Думка експерта
АРМА: ліквідувати неможливо залишити
Олена Дума, юрист, експерт з питань антикорупційної політики, викривач корупції
Ситуація, про яку піде мова, як у тій повісті Лії Гераскіної під назвою «В країні невивчених уроків». Тут також від перестановки коми залежить зміст та результат, у даному випадку цілого Національного агентства, яке сьогодні скубуть з усіх боків. Чому вважаю, що ліквідувати АРМА недоцільно, а залишити – пріоритет для держави не лише у її внутрішній політиці, але й у глобальних міжнародних процесах, до уваги читачів далі.
Деякі власні міркування і зарубіжний досвід
Проаналізувавши законодавчу практику управління арештованими активами на прикладі п’яти країн-членів ЄС – Італії, Румунії, Ірландії, Болгарії та Франції, зазначу, що в кожній із цих країн функціонує орган, так чи інакше пов’язаний з управлінням арештованим майном: зокрема, Національне агентство з управління та передачі арештованих та конфіскованих активів в Італії, Національне агентство з управління арештованими активами в Румунії, Бюро кримінальних активів в Ірландії, Комісія по боротьбі з корупцією та конфіскації незаконно набутих активів у Болгарії, Агентство з питань управління та повернення арештованого та конфіскованого майна у Франції. Наведу приклад із досвіду Ірландії, яка має специфічний кейс у системі цивільного арешту (civil forfeiture). Цей інститут запроваджено в 1996 році після посилення суспільної уваги до криміногенної ситуації в державі. Четвертого серпня 1996 року було запроваджено інститут цивільного арешту та засновано Бюро кримінальних активів (Criminal Assets Bureau, далі – CAB) – інститут для ідентифікації активів, отриманих кримінальним шляхом, та позбавлення осіб активів, отриманих від кримінальної діяльності. Основною функцією CAB є «вжиття всіх необхідних дій […] із метою конфіскації, обмеження використання, заморожування, збереження чи арешту активів, які ідентифіковані як такі, що були набуті внаслідок злочинної діяльності».
Читайте також: Адвокатські запити у сфері виявлення та розшуку активів: роз’яснення АРМА
CAB насамперед було створено як АRО – агентство з розшуку активів, але воно виконує і функції АМО, адже саме офіцери CAB здійснюють тимчасове управління арештованими активами. Так, інститут цивільного арешту відрізняється від конфіскації, адже остання є окремою процедурою, яка запускається лише після винесення обвинувального вироку у справі. До цього мірою діє презумпція невинуватості. Водночас процедура цивільного арешту запускається без обвинувального вироку суду. Також у суді справа ведеться in rem – проти власності, а не im personam – проти особи. Таку власність називають «доходами від злочинів» (proceeds of crime) і характеризують як «власність, отриману в результаті зв’язку з «кримінальним діянням».
Звісно, що кожна країна має в цій царині свої особливості: в деяких із них такі органи відповідають за широкі функції ARO (наприклад, в Італії та Ірландії), в інших же реалізують свою діяльність відповідно до функцій АМО (Румунія). При цьому жоден з органів не є точним аналогом українського АРМА, адже всі вони мають свій унікальний підхід та особливості управління арештованим майном, що визначаються специфікою держави, її законодавства, особливостями інституційних умов та потреб.
Характерно, що в більшості з названих країн із метою безпосереднього управління арештованим майном призначається управитель (інші назви – адміністратор, зберігач). Як правило, саме він несе пряму відповідальність за стан та прибутковість утриманих активів. При цьому самі ARO/АМО часто лише контролюють або ж здійснюють підтримку в управлінні арештованим майном разом з іншими органами більш широкої юрисдикції (міністерство юстиції, прокуратура тощо). В деяких випадках управителем арештованого майна під час судового розгляду може залишитися сама особа-власник майна, тоді як спеціалізованим органам (зокрема ARO) права з управління передаються лише після остаточного рішення суду про конфіскацію.
Незважаючи на різноманітність інституцій, залучених до управління або підтримки інших осіб/органів у ході управління арештованим майном, усі з них успішно функціонують на рівні країн ЄС протягом достатньо тривалого часу, що свідчить про ефективність інституту управління арештованим майном.
