Бюджетна децентралізація: самодостатність чи самоуправство? | LexInform: Правові та юридичні новини, юридична практика, коментарі
Connect with us

Думка експерта

Бюджетна децентралізація: самодостатність чи самоуправство?

Дата публікації:

Андрій ПАЛКІН,
голова Ради арбітражних керуючих Дніпропетровської області

Після реформи децентралізації місцеве самоврядування в своє розпорядження отримало значні ресурси, зокрема, 60% податку на доходи фізичних осіб (ПДФО), податок на прибуток підприємств, що зареєстровані в громаді, акцизний податок від торгівлі підакцизними товарами (алкоголь, тютюн), податок на нерухомість, єдиний податок. У 2020 році частину акцизного податку з пального теж передали на місцевий рівень. 

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ

Наскільки ефективно використовують свої ресурси громади?

Децентралізація відбувалася під гаслами посилення спроможності громад. Мовляв, вони стануть заможнішими й зможуть спрямувати кошти на власну модернізацію та зростання якості життя людей. Але виявилося, що не все так просто. Доходи дійсно зросли — в 2017 році порівняно з попереднім роком лише загальні фонди місцевих бюджетів збільшилися на третину. Проте залишаються великі питання до прозорості й ефективності бюджетних витрат на місцях. Часто під маскою безгосподарності ховається банальне казнокрадство з боку деяких чиновників.

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Давайте поглянемо на чому сьогодні ґрунтуються бюджети великих міст і на які цілі витрачають кошти? У 2020 році наша столиця отримала понад 58 млрд грн надходжень до міського бюджету. З них 91% пішли до загального фонду. Та основний ресурс, завдяки якому поповнюється скарбниця Києва — це ПДФО. Цей податок дає більше половини надходжень до бюджету без врахування трансфертів. У 2020 році від ПДФО столиці надійшло 24,5 млрд грн. Тобто кожен киянин, а також працівник, який живе не в Києві, але працює в столиці, зі своєї зарплати фінансує місто, адже 85% коштів від ПДФО для столиці сплачуються саме за рахунок заробітної плати.

Третину доходів Київ отримує від місцевих податків та зборів (14,1 млрд грн за 2020 рік). 54% з них покриває єдиний податок (7,6 млрд). Тобто значною мірою столична влада черпає свій ресурс з діяльності ФОПів. Орендна плата за землю і земельний податок у 2020 році дали місту 4,9 млрд гривень Тут органи місцевого самоврядування у визначеному законом «коридорі» вільні самі встановлювати податкові ставки, які по Києву досягають 1% вартості земельної ділянки.

Податок на нерухоме майно, на відміну від земельної ділянки, платять фізичні та юридичні особи — власники нерухомості (будинків, квартир, офісів тощо). Міська влада сама встановлює ставку цього податку (в Києві він досягає граничної допустимої межі — 1,5% розміру мінімальної зарплати). В 2020 році податок на нерухомість приніс столиці 1,4 млрд гривень.

Києву також зараховують 10% податку на прибуток. Його платять підприємці відповідно до прибутків організації. У 2020 році це становило 5,1 млрд грн. Свою частинку в бюджет столиці вносять також торговці алкоголем і тютюном. Від акцизного податку з реалізації цих товарів місто минулого року отримало 1,3 млрд гривень.

Кошти від усіх цих податків спрямовуються до загального фонду міського бюджету. А ось спеціальний фонд наполовину формується з державних субвенцій, з екологічного податку, а також із власних надходжень бюджетних установ (для Києва у 2020 році — 1,9 млрд грн). Це плата за послуги, які вони надають, за майно, яке здають в оренду, благодійні внески та цільові кошти від підприємців та фізосіб під реалізацію певних проектів.

У Харкові, де доходи скромніші від столичних, міська влада в 2020 році отримала 14,2 млрд бюджетних гривень, з яких 81% пішли до загального фонду бюджету. Так само, як і для Києва, ключовими стали податки на доходи фізичних осіб, на майно та єдиний податок.

У Дніпрі — картина аналогічна. Доходи місцевого бюджету склали трохи більше 13 млрд грн, з них 93% надійшли до загального фонду. Майже половина (46%) бюджету міста тримається на ПДФО, 13% — на податку на доходи, 12% — на єдиному податку.

Як використовуються ці кошти?

У 2020 році столиця витратила на різні потреби 57,8 млрд бюджетних коштів (майже 68% по загальному фонду). ТОП10 статей видатків виглядає так: освіта (19,5 млрд); транспорт і дорожнє господарство (11,1 млрд); медицина (7,9 млрд); соціальний захист (3,9 млрд); житлово-комунальне господарство (3,8 млрд); будівництво та регіональний розвиток (3,2 млрд); державне управління (2,4 млрд); інші програми, пов’язані з економічною діяльністю (2,3 млрд); культура і мистецтво (1,1 млрд); фізкультура і спорт (990 млн). В структурі видатків домінує заробітна плата (40%) та капітальні видатки (41%). Остання стаття особливо цікава, бо в ній закладені потужні корупційні ризики. Адже передбачається придбання обладнання, фінансування капітального ремонту й капітальні трансферти, в тому числі покриття збитків підприємствам, які накопичили їх протягом року. Саме на капітальні трансферти припадає до 29% бюджетних видатків м. Києва. Як відомо, комунальні підприємства місцевих органів влади — це одні з найбільш непрозорих організацій. Більшість із них нерентабельні та збиткові, постійно вимагають нових бюджетних вливань, звітувати за використання яких не поспішають.

Особливу увагу треба звернути на так звані бюджети розвитку великих українських міст. Вони є частиною спеціальних фондів муніципальних бюджетів і спрямовуються на виконання інвестиційних програм, будівництво, капітальний ремонт, реконструкцію об’єктів. Власне під час розподілу цих видатків відбуваються численні зловживання. По-перше, громада не має впливу на їх структуру і в результаті справді важливі проекти не реалізуються, а на другорядні виділяють кошти. По-друге, в процесі фінансування в деяких нечистих на руку посадовців є можливість на цьому нажитися, в тому числі через порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Так, децентралізація відкрила двері для нових надходжень до місцевих бюджетів. Але одночасно вона створила й виклики, з якими країна ще не зіштовхувалася в таких масштабах: нераціональне використання бюджетних ресурсів на місцях, казнокрадство та вимивання коштів громади з метою збагачення посадовців та наближених до них осіб. І це не якісь абстрактні кошти, а гроші кожного з нас — бюджетників, підприємців, робітників, офісних працівників. Тобто усіх, хто платить податки. І тому з таким становищем не можна миритися, а слід створювати ефективні запобіжники розбазарюванню бюджетних ресурсів, щоб вони йшли на користь громади, а не в чужу кишеню.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Про перспективи рекриміналізації контрабанди товарів

Опубліковано

on

От

(нотатки на полях президентського законопроекту)

Двадцять третього квітня цього року у Верховній Раді (далі — ВРУ) було зареєстровано поданий Президентом законопроект № 5420 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо криміналізації контрабанди товарів та підакцизних товарів, а також недостовірного декларування товарів» (далі — законопроект № 5420), покликаний розв’язати проблему відновлення скасованої у 2011 р. кримінальної відповідальності за товарну контрабанду.

Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ


Роман МОВЧАН,
доктор юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)

 

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Законопроекти подібної спрямованості реєструвались у ВРУ і раніше, однак через брак політичної волі та інші чинники жоден із них так і не набув статусу закону. Водночас дії і риторика сьогоднішньої влади дають підстави сподіватись на те, що відповідна політична воля врешті-решт з’явилась. Зважаючи на це, а також на існуючу політичну кон’юнктуру, з великою часткою ймовірності можна припустити, що ініціатива глави держави В. Зеленського, відбита у законопроєкті № 5420, буде реалізована. Ба більше: 13 липня 2021 р. цей законопроєкт після вельми стислого і поверхового обговорення ухвалено за основу.

Читайте також: Реанімація криміналізації контрабанди як визнання власного безсилля. Чому президентський законопроект не вирішить ситуацію?

Оприлюднення законопроекту № 5420 викликало жваву дискусію, зокрема на шпальтах «ЮВУ» (Саварець А. Реанімація криміналізації контрабанди як визнання власного безсилля. Чому президентський законопроект не вирішить ситуацію? Юридичний вісник України. 14 — 27 травня 2021 р., № 18– 19; Гмирін А. Криміналізація контрабанди. Загрози від прийняття законопроекту № 5420 у запропонованій до першого читання редакції. Юридичний вісник України. 11 — 24 червня 2021 р., № 22–23). Вельми критичний висновок на цей законопроєкт підготувало і Головне науково-експертне управління (далі — ГНЕУ) Апарату ВРУ.

Будучи прибічниками ідеї рекриміналізації товарної контрабанди, до дискусії вирішили долучитись і ми. Адже після ознайомлення з текстом законопроекту № 5420, супровідними матеріалами до нього і публікаціями різних дослідників у нас як представників кримінально-правової науки склалось стійке переконання як у тому, що її здобутки вкотре проігноровані, так і в тому, що запропонований у законопроекті варіант удосконалення Кримінального кодексу України (далі — КК) у частині регламентації відповідальності за товарну контрабанду не є оптимальним. Водночас вважаємо, що будь-яка критика має бути конструктивною, а тому поряд з її викладом спробуємо сформулювати рекомендації, врахування яких, сподіваємось, дозволить поліпшити якість проєктованих кримінально-правових заборон.

Про різницю у предметах контрабанди
та її відображення у кримінальному законі

Чи не найбільше запитань викликає пропозиція розробників законопроєкту № 5420 доповнити КК відразу трьома новими заборонами — ст. 201-2 «Контрабанда товарів», ст. 201-3 «Контрабанда підакцизних товарів» і ст. 201-4 «Недостовірне декларування товарів». Ми вже висловлювали (зокрема, в контексті доповнення КК ст. 201-1, присвяченою контрабанді деревини) своє негативне ставлення до подібних ініціатив, які полягають у доповненні кримінального закону казуїстичними заборонами. У розглядуваній ж ситуації таке негативне враження посилюється через низку обставин.

Передусім незрозумілими є мотиви пропонованої диференціації кримінальної відповідальності за контрабанду, з одного боку, підакцизних, а, з іншого , решти товарів. До слова найчастіше об’єктами митних правопорушень, за інформацією колишнього очільника ДМС України М. Нефьодова, є не лише тютюнові вироби та інші підакцизні товари, а й такі «звичайні» товари, як одяг, взуття, тканини, електроніка, автозапчастини, ліки тощо. Виявляється, наприклад, що кожен четвертий смартфон і кожен п’ятий телевізор ввозиться в Україну нелегально. Найбільш ризикогенними товарними групами є: машини та електроніка; хімічна продукція; транспорт; текстиль й одяг; продукти тваринного походження, рослинництва і харчування (Кукуруза Г., Лесик М., Ніколаєнко С. Аналіз обсягів контрабанди в Україні : обсяги, прямі та непрямі втрати бюджету та економіки.

Вважаємо, що основним показником суспільної небезпеки контрабанди будь-яких товарів — мова, звісно, не йде про предмети, вилучені або обмежені в цивільному обігу (зброя, радіоактивні матеріали, наркотики тощо) — є їхня вартість. А тому немає достатніх підстав вважати, що незаконне переміщення через митний кордон України, наприклад, тютюнових виробів є більш суспільно небезпечним, ніж здійснювана у тих самих розмірах контрабанда побутової техніки, сільськогосподарської продукції, брендового одягу чи взуття тощо. Через це ми не поділяємо тезу деяких народних депутатів України й аналітиків про доцільність криміналізації контрабанди лише підакцизних товарів і, наприклад, бурштину.

Тут доречно нагадати, що у висновку ГНЕУ Апарату ВРУ на законопроект «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо криміналізації контрабанди підакцизних і контрафактних товарів (продукції) у великих розмірах» (реєстр. № 2840 від 14 травня 2015 р.) висловлювалась думка про доцільність охоплення вдосконаленою ст. 201 КК випадків контрабанди не лише підакцизних, а й щонайменше фальсифікованих товарів. У висновку ж парламентських експертів на законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо криміналізації незаконного переміщення підакцизних товарів» (реєстр. № 4556 від 29 грудня 2020 р.), яким КК пропонувалось доповнити ст. 201-2 «Контрабанда підакцизних товарів», такий підхід був визнаний (на наш погляд, небезпідставно) фрагментарним вирішенням проблеми запровадження кримінальної відповідальності за товарну контрабанду.

Видається, що у КК цілком вистачить однієї заборони (наприклад, традиційної ст. 201), присвяченої регламентації відповідальності за контрабанду. Ця заборона, з огляду на природну бланкетність її диспозиції, не потребуватиме перманентних змін, а отже, забезпечуватимуться стабільність і водночас гнучкість кримінально-правового регулювання відповідних суспільних відносин. Нагадаємо, що саме такий підхід втілювався у внесеному Кабінетом Міністрів України законопроекті «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо криміналізації контрабанди товарів» (реєстр. № 8543 від 3 липня 2018 р.).

