведеність наявності складу аналізованого злочину, таких фактів, як: 1) заперечення Особою-1 отриманням ним актів, складених комісією працівників КУ, якими фіксувались факти самовільного користування земельною ділянкою, що перебуває на балансі та в постійному користуванні КУ; 2) нез’ясованість судами попередніх інстанцій причин того, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність своїх дій, Особа-1 продовжував працювати на земельній ділянці, зазнавати витрат на придбання паливно-мастильних матеріалів, насіння соняшнику, його оброблення тощо.

Аргументація ККС ВС видається суперечливою: з одного боку, констатується недоведеність отримання Особою-1 згаданих актів, а, з іншого, ККС ВС дорікає суду першої інстанції тим, що той не з’ясував, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність його дій, Особа-1 продовжував самовільно працювати на земельній ділянці. До слова у рішенні районного суду міститься посилання на свідчення одразу декількох осіб, які одностайно підтвердили, що вони неодноразово (принаймні тричі) попереджали Особу-1 про неприпустимість самовільного використання земельної ділянки (вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р. у справі № 317/885/17).

Складно зрозуміти логіку ККС ВС і тоді, коли він закидає суду першої інстанції нез’ясування того, «коли саме після встановлення самовільного захоплення земельної ділянки керівництво комунальної установи звернулося із заявою до правоохоронних органів». Невже ця обставина має значення для вирішення питання про наявність (відсутність) складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1? До того ж виходить, що ККС ВС не сумнівається в тому, що «самовільне захоплення земельної ділянки» з боку Особи-1 все ж мало місце. Однак чи корелюється ця впевненість з підсумковим твердженням ККС ВС про те, що районний суд не вжив передбачених законом заходів для встановлення наявності чи відсутності усіх елементів складу злочину в діянні, інкримінованому Особі-1? Питання, зрозуміло, риторичне.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Агрорейдерство по-українськи: як захистити свою землю?

Ігор ЯСЬКО,
керуючий партнер ЮК «Winner»

Прискорена підготовка до запуску ринку землі лише грає на користь особам, які прагнуть заволодіти чужою землею в незаконний спосіб. Щороку під час сівби та жнив частота запитів і дзвінків щодо проблеми рейдерства стрімко зростає. Чому так?

Причини рейдерства

Проблемою і підґрунтям для можливого незаконного заволодіння землею і майном аграріїв є відсутність кадастрових номерів на розпайовані ділянки, право власності на які посвідчувалося держактами старого зразка, відсутність земельних ділянок у кадастрі або недостовірність внесених до нього даних, невідповідність даних у ДЗК їх паперовим джерелам, неоформлені спадкові права на земельні ділянки; помилки в технічній документації, суперечності внаслідок зміни підходів та способів обмірів тощо.

Основними підставами для рейдерських атак є: непогашені борги (кредити); непрозоре, неправильне ведення господарських (бухгалтерських) операцій, порушення у сфері оподаткування (умисне чи з необережності); незареєстровані активи (майнові права); відсутність кваліфікованої юридичної підтримки; відсутність фізичної охорони агропідприємства; відсутність належного захисту конфіденційної інформації, комерційної (службової) інформації, неналежне зберігання статутної документації; відсутність належної комунікації між працівниками та керівництвом підприємства, органами місцевої влади, належної комунікації та соціальних стосунків із власниками орендованого майна.

Вказані підстави дають можливість рейдерам вчиняти наступні незаконні дії:

  • підробка документів;
  • внесення змін до державних реєстрів на підставі підробних документів (щодо власників, керівників підприємства);
  • створення штучних боргів підприємства (кредити, позики);
  • відчуження активів в рахунок штучних боргів;
  • змова з керівними органами (менеджментом) підприємства;
  • змова з представниками державної та місцевої влади;
  • силове захоплення підприємств (його активів);
  • арешт активів (на підставі фіктивних або реальних кримінальних справ);
  • знищення продукці ї підприємства;
  • підкуп , залякування менеджменту.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі як інструмент рейдерських схем в Україні