Щодо АРМА та його статусу
Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі – АРМА) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері: 1) виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні; 2) управління активами, на які накладено арешт або які конфісковано у кримінальному провадженні. Основною підставою створення АРМА було рішення Ради ЄС (2007/845/JHA від 06.12.2007 р.).
Читайте також: Управління активами АРМА: нотаріальний аспект
На сьогодні Україна вже більше року перебуває в стані війни із зовнішнім ворогом – російським агресором. Водночас необхідно пам’ятати, що ми маємо подолати також і внутрішнього ворога – корупцію. Такі вимоги закладені в рішенні Ради ЄС 845. Зокрема: «…для дієвої боротьби з організованою злочинністю необхідно забезпечити оперативний обмін інформацією між державами-членами Європейського Союзу, що сприятиме розшуку та арешту доходів, одержаних злочинним шляхом, а також іншої власності, що належить особам, які вчинили злочини».
Такий оперативний обмін здійснюється з чисельними міжнародними інституціями та юрисдикціями. Як приклад, з Камденською міжвідомчою мережею з питань повернення активів (CARIN), заснованою в Гаазі 22–23 вересня 2004 року Австрією, Бельгією, Німеччиною, Ірландією, Нідерландами та Великою Британією. Пунктом 3) частини 1 статті 16 спеціального закону про Національне агентство визначено, що саме АРМА забезпечує співробітництво з міжнародними, міжурядовими організаціями, мережами, діяльність яких спрямована на забезпечення міжнародного співробітництва в сфері виявлення, розшуку та управління активами, у тому числі з Камденською міжвідомчою мережею з питань повернення активів (САRIN), та представляє Україну в цій організації.
Додам, що саме за ініціативи АРМА рф та білорусів виключено з САRIN.
Отже, АРМА за своїм статусом та функціональними можливостями є єдиним органом в Україні, який не має аналога серед усіх органів державної влади, в тому числі правоохоронних.
Про це ж свідчить і Директива ЄС №2014/42/EU від 03.04.2014 р., яка передбачає необхідність створення спеціальних інституцій, відповідальних за управління такими активами з метою збереження (за можливості – збільшення) їх вартості. Крім того, застосовується до кримінальних правопорушень, а також встановлює застосування інструментів державами-членами розширеної конфіскації (принаймні до певних кримінальних злочинів, як визначено в даній Директиві). Цей аспект є вкрай важливим з урахуванням курсу на післявоєнне відновлення України, неминучого настання юридичних та майнових наслідків та відповідальності для рф у відповідності до міжнародних конвенцій.
На мою думку, вже самі названі передумови створення АРМА є підставою вважати заяви щодо ліквідації чи реорганізації агентства – недоцільними. Поява низки статей у ЗМІ (зокрема, Томаша Фіали та інших) є логічними з огляду на неефективність діяльності органу, відсутності в його роботі принципів транспарентності та невикористання АРМА усіх можливих засобів та юридичних механізмів для досягнення дійсно ефективних для держави результатів, в тому числі – присутня толерантність установи до корупції, що слід докорінно і якомога швидше змінювати.
Читайте також: Валіза без ручки: чому ліквідація АРМА не вирішить проблем із арештованим майном, але створить нові?
У той же час можна оцінити реакцію суспільства та органів влади на спроби протиснути тему ліквідації чи передачі функцій агентства до Фонду держмайна. На початку квітня, прокинувшись від довгої сплячки, Громадська рада АРМА, яка за все своє існування жодного разу не критикувала роботу органу та не надала жодного експертного висновку до нормативних актів агентства, спільно з публічними особами, докторами юридичних наук, професорами, експертами – насправді здійснили потужний крок для збереження існування АРМА, провівши прес-конференцію. Разом із тим, існування АРМА, як інтегрованого в міжнародну систему органу – однозначно виклик для держави, і тут я погоджуюся з Юлією Теслер.