Посилення караності контрабанди специфічних предметів

Погоджуємось з І. Клепицьким у тому, що контрабанда означає ухилення від державного контролю; економічний характер останнього і пояснює розуміння контрабанди як господарського злочину; контрабандист ухиляється від митного контролю, встановленого державою для ефективної реалізації зовнішньоекономічної політики. При цьому перспективним вважаємо такий шлях посилення караності контрабанди специфічних предметів, як формулювання кваліфікованих видів злочину і встановлення за їх скоєння суворіших санкцій порівняно із санкціями за «звичайну» (господарську, економічну) контрабанду (тобто контрабанду товарів).

Ми, однак, враховуємо велику ймовірність того, що законодавець проігнорує цю нашу пропозицію (як і подібні зауваження парламентських експертів) і підтримає відповідну ініціативу авторів законопроекту № 5420, тим самим продовживши характерний для правотворчості останніх років курс на доповнення КК черговими спеціальними заборонами. За такого сценарію розвитку подій можемо висунути хіба що декілька рекомендацій, врахування яких дозволить бодай частково зменшити його негативні наслідки.

По-перше, у всіх цих спеціальних нормах доцільно передбачити уніфіковані вартісні показники відповідних криміноутворювальних (у значному розмірі) та кваліфікуючих ознак (у великому або особливо великому розмірі).

По-друге, щодо предметів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (наркотичні засоби, зброя, культурні цінності тощо), а так само інших предметів, стосовно яких установлені спеціальні правила та обмеження щодо переміщення через митний кордон України (лісоматеріали або пиломатеріали цінних та рідкісних порід дерев та інші предмети, вказані у ст. 201-1 КК; у перспективі це можуть бути бурштин і деякі інші предмети), то відповідальність за їхню контрабанду може бути передбачена:

1) або у статті, розміщеній одразу після норми про товарну контрабанду (такий підхід втілений, наприклад, у ст. 190-1 КК Латвії));

2) або у статті, розміщеній серед норм про кримінальні правопорушення проти громадської безпеки (подібний підхід апробований у кримінальних кодексах Казахстану (ст. 286), Киргизії (ст. 270), Узбекистану (ст. 246), Чорногорії (ст. 235-b, в якій йдеться лише про культурні цінності));

3) або, враховуючи нетотожність основних безпосередніх об’єктів, у різних розділах Особливої частини КК залежно від властивостей предмета (наприклад: норма про контрабанду деревини (потенційно й бурштину) — серед норм про делікти проти довкілля; норма про контрабанду зброї, вибухових речовин тощо — проти громадської безпеки).

Подібні пропозиції свого часу висувались у вітчизняній юридичній літературі. Так, стверджувалось, що переміщення отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї та боєприпасів, спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації не може утворювати контрабанду як злочин у сфері господарської діяльності; переміщення цих предметів має визнаватись суспільно небезпечним вже саме по собі (це випливає з їх основного призначення — ураження живої цілі, знищення чи пошкодження навколишнього середовища, підрив авторитету органів державної влади тощо), а отже, відповідальність за такі дії слід передбачити у межах злочинів проти громадської безпеки та авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян (О. Процюк). Кримінальну відповідальність за незаконне переміщення через митний кордон культурних цінностей пропонувалось визнавати або злочином проти моральності (розділ ХІІ Особливої частини КК) (А. Савченко), або навіть злочином проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина (розділ V Особливої частини КК) (Л. Павлик), хоч окремі дослідники (наприклад, М. Міщенко) не вважали за потрібне змінювати місце відповідної кримінально-правової норми у системі Особливої частини КК.

Найбільш вдалим, на наш погляд, є перший із згаданих вище підходів. Звісно, у разі його реалізації можна буде апелювати до того, що основний безпосередній об’єкт діянь, передбачених відповідною забороною (відносини громадської безпеки, довкілля, моральності тощо), буде не повною мірою корелюватись із родовим об’єктом досліджуваної групи посягань (господарські і фінансові відносини). До слова, коментуючи чинну редакцію ст. 201 КК, один із нас із приводу невідповідності об’єктів (родового і безпосередніх) був вимушений написати таке: оскільки у 2011 р. законодавець вирішив звільнити КК від згадування про «економічну» контрабанду (контрабанду товарів), традиційне розміщення цієї кримінально-правової заборони у розділі VII Особливої частини КК не може бути визнане виправданим (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. К., 2018. С. 637).

За умови розміщення відповідної норми серед деліктів проти громадської безпеки складеться ситуація, коли певні передбачені такою нормою діяння не частково, а повністю не збігатимуться з родовим об’єктом (меншою мірою це стосується контрабанди наркотиків, а більшою — контрабанди культурних цінностей, деревини, бурштину (потенційно), які жодним чином не пов’язані з порушенням відносин громадської безпеки). Очевидним же недоліком третього варіанту є те, що його реалізація призведе до невиправданого «захаращення» кримінального законодавства казуїстичними нормами про контрабанду різних предметів. Тому нам складно підтримати пропозицію Г. Поліщука доповнити КК окремою статтею про відповідальність за переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю бурштину, законність походження якого не підтверджується відповідними документами.

Не варто запозичувати і надмірно казуїстичний підхід, сповідуваний російським законодавцем. Так, якщо до грудня 2011 р. у КК РФ у межах його глави 22, присвяченої злочинам у сфері економічної діяльності, благополучно існувала загальна заборона — ст. 188, яка передбачала відповідальність за традиційну контрабанду різних предметів, то наразі цей Кодекс містить низку спеціальних норм, а саме: ст. 200-1 (контрабанда готівкових грошових коштів або грошових інструментів); ст. 200-2 (контрабанда алкогольної продукції або тютюнових виробів); ст. 226-1 (контрабанда сильнодіючих, отруйних, вибухових, радіоактивних речовин, радіаційних джерел, ядерних матеріалів, вогнепальної зброї або її основних частин, вибухових пристроїв, боєприпасів, зброї масового ураження, засобів її доставки, іншого озброєння, іншої військової техніки, а також матеріалів і обладнання, які можуть бути використані при створенні зброї масового ураження, засобів її доставки, іншого озброєння, інший військової техніки, а так само стратегічно важливих товарів і ресурсів або культурних цінностей, особливо цінних диких тварин і водних біологічних ресурсів); ст. 229-1 (контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх прекурсорів або аналогів, рослин, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини або їх прекурсори, або їх частин, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини або їх прекурсори, інструментів або обладнання, які перебувають під спеціальним контролем і використовуваних для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин).

Пригадується і такий історичний факт: у серпні 1925 р. низкою країн (Німеччина, Данія, Фінляндія, Латвія, Литва, Норвегія, Швеція і СРСР) було укладено Конвенцію про припинення контрабанди алкогольних напоїв. Згаданий міжнародно-правовий акт небезпідставно розцінюється як приклад казуїстичної регламентації засад протидії контрабанді на міждержавному рівні.