Рейдерські захоплення частіше за все відбувається там, де є незавершене питання оформлення договорів на землю. Спочатку пайовик підписав договір оренди з одним орендарем на 7 років, потім через деякий час прийшов інший орендар, запропонувавши більшу орендну плату, і селянин підписав інший договір на оренду свого паю. А потім починається боротьба старих і нових орендаторів паїв. Схеми досить схожі: таємна зміна власника, штучне нарощування боргів, силове відбирання техніки і врожаю, тиск і залякування.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі є одним з інструментів, що використовуються в агрорейдерстві, як із боку осіб, що укладають нові договори оренди землі з їх власниками, так і з боку осіб, які вже мають такі договори, укладені до 2013—2016 років. Земельні ділянки та права на них до 2013 року реєструвалися в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі, поземельній книзі в паперовому вигляді з одночасним перенесенням в автоматизовану систему державного земельного кадастру. На практиці трапляються випадки, коли договори оренди землі, що були укладені до 2013 року, містять відмітку про їх державну реєстрацію, однак лише в поземельній книзі в паперовому вигляді, без перенесення до автоматизованої системи Державного земельного кадастру (ДЗК), у зв’язку з чим інформація про такі договори відсутня в ДЗК, а договір є таким, що не зареєстрований. Подібні договори дуже часто мають ознаки підробок — недійсність підписів орендодавців, виправлені від руки дати підписання договорів, виправлені терміни дії договорів або підписані договори оренди між сторонами зареєстровані через декілька років після його підписання, чим незаконно подовжено його дію, на що власник землі не розраховує, підписання порожніх бланків договорів з боку орендодавців та внесення без їх відома умов і строків оренди землі, не передання примірника договору орендодавцю тощо, чим користуються недобросовісні особи.

У таких випадках, коли громадяни — власники земельних ділянок намагаються реалізувати своє законне право на передачу в оренду своєї землі орендарю, з’являються попередні орендарі з, начебто, дійсними договорами оренди, які мають перелічені вище ознаки.

Щодо схем реєстрації нових договорів оренди землі, то тут слід зазначити, що основними моментами, які використовують шахраї, є відсутність державної реєстрації попередніх договорів оренди землі в Держаному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підробка документів і підписів попередніх чи дійсних орендарів — фіктивні схеми переходу корпоративних прав попереднього орендаря за фіктивними операціями, фіктивний продаж корпоративних прав, перехід права на підставі фіктивних боргів підприємств або фіктивних кредитів, підробка даних Державного земельного кадастру, інформації у витягах із ДЗК тощо. Поширена схема, коли аферисти пропонують пайовикам кращі умови оренди, збирають із них заяви, що вони, нібито, не підписували чинні договори оренди, і передають їх у комісію Мін’юсту, яка скасовує чинні договори.

Складність скасування такої подвійної реєстрації полягає в процедурі доведення фактів підробки та незаконності дій як самих шахраїв, так і посадових осіб, що здійснюють таку подвійну державну реєстрацію прав на землі, що на практиці займає досить тривалий час і завдає значних збитків для законних орендарів.

Спроби врегулювати проблему з боку держави

Держава вже намагалася врегулювати проблему з реєстрами й договорами оренди. Так, 5 грудня 2019 року Верховна Рада ухвалила в цілому законопроект № 0858 щодо протидії рейдерству. Документ передбачає, що власник земельної ділянки в односторонньому порядку може вимагати нотаріального засвідчення договору оренди, а також скасувати таку вимогу (крім випадків, коли угоду потрібно нотаріально засвідчити).

Згідно із законом земельна ділянка припиняє існування як об’єкт цивільних прав, а її державну реєстрацію скасовують, у разі поділу або об’єднання земельних ділянок, скасування держреєстрації земельної ділянки на підставі судового рішення, а також якщо речове право на земельну ділянку, зареєстровану в Державному земельному кадастрі, не було зареєстровано протягом року з вини заявника. Ухвалення судом рішення про скасування державної реєстрації ділянки допустимо тільки з одночасним припиненням таким рішенням усіх прав, зареєстрованих щодо ділянки. Крім того, орендну плату за земельні ділянки державної та комунальної власності, передані в оренду на земельних торгах, не можна зменшити за згодою сторін протягом строку дії договору оренди, а також у разі його відновлення.

Як попередити захоплення й куди звертатися в разі рейдерства

Що варто пам’ятати? Рейдерські напади відбуваються не просто так, а часто внаслідок недобросовісного партнерства та конкуренції. При цьому директор компанії часто не звертає увагу на «симптоми» небезпеки. Рейдери — це дуже широка група людей, до якої можуть входити й колишні партнери, із якими підприємство не розрахувалося, також у цьому процесі можуть бути задіяні правоохоронні органи, або їх пасивна участь може сприяти захопленню.