Повноваження Фонду держмайна України
Водночас, звертаю увагу, проект закону України «Про Фонд державного майна України» (щодо оптимізації його структури (реєстраційний № 8250) в редакції до другого читання містить пропозиції та поправки народного депутата О. Мовчана про наділення ФДМУ невластивими йому функціями у сфері оцінки та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.
Зазначу й те, що за результатами розгляду пропозицій суб’єктів права законодавчої ініціативи, 5 квітня (протокол № 150) комітетом з питань економічного розвитку ВРУ було підготовлено порівняльну таблицю законопроекту до другого читання, яка містить 518 пропозицій до законопроекту від народних депутатів України, з яких пропонується врахувати 20, врахувати частково – 11, врахувати редакційно – 55 і відхилити – 432. Комітет прийняв рішення рекомендувати Парламенту прийняти проект у другому читанні та в цілому з технікоюридичними правками. Пропозиції щодо наділення Фонду державного майна України невластивими повноваженнями та передачі функцій АРМА до ФДМУ – відхилені.
Це – зважені рішення профільного комітету парламенту та народних депутатів. Тому питання щодо наявних проблемних питань в агентстві не виглядатиме для іноземних партнерів як ситуація, за якої Україна сховала (намагається приховати) існуючі корупційні механізми – за ліквідацією. Цього не можна допустити задля статусу України в світі. Боротьба з корупцією має бути реальною, а не прихованою. Необхідно йти законним шляхом – призначення ефективного керівництва згідно законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Щодо якості (неефективності) управління АРМА
Питання, які порушуються стосовно неефективного управління, бездіяльності АРМА щодо великих об’єктів (які зараз за кордоном і протягом року не повернуті державі), а також у тому числі з причин складності знайти ефективного приватного управителя під час війни – напевно й стали причиною розглянути ФДМУ як органу, який має досвід передачі в оренду окремих активів та призначення директорів (що аналогічно призначенню управителів).
Водночас, як на мою думку, тут важливо, яким є цей досвід? На це питання дає досить прозору відповідь фактично свіжий Звіт «Про результати аудиту ефективності здійснення Фондом державного майна України повноважень з управління майном державних підприємств, установ та організацій, що мають фінансові наслідки для державного бюджету», затверджений рішенням Рахункової палати від 20 грудня 2022 року № 26-67. Рекомендую самим нашим читачам ознайомитися з ним, оскільки там такий обсяг зауважень, невідповідностей, порушень, що немає сенсу дублювати це в статті. Хоча все ж коротко процитую деякі з них:
Резюме Рахункової палати
« … Рахунковою палатою встановлено, що до грудня 2019 року у сфері управління ФДМУ перебувало 65 державних підприємств; з грудня 2019 по 2021 рр. прийнято до сфери управління 571 державне підприємство, установу та організацію, переважна частина з яких недіючі, відомості про які відсутні, або які знаходяться у процесі ліквідації та банкрутства. Зокрема, із 636 державних підприємств, які станом на 31.12.2021 р. перебували в сфері управління Фонду та його регіональних відділень, працюючі лише 179 або 28,1 відсотка від загальної кількості. А це говорить про неефективність управління.
Крім того, в сфері управління ФДМУ та його регіональних відділень перебували державні підприємства, установи та організації, приватизовані й продані в попередні періоди, і рішення про приватизацію і продаж яких оформлено наказами Фонду та його регіональних відділень, що є порушенням вимог частини другої статті 10 Закону України від 18.01.2018 р. № 2269-VIII «Про приватизацію державного і комунального майна».
При цьому Фонд, виконуючи одразу дві функції, органу управління майном та органу приватизації, окремий облік державних підприємств, установ та організацій, які прийняті до сфери його управління, як органу управління майном та органу приватизації, не здійснював. За таких умов та відсутності чітко визначеного Кабінетом Міністрів України переліку державних підприємств, установ і організацій, які передані у сферу управління Фонду з метою виконання функції управління об’єктами державної власності, виокремити державні підприємства, установи та організації, функції з управління якими Фонд виконує постійно, із загальної кількості державних підприємств неможливо.
Це означає, що ФДМУ має навести лад з обліком у себе, а не взяти додаткове навантаження з обліку, оцінки та управління арештованими активами.