З погляду уникнення небажаної казуїстичності кримінального закону слід вказати і на те, що виокремлення ст. 305 КК «Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів» як спеціальної кримінально-правової норми є недоцільним. В юридичній літературі (А. Музика, О. Горох) доведено, що караність за дії, вказані у цій статті, має передбачатись у межах ст. 201 КК.

Дещо про криміноутворювальну і
кваліфікуючу ознаки контрабанди

Нерозуміння викликає й ініціатива розробників законопроекту № 5420 стосовно встановлення у новій ст. 201-3 КК нижчих, порівняно з проектованою ст. 201-2 КК, вартісних показників значного (криміноутворювальна ознака) і великого розміру (кваліфікуюча ознака) предметів контрабанди (50 і 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі — НМДГ) та 100 і 600 НМДГ, відповідно). У цьому разі ми також не можемо знайти логічних пояснень того, чому, наприклад, контрабанда побутової техніки, сільськогосподарської продукції тощо має визнаватись кримінально протиправною лише у випадку, коли вартість цих товарів перевищує 100 НМДГ, тоді як для настання кримінальної відповідальності за контрабанду тютюнових виробів, алкогольних напоїв та інших підакцизних товарів достатньо того, щоб вартість останніх перевищувала 50 НМДГ.

У світлі сказаного хотілося б відзначити і те, що у проєктованій ст. 201-4 КК відповідні показники значного та великого розмірів пропонується закріпити вже на рівні 130 та 650 НМДГ, а також диференціювати відповідальність у випадку недостовірного декларування товарів, що призвело або могло призвести до неправомірного зменшення або звільнення від сплати митних платежів ще й в особливо великих розмірах (1400 і більше НМДГ) (ч. 3). При цьому в чинній редакції присвяченої контрабанді деревини ст. 201-1, включення якої до КК також може розглядатись як фрагментарне вирішення проблеми рекриміналізації товарної контрабанди, вартісні показники великого та особливо великого розмірів складають лише 18 та 36 НМДГ.

Наведені факти, навіть якщо залишити поза увагою очевидну довільність усіх зазначених кількісних показників, засвідчують неякісність роботи парламентаріїв та інших суб’єктів законопроектної діяльності. З приводу непродуманості показників, які фігурують у законопроекті № 5420, А. Саварець слушно констатує, що для настання кримінальної відповідальності достатньо буде незаконного переміщення через митний кордон палети з фарбою, ящика віскі або зубожілого «Фіата»; контрабанда ж «битка» із США вартістю приблизно 2 тис доларів, вчинена організованою групою, каратиметься щонайменше 10 роками позбавлення волі. У висновку Комітет ВРУ з питань фінансів, податкової та митної політики на аналізований законопроект висловлюються співзвучні міркування про «занадто низькі порогові значення для притягнення до кримінальної відповідальності за товарну контрабанду».

Представниками експертного середовища справедливо підкреслюється, що криміналізація товарної контрабанди може дати очікуваний ефект лише за наявності двох умов: перша — невідворотність покарання (коли є не тільки стаття у КК, а й реальні кейси по ній); друга — грамотна криміналізація (де головні питання — на якому рівні та яка, що передбачає, зокрема, розумне (з урахуванням балансу інтересів бізнесу та держави) обґрунтування обсягів контрабанди, досягнення яких уможливлює кримінальну відповідальність) (Контрабанда с высокой маржой: какое влияние на нее будет иметь уголовное наказание. URL: https://www.epravda.com.ua/rus/projects/ni-kontrabandi/2020/09/21/665188; Черкашин В. Боротьба із контрабандою: поки що перемагають контрабандисти. Які системні кроки потрібні Україні для ефективної протидії контрабанді та чи вирішить проблему новий закон. URL: https://www.epravda.com.ua/columns/2021/06/24/675318). Навряд чи уособленням такої «грамотної криміналізації» може слугувати пропозиція вже згадуваного М. Нефьодова встановити кримінальну відповідальність лише за контрабанду комерційної партії товарів вартістю 1 млн доларів. Не викликає сумнівів, що більшменш вмотивовані (не довільні) вартісні показники відповідних криміноутворювальних та кваліфікуючих ознак можуть бути сформовані лише після проведення ґрунтовних кримінологічних розвідок у цій сфері.

Зайвим свідченням складності позначеної фундаментальної проблеми є зарубіжній досвід. Так, кримінальні кодекси Вірменії, Казахстану, Киргизії і РФ закріплюють великий розмір незаконно переміщуваних товарів, який характеризує масштаби незаконного переміщення при вчиненні економічної контрабанди. При цьому критерії визначення великого розміру у кожній із згаданих країн істотно різняться.

Кримінально-правова заборона de lege ferenda: питання застосування

Ще й таке. Присвячена контрабанді кримінально-правова заборона de lege ferenda має враховувати передбачений чинним законодавством дозвільний порядок переміщення певних предметів (зброя, культурні цінності тощо) через митний кордон, коли сама по собі відсутність належного дозволу повинна розглядатись як підстава для кримінально-правового реагування.

Під згаданим у попередній редакції ст. 201 КК незаконним переміщенням предметів контрабанди через митний кордон розумілось їх переміщення не лише поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, а й поєднане з недекларуванням та вчинене за відсутності належного дозволу. Отже, не було особливої потреби у поширювальному тлумаченні КК у тих випадках, коли особи під час проходження митного контролю не приховували, наприклад, зброю, боєприпаси, культурні цінності і відповідні речовини (матеріали), однак і не декларували їх. З огляду на пряму вказівку законодавця, будь-яке незаконне (зокрема, поєднане із недекларуванням або здійснене без спеціального дозволу) переміщення вказаних предметів через митний кордон визнавалось злочином — контрабандою. Чинна редакція ст. 201 КК вказаний нюанс загалом не враховує.

З одного боку, недостовірне письмове декларування у разі, коли особа у митній декларації не згадує, наприклад, про наявні у неї предмети, переміщення яких через державний кордон заборонено або здійснюється за дозвільними документами, може розцінюватись як різновид приховування від митного контролю, а саме як подання уповноваженому органу документів, які містять неправдиві дані. З іншого, Митний кодекс України (далі — МК) (його ст. 472) поряд із таким правопорушенням, як переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, передбачає самостійну відповідальність за недекларування товарів, тобто за незаявлення за встановленою формою точних і достовірних відомостей про предмети, які підлягають обов’язковому декларуванню у разі їх переміщення через митний кордон України. У цьому контексті нам імпонує висловлювання М. Пікурова про неприпустимість такого стану речей, коли за допомогою нормативних актів іншої галузевої належності «підправляється» смисл кримінального закону у бік розширення сфери кримінально-правового регулювання.