Тож кожен підприємець має самостійно дбати про свій бізнес, розробивши власну методику захисту, в яку обов’язково повинні бути включеними наступні пункти:

— попередня розробка алгоритму дій у випадку рейдерської атаки. В ньому мають бути прописані дії кожного співробітника, від директора до штатного працівника. Основна мета такого алгоритму — оперативно й ефективно заблокувати кошти і майно з метою неможливості заволодіння ними зловмисниками;

— захист майна шляхом внесення його в заставу/іпотеку пов’язаним компаніям, а також «перехресне» володіння акціями суміжних компаній;

— організація на підприємстві системи економічної безпеки й безпеки в цілому;

— захист документообігу шляхом розробки спеціальної політики доступу до документів та їх зберігання;

— контроль дебіторської та кредиторської заборгованості;

— систематичний моніторинг відкритих реєстрів щодо відповідності інформації, зазначеній у них, дійсності. Певну специфіку мають рейдерські атаки на агробізнес, оскільки вони є більш фізичними — зазвичай це захоплення ділянки та врожаю. Тому, окрім перелічених вище пунктів, володільці агробізнесу обов’язково мають звернути увагу на: наявність в установчих документах «антирейдерських пунктів», як то обмеження повноважень директора, засновників, особливі вимоги до укладання правочинів тощо та своєчасна пролонгація й державна реєстрація договорів оренди земельних ділянок, що дозволить попередити «подвоєння» реєстрації таких договорів.

Боротьба з рейдерськими атаками зазвичай має декілька етапів: адміністративне оскарження — звернення до поліції та до Комісії розгляду скарг у сфері державної реєстрації; судове оскарження з обов’язковими заходами забезпечення позову у вигляді заборони вчиняти дії щодо внесення будь-якої інформації до державних реєстрів щодо позивача; робота із засобами масової інформації, яку слід вести паралельно із суто юридичною роботою, оскільки в цій справі важливо привернути увагу до ситуації рейдерської атаки.

Із практики нашої компанії можу виділити яскравий кейс щодо агрорейдерства. На підприємство прийшла нова команда керівників, однак у старої команди були свої плани на цю базу: або захопити її, або, як мінімум, впливати на політику й на нове керівництво. Вони провели передоплату «за товар» на підконтрольну транспортну фірму, потім через ряд транзитних фірм ці виведені гроші були заведені в якості передоплати. Сума виведених грошей і передоплати були ідентичні — 5.5 млн гривень. Після чого стара команда виписала довіреність на позаштатного юриста на представлення інтересів бази. Вже після залучення нового керівництва старий позаштатний юрист подовжував визнавати в суді всі вимоги «кредиторів». Після того, як рішення набрало законної сили, позивач («кредитор») пред’явив рішення суду на 5.5 млн грн, чим заблокував діяльність агропідприємства, оскільки елеватор не міг погасити суму боргу. Для цієї компанії історія закінчилася позитивно, бо наша команда юристів змогла поновити строк на оскарження та довести в суді фіктивність операції, але в Україні багато власників просто не встигають цього зробити.

Наостанок зазначу, сподіваюся, що ці знання вам ніколи не доведеться застосовувати на практиці, але задля зменшення ризиків радимо вести належну попереджувальну роботу на вашому підприємстві.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Мантії vs мундири: КСУ скасував один із механізмів тиску прокуратури на суд та суддів

Володимир Богатир, адвокат, керуючий партнер адвокатського об’єднання «Богатир та партнери», заслужений юрист України

Nemo est supra legem
Ніхто не може бути над законом

Конституційний Суд 11 червня цього року ухвалив рішення (№ 7-р/2020), яким визнав неконституційною статтю 375 Кримінального кодексу України, яка встановлювала кримінальну відповідальність суддів за постановлення «завідомо неправосудного» вироку, рішення, ухвали або постанови.

Одразу зазначимо те, що на сьогодні розвинута практика, коли прокурори роками не визнають і ухиляються від виконання судових рішень у процесі оскарження їхньої бездіяльності та протиправних дій, натомість ті ж самі прокурори «штампують» кримінальні провадження щодо «неслухняних» суддів. Звернемо увагу й на те, що політична реакція на рішення Конституційного Суду України була різною, але будь-яке рішення суду треба виконувати! На жаль, практика свідчить, що це не влаштовує здебільшого органи прокуратури, які на всіх ланках як до, так і після численних «реформ», не виконують рішення судів, а дієвого механізму примусу не існує й законодавчо це питання не врегульовано. Ще більший сум викликає факт того, що правовий нігілізм починається, як не дивно, саме з представників державного обвинувачення.

Щодо вказаного рішення, то воно було схвально сприйняте юридичною спільнотою, в тому числі й Моніторинговою місією ООН з прав людини. Генеральний Директорат з прав людини та верховенства права Ради Європи наголошував на тому, що рішення, по якому держава (державний орган, установа, в тому числі прокуратура) є відповідачем, має виконуватися цим відповідачем без зволікань, затримок чи зайвих адміністративних та бюрократичних перепон — беззаперечно. Тобто такі рішення мають виконуватися одразу, без накладення додаткового тягаря адміністративних чи правових процедур.