Аудитом встановлено, що станом на 31.12.2021 р. у сфері управління Фонду та його регіональних відділень перебувало понад 170 державних підприємств, установ та організацій (майже 30 відсотків від загальної кількості), які перебували в процесі ліквідації, 159 з яких прийнято до сфери управління Фонду у грудні 2019 року та протягом 2020– 2021 років за розпорядженнями Кабінету Міністрів України. При цьому рішення щодо проведення процедури ліквідації 157 державних підприємств було прийнято попередніми органами управління переважно в 2006–2013 роках.
Крім того, встановлено, що приймання цілісних (єдиних) майнових комплексів державних підприємств до сфери управління Фонду та його регіональних відділень (у т. ч. і тих, що перебувають у процесі ліквідації) проведено формально. Зокрема, з недотриманням вимог пункту 10 Положення № 1482 переважна більшість актів приймання-передачі цілісних (єдиних) майнових комплексів державних підприємств не містить відомостей щодо їх складу; загальної площі будівель та споруд та пооб’єктно; площі земельних ділянок; первісної та залишкової/відновної вартості основних фондів. Причини відсутності цих відомостей в актах приймання-передачі не зазначені. Технічна документація відсутня. Первинні документи та звітні документи до актів приймання-передачі не додано. Це означає, що в ФДМУ відсутні можливості забезпечити ведення Реєстру арештованих активів на належному рівні.
Рахунковою палатою встановлено відсутність у Фонді єдиної системи обліку об’єктів державної власності, зокрема державних підприємств, взаємодії між структурними підрозділами Фонду та про надання викривлених даних від Фонду як суб’єкта управління до Фонду як розпорядника Реєстру. Це означає неможливість забезпечення внесення відомостей до Реєстру арештованих активів протягом наступного робочого дня з моменту отримання інформації та подальшого ведення Реєстру належним чином.
Аудит засвідчив, що Фондом не забезпечено належного контролю за виконанням функцій уповноваженого органу управління об’єктами державної власності та за ефективним використанням та збереженням державного майна, які держава передала у безстрокове безоплатне користування йому та його регіональним відділенням, і прозорого обліку таких об’єктів. Структурними підрозділами Фонду виконання повноважень з управління об’єктами державної власності в частині державних підприємств здійснюється на недостатньому рівні. Взаємодія між структурними підрозділами Фонду є недостатньою. Як наслідок, контроль за діяльністю державних підприємств, що перебувають у сфері управління Фонду та його регіональних підрозділів, відсутній. Результати аудиту засвідчили неефективність системи управління й внутрішнього контролю за використанням і розпорядженням державним майном, переданим підприємствам, установам та організаціям, що віднесені до сфери управління Фонду та його регіональних відділень.
Внутрішній контроль АРМА також має суттєві недоліки (не говорячи про те, що зовнішній, окрім аудиторського, – не здійснювався), але з огляду на вищезазначене, недопустимість передачі функцій очевидна.
Отже, результати аудиту засвідчили неефективність системи управління й контролю за використанням і розпорядженням державним майном суб’єктами господарювання, що віднесені до сфери управління Фонду та його регіональних відділень.
Аудитом встановлено численні недоліки та порушення, які призвели до неефективного використання та управління державним майном, що мало наслідки для державного бюджету, зокрема виявлено: 1) порушення та недоліки при адмініструванні доходної частини бюджету в частині недоплати до бюджету за результатами фінансово-господарської діяльності на загальну суму 42 347,7 тис. грн; 2) непродуктивне використання коштів – 10 829,4 тис. грн; 3) неефективне управління державними коштами та майном на загальну суму 19 546,9 тис. грн та 534,76 тис. дол. США (еквівалент 13 716 503,21 грн); 4) втрати (збитки) бюджету внаслідок прийняття необґрунтованих управлінських рішень 2 443,1 тис. грн; 5) з порушенням бюджетного законодавства на загальну суму 707,52 тис. грн; 6) незаконно нарахована та виплачена заробітна плата на суму 536,08 тис. гривень. Крім того, встановлено факти, за якими існують ризики втрати державного майна на загальну суму 56 004 590,7 тис. гривень. Фонд не виконує належним чином повноваження з управління об’єктами державної власності, переданими в оперативне управління державним підприємствам, установам та організаціям. За умов відсутності нормативного врегулювання щодо відповідальності юридичних осіб за наповнення даних Єдиного реєстру об’єктів державної власності (державних підприємств) встановлено викривлення даних Єдиного реєстру…» тощо.
Замість висновку
Відомо, що керівництво ФДМУ вже змінено і є надія щодо приведення у відповідність та виправлення вказаних порушень. Водночас це означає, що Фонду державного майна України є над чим працювати й передача будь-яких нових функцій до фонду буде мати додаткове навантаження, що уможливить катастрофічні наслідки, як для ФДМУ, так і для держави.
Крім цього, зазначу, що арештовується величезна кількість майна, щодо якого у ФДМУ немає досвіду управління та реалізації. А АРМА є офіційним представником України в міжнародних взаємовідносинах (це визначено законом), крім цього, Фонд може не справитися з питаннями реалізації майна, яке швидко псується чи втрачає вартість, та яке потребує високої вартості зберігання. Закон України «Про загально-державну програму адаптації законодавства України до законодавства ЄС» встановлює, що Україна зобов’язана дотримуватися норми, щоб внутрішнє законодавство було аналогічним законодавству країн ЄС. Тобто створення та функціонування АРМА – має бути збережено.
Такі ж норми передбачені Угодою про партнерство та співробітництво між ЄС та Україною та Угодою про Асоціацію з ЄС. Їх порушення викличе відповідний (негативний) міжнародний резонанс.
Повторюсь, АРМА на сьогодні – є офіційним представником України в міжнародних юрисдикціях та організаціях. Ліквідація агентства спричинить не лише факт порушення міжнародних угод, а й негативні наслідки для нашої країни на рівні дипломатичних відносин, виконання Україною зобов’язань, а також те, що створення АРМА (тут я поділяю позицію Transparency International Ukraine) було умовою отримання Україною безвізу. До того ж, АРМА – частина правоохоронної системи (а ФДМУ не має таких повноважень), тому ліквідація чи передача функцій агентства призведе до:
– зупинення та колапсу у сфері розшуку майна (доки справи будуть передаватися іншим органам) та надмірне навантаження й додаткове навчання фахівців в цих органах;
– переукладення договорів з іноземними партнерами (на що було витрачено 8 років – з моменту створення АРМА);
– надмірне навантаження на орган, який управлятиме майном, оскільки більша частина активів – не ЄМК, а майном, що має бути в управлінні окремих суб’єктів підприємницької діяльності.
Звісно, я би не допускала навіть думки щодо спроб органів влади втрутитися в роботу незалежного АРМА. Водночас, зважаючи на ситуацію та виключно з мотивів посилення роботи та збереження (збільшення) фінансового ефекту, вважаю за можливе залучення до розв’язання наявних проблем представників економічного блоку уряду, враховуючи досвід інших країн. Наприклад, у Франції для управління арештованим та конфіскованим майном у 2010 році було створено Агентство з питань управління та повернення арештованого та конфіскованого майна (De l’agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués, далі – AGRACS). Його створення передбачено Законом № 2010- 768, спрямованим на полегшення арешту та конфіскації майна в кримінальних справах. Фактично агентство запрацювало після внесення до Кримінально-процесуального кодексу Указом № 2011-134 відповідного розділу. Установу очолює генеральний директор, який призначається на трирічний строк указом міністра юстиції. Йому допомагає генеральний секретар, що призначається міністром бюджету.
Це – яскравий приклад, коли і за яких умов можливо допустити залучення іншого органу державної влади до функцій АРМА управляти активами. Україна має дотримуватися норм міжнародного права та національного законодавства. АРМА має бути збережена.
P. S. Олена Дума, до всього, ще й автор Антикорупційного плану для України, підписаного 15 грудня 2017 року від імені Федерації профспілок України «Профспілковий наступ» й інших національних платформ та всеукраїнськими громадськими організаціями.
Джерело: Юридичний вісник України