Відтак удосконалена стаття КК, присвячена контрабанді, усуваючи про всяк випадок вказаний вище сумнів, не повинна обмежуватись щодо предметів, вилучених із цивільного обігу або обмежених у ньому, двома традиційними способами вчинення контрабанди (переміщення предметів через митний кордон поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю).

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Кредитні спілки можуть долучитися до Фонду гарантування вкладів

Опубліковано

on

От

За офіційною статистикою, станом на березень 2021 р. в Україні було зареєстровано 323 кредитні спілки. Вони володіють доволі вагомим фінансовим ресурсом. Торік система кредитних спілок отримала нового регулятора в особі Національного банку, який вдосконалює правове поле для їхньої діяльності.

Одне із питань, яке зараз активно обговорюється в експертному середовищі, стосується можливого включення спілок до Фонду гарантування вкладів. Про це говоримо з президентом Всеукраїнської асоціації кредитних спілок (ВАКС) Ольгою ТУГАЙ, віцепрезидентом Національної асоціації кредитних спілок України (НАКСУ), головою правління Об’єднаної кредитної спілки (ОКС) Людмилою КРАВЧЕНКО та заступником директора Проєкту Агентства США з міжнародного розвитку (USAID) «Кредитування сільськогосподарських виробників в Україні» Іваном ВИШНЕВСЬКИМ.

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ

– Кого кредитують кредитні спілки?

Ольга Тугай: – Кредитна спілка насамперед спрямована на певну локальність. Якщо вона знаходиться в сільській місцевості, то люди переважно беруть кредити на вирішення своїх сільськогосподарських або побутових потреб. Якщо говорити про кредитну спілку, котра працює у великому місті, то третину кредитів вона надає на здійснення ремонтних робіт, на будівництво. Також люди купують автотранспорт, вирішують власні повсякденні проблеми.

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Сума кредитів, наданих членам кредитних спілок по лінії ВАКС, станом на 1 січня 2021 р. склала 908 млн грн. Середня сума кредиту становила 20-30 тис. грн. Безумовно, є набагато більші кредити, але їх зазвичай беруть сільгоспвиробники, наприклад, для придбання чи ремонту виробничих споруд чи для проведення польових робіт.

Людмила Кравченко: – За статистикою Нацбанку, станом на кінець минулого року середній розмір кредиту спілок по країні не перевищував 25 тис. грн. Переважно такі кошти беруть малі підприємці або вони спрямовуються на споживчі цілі. Такі кредити так і називаються – «споживчими».

– Чим у такому разі кредитні спілки відрізняються від банків? Вони також надають кредити, зокрема й на вирішення побутових питань.

Ольга Тугай: – Члени кредитних спілок – це одночасно і власники, й споживачі. Ми знаємо кожного позичальника. Для нас це не абстрактні люди. Особливо це стосується сільської місцевості. Там всі якщо не родичі, то друзі, однокласники. А це додає впевненості, що кредити, які надаються спілками, повернуться з відсотками. У банках із цим нерідко виникають питання, бо в душу позичальника, якого не знаєш особисто, не зазирнеш, і тому не знаєш, з яким наміром він бере гроші, чи взагалі планує їх повертати.

Людмила Кравченко: – Кредитні спілки мають свою цільову аудиторію і часто кредитують ті прошарки громадян, які не можуть отримати кредити в банку. Зокрема йдеться про пенсіонерів. У багатьох кредитних спілках це значний прошарок позичальників. Також мова йде про переселенців, у яких із зрозумілих причин застави обмаль або вона зовсім відсутня.

Вартість кредиту в кредитній спілці позитивно відрізняється від вартості кредитів інших фінансових інституцій. Більшість спілок не беруть додаткових платежів, комісій тощо. Отже відсутні зайві витрати, пов’язані з обслуговуванням кредиту.

Але головна відмінність полягає в тому, що члени кредитної спілки безпосередньо мають право визначати, які фінансові послуги надаватиме кредитна спілка, на яких умовах, можуть впливати на їхню вартість тощо. Приміром, можуть прийти та сказати, що їм потрібен кредит і саме такий, будь ласка, розгляньте мою пропозицію. Коли ж клієнт приходить до банку, то може зробити одне з двох: або спожити його послугу, або відмовитися від неї. Він не може сказати – ви пропонуєте кредит на ось на таких умовах, а я хочу на інших.

– Чи серйозно держава сприймає кредитні спілки, чи належним чином регулює їхню діяльність?

Ольга Тугай: – Однозначно, серйозно. Тому що кредитні спілки відносяться до сегменту ризикової діяльності. На цьому неодноразово наголошує Нацбанк. Він нагадує, що ми працюємо з коштами своїх членів. Наразі не дуже багато фінансових установ, які працюють із залученими коштами. Тому держава приділяє цьому питанню підвищену увагу. І всі законодавчі ініціативи, які зараз впроваджує Нацбанк, спрямовані на те, щоб убезпечити громадян і осучаснити роботу кредитних спілок.

Людмила Кравченко: – Сьогодні ми стараємося донести до регулятора і до профільного Комітету Верховної Ради, що кредитні спілки потребують адекватного і пропорційного регулювання. Думаю, що тут необхідно зважати на ті унікальні ризики, які притаманні для діяльності спілок.

І другий важливий момент – переконана, що необхідно створити рівні умови для вкладників банківської системи і вкладників кредитних спілок. Держава бере на себе зобов’язання щодо гарантування вкладів фізичних осіб, які є в банках, і тому висуває жорсткі умови до банків. Що стосується кредитних спілок, то такого механізму убезпечення вкладів тут не передбачено. Регулятор має враховувати цю обставину.

– Дотепер кредитні спілки позбавлені доступу до Фонду гарантування вкладів. Чому так сталося?

Людмила Кравченко: – Фонд гарантування вкладів від самого початку формувався, орієнтуючись на банківську сферу. Але з приводу цієї ідеї є різні думки серед самих кредитних спілок.

Всі попередні роки спілки працювали без такого захисту. Відповідно вони приймали на себе всі ризики, пов’язані із забезпеченням повернення вкладів. Питання додаткових витрат для забезпечення гарантування вкладів – це витратні платежі для кредитної спілки, тож не всі вбачають це доцільним. До того ж стартові умови гарантійного покриття, які пропонуються для членів кредитних спілок, є суттєво меншими, ніж для вкладників банківської системи. Такий підхід аргументується з боку його розробників відсутністю частини Фонду гарантування, сформованого кредитними спілками на момент її започаткування. Хоча вкладники новостворених банків, які також ще не встигли взяти участь в акумулюванні коштів Фонду гарантування, одразу отримують повне покриття.

Проте ми не можемо не зважати на той факт, що для членів кредитних спілок це буде дійсно додатковою мотивацією, щоб вкладати свої кошти в спілки.

Звісно, коли ми говоримо про гарантування, то йдеться винятково про фізичних осіб. Гарантування щодо вкладів потенційних юридичних осіб, якщо така можливість буде передбачена, на них не поширюватиметься.

Поки що ця ідея має бути опрацьована, зважаючи на наявність таких норм в Угоді про асоціацію Україна-ЄС. Сподіваюся, що ми знайдемо оптимальну модель для підключення кредитних спілок до Фонду гарантування.

Ольга Тугай: – Кредитні спілки – це, перш за все, неприбуткові організації. Тому, коли встановлюється початковий розмір внеску до Фонду та розмір регулярних внесків, не треба робити це зопалу. Хотілося б, щоб Нацбанк знайшов донора, а, можливо, й сам би став донором, як це було при створенні Фонду гарантування вкладів для банків. Це б значно зменшило фінансове навантаження для кредитних спілок.

Іван Вишневський: – Якщо ми хочемо долучити до спілок молодих людей, нам потрібно пропонувати їм умови, адекватні до інших установ. Тому що «банкопад» 2014-2016 рр. суттєво підняв обізнаність вкладників про державні гарантії. Всі не просто добре знають про гарантування, але й часто про нього питають.

Другий момент. Я вважаю, що не можна міряти сьогоднішніми рамками справу, яка складеться за 5 років. За цей час багато що зміниться. Зокрема будуть інші вкладники, і сьогодні треба готувати умови для них.

Станом на кінець 2020 р. кредитні спілки – члени ВАКС обслуговували 610 млн депозитів, кредитні спілки – члени НАКСУ – 197 млн депозитів. Кредитні спілки, які не входять до цих асоціацій, мали 622 млн депозитів. Із них 300 млн було зосереджено лише в одній кредитній спілці, яка не входить в жодну із асоціацій.

Кредитні спілки, які входять до асоціацій, прозоріші, стабільніше працюють і прогнозованіші в своїй діяльності. Тут ризик неплатоспроможності менший. По тих, хто зовні на ринку, ми не можемо нічого передбачити.

Початковий внесок до Фонду – це теж велика проблема. Де його зібрати? Його розрахунки різняться в десятки разів. Тут і Фонд шукає рішення, і Національний банк за підтримки донорської спільноти. Ми як Проєкт надаємо технічну допомогу Фонду в цьому питанні – які практики застосувати, як побудувати підхід на основі ризиків.

Якщо взяти довгострокову вигоду від гарантування депозитів, вона набагато більша за ті внески, які робитимуть кредитні спілки.

– Окрім гарантування вкладів важливим є питання залучення довгострокових коштів кредитними спілками. Звідки кредитні спілки можуть отримувати додаткове фінансування?

Ольга Тугай: – Кредитні спілки можуть отримувати додаткове фінансування від різних донорів, проєктів, ОКСів. Наразі ОКСами НАКСУ і ВАКС укладені договори про фінансування з Фонду ліквідності USAID і Всесвітньої фундації кредитних спілок. У рамках цих договорів Всесвітня фундація, відгалужений благодійний підрозділ Всесвітньої ради кредитних спілок (WOCCU), виділила додаткові кошти на агрокредитування. І ОКСи надають кошти своїм членам. Хороші партнери – це додатковий механізм для фінансування.

Іван Вишневський: – На сьогоднішній день завдяки співпраці USAID, Всесвітньої ради кредитних спілок (WOCCU) та ОКСів підписано угоду на 1 млн дол., які підуть на кредитування українських фермерів. Це одне із джерел додаткового фінансування: ми не лише надаємо технічну допомогу і сприяємо з навчанням, але і надаємо кошти для підтримки кредитної діяльності спілок.

Додаткове фінансування можуть надавати і серйозні інфраструктурні донори. Але треба зважити на те, що для них інвестиція розміром у 1 млн дол. – це дуже незначна сума. Проте для окремої кредитної спілки вона доволі суттєва. Тому прийняти на себе такі великі кошти від інвесторів здатні потужні об’єднані кредитні спілки.

Повертаючись до угоди, про яку я вже згадував, скажу й наступне: Всесвітня рада кредитних спілок (WOCCU) надала кошти об’єднаним спілкам у національній валюті. Тобто відсутній валютний ризик. Загалом ОКСи повинні мати можливість управляти таким ризиком, залучати більші кошти і системно працювати з подібними потужними інституціями. Бо сьогодні банки дуже активно працюють з різноманітними європейськими інституціями, і кредитні спілки могли би бути серед реципієнтів такого фінансування та надавати його на місцях.

– На які цілі переважно спрямовується додаткове фінансування?

Іван Вишневський: – Переважну більшість залучених коштів у спілках складають кошти від населення. В цьому полягає природа кредитних спілок. Зовнішнє фінансування є спеціалізованим, воно передбачає фінансування певного напрямку, який, можливо, занадто ризиковано або незвично фінансувати за рахунок депозитів населення. Міжнародні фінансові інституції можуть надавати кошти на 5-7-10 років, це дозволяло б фінансувати дрібний бізнес на триваліший термін, тобто на той час, на який спілки не можуть профінансувати за рахунок депозитів.

Людмила Кравченко: – Низка наших кредитних спілок робила спроби попрацювати з банківською системою для отримання банківських кредитів. Проте вимоги, які висувалися до таких взаємовідносин, виявилися для спілок неприйнятними. Тому за останні роки я нічого не чула про залучення зовнішніх ресурсів із банківської сфери. Але вважаю, що така співпраця між нашими секторами могла б бути взаємовигідною. Банки могли б займатися великими позичальниками, а кредитні спілки вели б дрібніших клієнтів. І таким чином банківська система могла б працювати через кредитні спілки як через провайдера своїх послуг. Тут було б багато раціонального, проте побоювання конкуренції не дозволяє налагодити таку кооперацію фінансовим структурам.

В умовах економічної нестабільності, яка виникла через пандемію COVID-19,  люди побоювалися отримувати кредити. Тобто зменшився попит саме на кредитні послуги. Але водночас ми спостерігали готовність людей до вкладання коштів. Це значить, що рівень довіри до кредитних спілок залишається достатньо високим.

Зараз ми відзначаємо відродження попиту на кредитні ресурси. Очікуємо, що ця тенденція збережеться і надалі, і це надасть позитивного поштовху для розвитку кредитних спілок.

Читати далі

Думка експерта

Проблеми відмежування контролю за вчиненням корупційного злочину від провокації злочину

Опубліковано

on

От

Євген КАЛАШНИКОВ, адвокат, засновник і партнер Адвокатського об’єднання «Carlton & Amrok»

Враховуючи сьогоднішній вектор державного апарату, який цілком спрямований на подолання будь-яких проявів корупції в Україні, актуальним постає питання про відмежування провокації злочину від корупційного діяння в цілому.

LEX.ЮРИСТ

Сучасна онлайн-платформа для юриста.
Оновлення щоденно.

ДОКЛАДНІШЕ

«Палочна система» як причина

На жаль, перебуваючи в постійній реформі, правоохоронні органи України страждають на так званий «кадровий голод», який, у свою чергу, призводить до халатного розслідування кримінальних правопорушень, у тому числі, пов’язаних з корупцією, про що свідчить непоодинока судова практика, яка все більше схиляється до провокації злочинів у справах зазначеної категорії.

Найважливіші юридичні новини. Підписуйтесь на LexInform в Telegram

Читайте також: Злочину не було — була його провокація. Як звільняли й судили морально нестійкого прокурора

Крім того, незважаючи на цей постійний процес реформування правоохоронних органів, останнім так і не вдалося відійти від так званої «палочної системи». Як наслідок, у гонитві за показником, правоохоронні органи нерідко вдаються до позапроцесуальних методів досудового розслідування кримінальних правопорушень, пов’язаних з корупцією, нехтуючи положеннями як законодавства України, так і міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

У даній статті мова піде про відмежування контролю за вчиненням корупційного правопорушення від провокації злочину, та як не «перейти Рубікон» під час досудового розслідування кримінальних правопорушень зазначеної категорії. Отже, почнемо з дефініції поняття, яке нас цікавить. Чинне законодавство України не розкриває значення цього терміну, а сучасна юридична література надає різноманітні тлумачення останнього. Тому ми акумулюємо всесвітній і національний досвід та викладемо даний термін у наступній редакції. Провокація вчинення злочину — це активна дія, яка виражається в підбурюванні до вчинення кримінального правопорушення й має причино-наслідковий зв’язок із вчиненням або спробою вчинити злочинний акт, який особа не планувала вчиняти раніше. Тобто ситуація, коли злочин не було би скоєно без активної участі правоохоронного органу.

Із даного приводу неодноразово свою позицію висловлював Європейський суд з прав людини, слушно зазначаючи стосовно того, що правоохоронні органи повинні займати пасивну позицію під час розслідування правопорушень вказаної категорії. Розглянемо питання відмежування провокації вчинення злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів крізь призму судової практики Європейського суду з прав людини, Верховного Суду та національного законодавства.

Провокація вчинення злочину

Основним «інструментом» для збирання доказів під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, пов’язаних з корупцією, є ряд негласних слідчих (розшукових) дій у своїй сукупності. Ключовим заходом для документування кримінального правопорушення вказаної категорії є контроль за вчиненням злочину. Законодавець у статті 271 Кримінального процесуального кодексу України зазначив, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Визначивши, що формами контролю за вчиненням злочину є контрольована поставка, оперативна закупка, спеціальний слідчий експеримент та імітація обстановки злочину. Разом із тим законодавцем окремо зазначено як імператив те, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі й документи не можуть бути використані в кримінальному провадженні. Крім того, закон встановлює для прокурора обов’язок викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, в своєму рішенні про здійснення контролю за вчиненням злочину.

Серед іншого, статтею 370 Кримінального кодексу України передбачено кримінальну відповідальність за провокацію підкупу, тобто дії службової особи з підбурення особи на пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду.

Таким чином, закріпивши в нормах матеріального та процесуального права вказані положення, законодавець небезпідставно «застеріг» правоохоронні органи від провокації вчинення злочинів.

Водночас слід зазначити, що моніторингом Єдиного державного реєстру судових рішень не встановлено обвинувальних вироків за статтею 370 Кримінального кодексу України, що свідчить про декларативність вказаної правової норми.

Відповідно до сформованої міжнародної та національної судової практики, незважаючи на те, що неможливо зменшити різноманітність ситуацій, які можуть виникнути в контексті даного питання, розроблено два критерії щодо аспектів підбурення: матеріальний і процесуальний. (Рішення ЄСПЛ: «Матановіч проти Хорватії» (Matanović v. Croatia), § 122 та «Раманаускас проти Литви (№ 2)» (Ramanauskas v. Lithuania (no. 2)), § 55). Матеріальний критерій провокації розкривається виходячи з вищенаведеного визначення та полягає у вчиненні різноманітних активних дій правоохоронних органів, які підбурили особу до вчинення або спроби вчинення кримінального правопорушення.

Практика ЄСПЛ

Для більш чіткого уявлення стосовно позиції судів щодо даного критерію доцільно звернутися до судової практики та розглянути останній на конкретних прикладах. Так, ЄСПЛ визначає провокацію на противагу законному розслідуванню під прикриттям як ситуацію, коли задіяні агенти — працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання — не обмежуються суто пасивним розслідуванням протиправної діяльності переважно в пасивній формі, а здійснюють на особу певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона в іншому випадку не вчинила б, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування («Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) [ВП], § 55). В іншому рішенні ЄСПЛ зазначає: «Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об’єктивні сумніви в тому, що особу втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення» («Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), § 38).

Серед іншого, ЄСПЛ вважає поведінкою, яку можна розглядати як таку, що спровокувала особу скоїти злочин вказаної категорії, незалежно від того, був таємний агент працівником правоохоронних органів чи особою, котра діяла на їх прохання, наступні дії: агент правоохоронних органів з власної ініціативи встановлював контакт з особою, щодо якої здійснювалося кримінальне переслідування («Бурак Хун проти Туреччини» (Burak Hun v. Turkey), § 44; «Сепіл проти Туреччини» (Sepil v. Turkey), § 34), після попередньої відмови особи, щодо якої здійснювалося кримінальне переслідування, від вчинення злочину, агентом правоохоронних органів було поновлено пропозицію щодо вчинення вказаних дій («Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) [ВП], § 67, порівняйте з «Раманаускас проти Литви (№ 2)» (Ramanauskas v. Lithuania (no. 2)), де особа щодо якої здійснювалося кримінальне переслідування, сама прохала зв’язатися); агентом правоохоронного органу змінювалася ціна понад звичайну «ринкову» за послуги/ товар («Малінінас проти Литви» (Malininas v. Lithuania), § 37).

Іншим важливим питанням розмежування провокації вчинення злочину від правомірної поведінки правоохоронних органів є те, чи агентів, які діють від імені держави, можна вважати такими, що «долучилися» до злочинної діяльності або «проникли» в неї, чи вони її спричинили. У першому випадку згадана дія залишається в межах секретної розробки. Як приклад, у рішенні по справі «Мілінене проти Литви» (Milinienė v. Lithuania, §§ 37-38) ЄСПЛ вирішив, що хоча поліція й вплинула на перебіг подій, зокрема, надавши агенту технічні засоби для запису розмови й доведення того, що заявнику пропонували грошове заохочення, він «долучився» до злочинної діяльності на прохання приватної особи. Цей чоловік поскаржився до поліції, що особа, щодо якої здійснювалося кримінальне переслідування, вимагала від нього хабара для позитивного вирішення його справи, і тільки після отримання цієї скарги заступник генерального прокурора дав дозвіл на проведення операції з метою перевірити її обґрунтованість (щодо подібного мотивування див. «Секвієра проти Португалії» (Sequieira v. Portugal) (ухв.); «Єврофінаком проти Франції» (Eurofinacom v. France) (ухв.)).

Спосіб, у який була розпочата й проводилася секретна поліцейська операція, слід брати до уваги для встановлення того, чи стала особа, щодо якої здійснювалося кримінальне переслідування, жертвою пастки. Відсутність чіткої і передбачуваної процедури отримання дозволу, проведення даного слідчого заходу і контролю за ним схиляють ваги правосуддя до кваліфікації оскаржуваних фактів як пастки: дивіться, наприклад, справу «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) [ВП], § 64, в якій ніщо не дозволяло сказати, з якої причини чи з якого особистого мотиву таємний агент з власної ініціативи встановив контакт із заявником, не доповідаючи про це своєму керівництву; справу «Чохонелідзе проти Грузії» (Tchokhonelidze v. Georgia, § 51), в якій Суд встановив, що не було офіційного дозволу та контролю за операцією під прикриттям, про яку йдеться.

Процесуальний критерій провокації

Процесуальний критерій провокації полягає в процедурі доведення, встановлення останньої в діях правоохоронних органів та можливості суду здійснити перевірку наявності, або відсутності останньої. У справах, що стосуються вищезгаданих пасток, стаття 6 Конвенції може бути дотримана тільки тоді, коли під час судового розгляду заявник міг з користю для себе посилатися на факт провокації, наприклад, шляхом висловлення заперечень або в інший спосіб. Отже, недостатньо, аби було дотримано загальних гарантій, таких як рівність сторін або права захисту («Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) [ВП], § 69). У подібних випадках ЄСПЛ вирішував, що доведення відсутності провокації лежить на стороні обвинувачення за умови, що твердження обвинуваченого не позбавлені правдоподібності.

Якщо певні ознаки вказують на наявність провокації і підтверджують її, то судові органи мають перевірити факти справи і вживати заходів, необхідних для встановлення істини, аби визначити, чи дійсно мала місце провокація. У випадку її наявності вони мають вжити дій, відповідних до Конвенції (там само, § 70). Лише той факт, що особа, стосовно якої здійснюється кримінальне переслідування, визнала себе винною в пред’явленому обвинуваченні, не звільняє суд, який розглядає справу, від обов’язку перевірити повідомлення про провокацію (там само, § 72).

У таких випадках суди повинні перевіряти, чи апріорі обґрунтована скарга на провокацію має право на існування та є реальним засобом захисту, чи допомагає вона визнати докази неприйнятними або спричинити подібні наслідки («Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), § 54). Хоча саме державні органи повинні визначати, якої процедури слід дотримуватись у випадку повідомлення про провокацію, проте ЄСПЛ вимагає, щоб така процедура була змагальною, ретельною, повною й давала відповідь на питання щодо провокації (там само, § 57). Окрім того, у випадку, коли слідчі органи відмовляються розкривати інформацію, ЄСПЛ надає особливої ваги дотриманню принципів змагальності і рівності сторін (там само, § 58).

Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, які розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити матеріали справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні статті 6 § 1 Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція проводилася за відсутності правової бази й достатніх гарантій (Ramanauskas проти Литви [ВП], § 60). У такій системі судовий розгляд скарги на підбурювання є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин негласного заходу та з’ясування того, чи діяли агенти під час цих операцій «в основному пасивним чином» («Лагутін та інші проти Росії» (Lagutin and Others v. Russia), § 119). Також необхідно, щоб рішення національних судів, які відхиляли скаргу особи, стосовно якої здійснюється кримінальне переслідування, на провокування, були достатньо обґрунтовані («Санду проти Республіки Молдова» (Sandu v. the Republic of Moldova), § 38; «Чохонелідзе проти Грузії» (Tchokhonelidze v. Georgia), § 52).

Якщо на підставі наявних матеріалів суди не можуть дійти висновку, що проти особи, стосовно якої здійснювалось кримінальне переслідування, була вчинена провокація, тоді судова перевірка цього питання стає визначальною відповідно до методології оцінки судами справ про провокацію («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» (Edwards and Lewis v. the United Kingdom) [ВП], § 46; «Алі проти Румунії» (Ali v. Romania), § 101; див. також справу «Худобін проти Росії» (Khudobin v. Russia), в якій державні органи не проаналізували відповідні фактологічні і правові чинники для того, щоб відрізнити провокацію від законних видів слідчої діяльності; справу «В. проти Фінляндії» (V. v. Finland), у якій заявник не міг скористатись фактом провокації як засобом захисту).

Позиція Верховного Суду

Стосовно проблематики розмежування провокації вчинення злочину від законного здійснення контролю за вчиненням злочину свою позицію висловлював і Верховний Суд. Зокрема, в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 лютого 2018 року по справі № 646/6873/15-к останній зазначив, що наявність рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов’язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до статті 94 Кримінального процесуального кодексу України, належними, допустимими, достовірними докази, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих засудженим.

В іншому своєму рішенні, викладеному в постанові Верховного Суду від 6 березня 2018 року по справі № 727/6661/15-к, останній зазначив, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм — наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін. Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу. Аналогічного підходу дотримується й Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к.

Таким чином, ми можемо стверджувати, що Верховний Суд у своїй практиці, здебільшого, керується позиціями ЄСПЛ щодо критеріїв розмежування провокації правоохоронних органів від контролю за вчиненням злочину.

Як післяслово

Отже, підсумовуючи вищевикладене, можемо дійти висновку, що судова практика та національне законодавство надають широкий та невизначений спектр для визнання дій правоохоронних органів, як провокацію вчинення злочину. У свою чергу, контроль за вчиненням корупційного правопорушення має носити суто пасивний характер, а правоохоронні органи мають лише долучатися до незаконної діяльності, не втягуючи до неї особу.

Незважаючи на існуючу полеміку з даного питання, слід зауважити, що суспільними інтересами не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку правоохоронних органів. Якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, або правоохоронних органів спонукали людину вчинити кримінальне правопорушення, і ніщо не передбачає, що воно було би скоєно без цього втручання, то такі дії агентів, або правоохоронних органів виходять за рамки допустимих і є провокацією злочину.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2021
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Вже йдете? Перш ніж Ви підете ...

Запрошуємо до нашого каналу Telegram

Не варто пропускати жодної актуальної новини ;)
close-link