Отримані в Державній судовій адміністрації України та Офісі Генерального прокурора статистичні дані вказують на неадекватну кількість кримінальних проваджень порівняно з постановленими обвинувальними вироками. Явна суперечність між кількістю заведених кримінальних проваджень і кількістю обвинувальних вироків прямо вказує на те, що більшу суспільну небезпеку складають «сині мундири». Згадана статистика яскраво ілюструє результати діяльності цілої низки генеральних прокурорів та свідчить про свідоме безпідставне переслідування суддів прокурорами всіх рівнів, яке нічим не закінчувалося. Мова про тисячі кримінальних проваджень, які в більшості своїй слугували лише елементом тиску. Наприклад, у 2017 році на 517 заведених кримінальних проваджень за статтею 375 Кримінального кодексу України одну особу було засуджено і дві виправдано, що й не дивно, враховуючи відсутність юридичної освіти в тодішнього Генерального прокурора України.

Найбільш результативним у цьому плані виявився для прокурорів 2010 рік, коли було засуджено 3 особи й одну виправдано, правда отримати кількість порушених кримінальних справ за цей період нам не вдалося, оскільки формування офіційної звітності з використанням даних Єдиного реєстру досудових розслідувань було запроваджено з 2013 року.

Безумовно, злочини в сфері правосуддя мають не лише високий ступінь суспільної небезпеки, бо представники судів і правоохоронних органів, які діють всупереч інтересам служби та правосуддя, становлять особливу небезпеку для державності. Та за будь-якої ситуації гарантії суддівської та адвокатської діяльності мають неухильно дотримуватися правоохоронцями, які звикли до безкарного їх порушення й повної зневаги до рішень судів, що набули законної сили. Очевидно, що діючому Генпрокурору вже не вдасться забезпечити законність і правопорядок внаслідок численних скандалів та невдалої спроби багатополярної політизації відомства.

Згідно закону й логіки він має забезпечувати чітке дотримання закону всіма підлеглими й бути гарантом правопорядку, а не «флюгером» будь-яких політичних віянь. Сьогодні прокуратура (завдяки тим же «реформам») складається здебільшого з юристів сумнівної кваліфікації, які легко піддаються впливу політично заангажованого керівництва. Наведу лише один приклад, за результатами непрозорої атестації, документи якої було знищено, до офісу Генерального прокурора потрапили особи, результатом діяльності яких є один виправдувальний вирок за останні сім років. Діяльність таких «горе прокурорів» зумовила повну втрату довіри не лише до цих службових осіб, а й до Офісу Генерального прокурора загалом. Наразі триває хвиля поновлень на посадах цілої череди незаконно звільнених прокурорів. А от питання, хто й коли понесе відповідальність за ці прорахунки та багатомільйонні збитки держави?

При тому деякі «цінні» співробітники Державного бюро розслідувань, які дісталися цьому відомству «у спадок» від Генеральної прокуратури України, разом зі співробітниками Офісу Генерального прокурора затято продовжують переслідування, не визнаючи обов’язковості «незручних» судових рішень усіх рівнів — від районних судів до Конституційного, створюючи юридичну невизначеність та порушуючи принцип верховенства права. Такий стан органів прокуратури, як і правоохоронної системи в цілому, не відповідає принципам відкритості та прозорості. Сприяє цьому й те, що Генеральний прокурор, як і керівники Міністерства внутрішніх справ та Служби безпеки України ніколи не працювали в цих органах і не мали жодного досвіду в сфері правоохоронної діяльності до призначення їх на ці судовавідповідальні посади.

Звісно,що питання контролю за діяльністю суддів та довіри суспільства до судів — одне з ключових при здійсненні правосуддя. Та де взятися тій довірі до суду, якщо державний обвинувач, будучи одним з учасників процесу, ставить під сумнів доброчесність суду, в якому має довести свою позицію. Як підсумок, репресії на суддів призвели до «зрощування» прокуратури та суду, який так і не позбавився обвинувального ухилу. Дійшло до того, що голова Верховного Суду нарікає на неможливість забезпечення обвинувальних вироків поки адвокатура буде сильнішою за прокуратуру. Що і для кого вона забезпечує?

Доки суддя не буде незалежним і не стоятиме на позиції рівності сторін у процесі, доти українцям залишається лише мріяти про справедливе правосуддя. Конституційний Суд України скасував один із механізмів тиску прокуратури на суд і переслідування суддів, а чи стануть суди й судді при цьому порядними та доброчесними, покаже час. Є над чим працювати й законодавцям, про що прямо зазначено в самому рішенні Конституційного Суду України.

Державницький підхід у прокурорській діяльності має забезпечувати законність та правопорядок, які становлять національний інтерес. Наступний Генеральний прокурор України має забезпечити насамперед ефективне підтримання державного обвинувачення й покласти край політичним переслідуванням, які увійшли в моду при кожній зміні політичного режиму.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді