Думка експерта
Чверть століття виповнилось кримінальному кодексу України. Частина 2
Дух, буква, ревіталізація
Закінчення. Початок
1 квітня 2001 року Верховна Рада України ухвалила Кримінальний кодекс, який залишається чинним уже 25 років. З одного боку, це не надто тривалий період існування такого кодифікованого законодавчого акта. З іншого боку, особливо з огляду на суттєві, а подекуди й принципові соціальні трансформації, що відбувалися протягом цього часу, кримінальне право — у широкому розумінні цього поняття — виконувало і продовжує виконувати важливі завдання у забезпеченні функціонування держави. Це, своєю чергою, підкреслює необхідність постійної наукової уваги до його ключових властивостей і характеристик. Свої міркування з цього приводу висловлює завідувач лабораторії «Інновації у сфері кримінальної юстиції» Національного університету «ОЮА», доктор юридичних наук, доктор теології, професор, член-кореспондент Національної академії правових наук України, заслужений діяч науки і техніки України Є.Л. Стрельцов.
Essentia Juris — Contentum Legis
При аналізі єдності сутності та змісту не слід ігнорувати необхідність певного «розмежування» між сутністю (правом) і змістом (законодавством), а також класичного розрізнення між «духом» права та «буквою» закону (про що йтиметься далі). Ідеальним вважається стан, коли кримінально-правові ідеї знаходять точне закріплення у конкретній нормі/статті КК, тобто коли сутність реалізується (закріплюється) у змісті. Однак соціальна практика демонструє, що умови такого «збігання» реалізуються не завжди. Найскладніша ситуація виникає, коли зміст не відповідає сутності, тобто норма/стаття КК існує формально, але її «життя» обмежується декларативним рівнем (лише проголошена). Часто це залежить від форми викладення кримінально-правових положень у законодавчих приписах: навіть обґрунтовані «природні» правові положення, якщо вони подані у надто абстрактній формі, автоматично «змушують» правосвідомість зосереджуватися не на аналізі «сюжету», а на оцінці «кольорової гами» форми викладу. Подібні «непогодження» трапляються й у інших випадках. У будь-якому разі, спільним для всіх таких ситуацій є наявність суперечності між сутністю права та змістом закону, незалежно від причин її виникнення. Це потребує належної реакції, якщо ми прагнемо максимально поєднати сутність права та зміст законодавства.
Читайте також: Соціальний патерналізм та парадигма нової ветеранської політики. Частина 2
Усвідомлення зазначеного дає підстави для постановки низки додаткових проблемних питань, розгляд яких сприяє більш глибокому аналізу цього соціально-правового феномену. Зокрема, якщо розглядати кримінальне право з використанням відомого логічного прийому argumentum a contrario («від супротивного»), воно, по суті, визначає межу свободи. Кримінальне право фіксує, що є «злом» — тобто кримінальним правопорушенням — і тим самим автоматично окреслює простір «добра» або допустимої поведінки, виключаючи з нього те, що не може вважатися «вільною» поведінкою. Інакше кажучи, якщо свобода, у широкому розумінні, є можливістю діяти, не порушуючи прав і свобод інших, то кримінальне право виступає зовнішнім контуром цієї свободи. Все, що не заборонено під загрозою покарання, залишається у сфері вільного вибору людини. Доцільно нагадати, що сам вибір вчинити або не вчинити кримінально-протиправне діяння також перебуває у сфері свободи, і тому будь-який вчинок, а тим більше протиправний, потребує обов’язкового встановлення свідомого, винного, кажучи «мовою» кримінального права, ставлення особи до нього. Кримінальне законодавство конкретизує цю межу свободи у своїх приписах, встановлюючи так звані «червоні лінії». Воно перетворює загальний принцип «не зашкодь» на конкретні кримінально-правові норми, де чітко визначено: де проходить межа допустимої поведінки та яка «ціна» її порушення у вигляді санкції.
Jus — «право душі» (природне), Lex — «право пера» (позитивне) Це ще одна проблема, яка визначає рівень «буття права» та пов’язана зі співвідношенням природного і позитивного права. Вона є далеко не тривіальною, навіть з урахуванням переважної прагматичності сучасного загальнолюдського менталітету. Природний вимір права містить у собі, так би мовити, метафізичні аспекти. У зв’язку з цим, наприклад, кримінально-протиправне посягання може розглядатися як певний «метафізичний розрив«: це не лише порушення кримінально-правової заборони, а образно кажучи, акт вольового заперечення позитивного буття, момент, коли приватна воля протиставляє себе загальному Розуму (Ratio). У цьому сенсі злочинець руйнує не тільки закон, а й саму тканину соціальної реальності, вносячи хаос у світ порядку. З позицій природного права покарання розглядається як «відновлення істини». Відповідно до концепції Гегеля, покарання осмислюється як «заперечення заперечення«: кримінально-протиправне посягання виступає запереченням права, натомість покарання є запереченням цього заперечення, що забезпечує відновлення права в його ідеальному статусі. У цій теорії покарання не є соціальною «помстою» чи наміром виправлення, а радше «ритуалом» (процедурою) відновлення гармонії. Особливе значення має вина — центральний елемент складу кримінального правопорушення. Для «позитивістів» вина — це насамперед психічне ставлення до скоєного. Водночас прихильники природного права розглядають її як онтологічний стан: у широкому розумінні йдеться про визнання свободи волі людини як підстави її поведінки, відповідно до якої вона вчиняє діяння. За відсутності свободи волі кримінально-правові заходи зводилися б до своєрідної «соціальної ветеринарії», тобто до «дресування» небезпечних осіб. Основні положення представників позитивістської теорії є загальновідомими й не потребують окремого висвітлення в межах цієї публікації, проте розуміння цих позицій з «обох» боків створює ґрунт для постійної дискусії. Більш предметне диференціювання природного та позитивного права залежить також від виду кримінально-правового правопорушення: в одних випадках більш виразно проявляється «природний» аспект, в інших — «позитивістський».
Зверну увагу на одне суттєве положення, яке, на мою думку, дозволяє знайти своєрідне «порозуміння» між позиціями природного та позитивного права. Воно полягає у наступному: кримінальне право, визначаючи суспільну небезпеку вчинку та «гріховність» відповідної особи, проявляє свою природну сутність. Водночас кримінальне законодавство, закріплюючи заборону на таку поведінку та передбачаючи покарання у разі її порушення, у формі офіційного нормативно-правового припису чинного КК виявляє позитивний характер. Таким чином, поєднується онтологічна природа права — його «природність» — із законодавством, яке є «позитивним», тобто «покладеним» (від лат. positum), тобто створеним і зафіксованим волею законодавця. Інакше кажучи, в ідеальному варіанті сутність природного права реалізується у якісній позитивній формі закону, що відбувається внаслідок свідомого вибору законодавця. Наявність такого «погодження», або компромісу, між природним правом і позитивним законодавством дозволяє образно уявити стан гармонії суспільного життя, де «вовки ситі, і вівці цілі».
Ratio legis praecedit scriptum legis — «Дух (сутність, «розуміння») закону передує букві закону». Ця класична юридична максима, що походить із традицій римського права, дозволяє виділити ще один важливий аспект проблеми, безпосередньо пов’язаний з попередніми міркуваннями та значною мірою визначальний для рівня дії права. Йдеться про співвідношення духу та букви кримінально-правових приписів, що відображає взаємозв’язок сутності та змісту кримінального права, його природного та позитивного характеру.
Сутність, умовно кажучи, виступає духом права — аксіологічним фундаментом, ідеальною стороною; зміст же через «букви» — нормативною оболонкою, матеріальною стороною процесу об’єктивізації справедливості. Пара «дух — буква» дозволяє більш предметно характеризувати динамічну герменевтику цього процесу у практиці правозастосування, де «жива енергія» справедливості (дух) корегує формальну «обмеженість» тексту (букви), забезпечуючи реальну кримінально-правову охорону ключових суспільних цінностей та благ. З цієї позиції «дух» і «буква» постають як засадничі категорії правової науки: право, визначаючи сутність кримінально-правового припису, уособлює його дух, тоді як закон, формалізуючи цю сутність у зміст, виступає його буквою. Розуміння цього підкреслює надзвичайно важливе положення: будь-який розвиток, удосконалення або реформування законодавства має базуватися на обґрунтованій доктрині, яка повинна проходити необхідну суспільну апробацію та загалом користуватися підтримкою юридичної спільноти, зокрема її різних професійних сегментів, таких як законотворці, теоретики та практики.
Читайте також: Паранормальні судові здібності ККС ВС
Наявність доктрини, що визначає основні положення відповідної галузі права у її статичній та динамічній площинах, створює сутнісний потенціал для розвитку законодавства та визначення його змістовних положень, які повинні бути формально закріплені. Очевидно, що це може проявлятися у різних формах вираження — від традиційних та усталених до новітніх. Конкретні обставини можуть вказувати на необхідність доопрацювання доктринальних положень або на їхнє часткове відображення у законодавстві. Розуміння цього дозволяє стверджувати: продумана доктрина (каркас) виступає основою для розробки концепції (стратегії), завдяки якій ці «істини» можна максимально адаптувати до сучасних суспільних викликів. Водночас «гола» політична воля, «запізніле» пристосування теорії до вже запропонованих змін, бажання честолюбного наукового самоствердження або інші подібні мотиви не можуть лежати в основі реформування будьякої галузі законодавства, особливо такої соціально чутливої та потенційно травматичної, як кримінально-правова. Сприймати закон як самодостатній текст означає ігнорувати фундаментальний факт: правова норма похідна, тоді як доктрина первинна. Без доктринального осмислення правова норма «перетворюється» на пусту форму, позбавлену ціннісного орієнтира. Доктринальна ідея стає справжнім підґрунтям закону лише тоді, коли її концептуальне ядро проходить через природне середовище дискусій і набуває консенсусу у фаховому співтоваристві.
Безумовно, значна частина прогресу в розумінні сутності кримінального права та змісту кримінального законодавства залежить від рівня та спрямованості наукових досліджень. Наукові дослідження вирішують — або, принаймні, повинні вирішувати — низку проблем, які безпосередньо пов’язані з глибшим осмисленням цих категорій.
Слід також зазначити, що певні напрацювання у цій сфері здійснюються і представниками правоохоронних органів, зокрема в Офісі Генерального прокурора.
Усе це проявляється й при використанні міжнародного та зарубіжного досвіду в такій діяльності. Зокрема, інтеграція України у світову спільноту, насамперед у європейське середовище, об’єктивно потребує узгодження обов’язкових нормативних правил планування та реалізації значних соціальних процесів, що передбачає, образно кажучи, взаємну правову узгодженість. Водночас у такій діяльності необхідно дотримуватися принципового «методичного» правила: запозичення міжнародного та зарубіжного досвіду, навіть якщо воно є необхідним, не може здійснюватися у формі сліпого копіювання. Воно має поєднуватися з національними правовими традиціями, особливостями правозастосовної практики та соціально-економічними умовами. Механічне перенесення зарубіжних правових конструкцій без їхньої змістовної адаптації до національної правової системи може призвести до теоретичного нігілізму, породжувати суперечності у правозастосуванні та впливати на правосвідомість, що з часом здатне знижувати ефективність правового регулювання. Слід зауважити, що аналіз зарубіжного досвіду повинен слугувати лише корисною основою для вироблення власних, національно орієнтованих підходів до визначення теоретико-правових засад розвитку вітчизняного суспільства.
Ревіталізація кримінального права/законодавства. З огляду на викладені положення, звернемося до положень поступової повоєнної розбудови нашої держави. Такий розвиток потребує предметного аналізу багатьох його аспектів, зокрема правової системи, системи права та відповідної галузі права/ законодавства. У будь-якому разі, цей період матиме загальну змістовно-організаційну спрямованість, що включає окремі етапи всередині нього. Повоєнний розвиток може включати як планові процеси, так і непередбачувані події, що потребує цілеспрямованого визначення напрямків, за якими, зберігаючи сталi правові традиції, має розвиватися законодавство, зокрема кримінальне. Це — принципове питання, яке передбачає попередню прогнозованість напрямку розвитку. Наявність такого загального вектора є надзвичайно важливою, оскільки поняття, що використовуються сьогодні практично як синоніми, насправді мають різне значення. Наприклад, удосконалення законодавства є більш «технічним» процесом, який зазвичай виникає для усунення прогалин, наприклад, у кримінальному законодавстві та полягає у внесенні до нього відповідних кримінально-правових норм/ статей. Удосконалення законодавства має переважно інструментально-прикладний характер. Реформування, навпаки, передбачає значні, принципові зміни, що здійснюються «зверху вниз» або у зворотному напрямку. Таким чином, реформа кримінального законодавства зазвичай є плановим та прогнозованим процесом, спрямованим на приведення законодавства у відповідність до сучасних кримінологічних реалій та/або міжнародних зобов’язань. У будь-якому випадку, реформування відзначається комплексним та системним підходом.
Водночас існує ще один напрямок трансформації законодавства — ревіталізація, яка передусім має забезпечувати відповідь на суспільний запит щодо справедливості права та його пропорційності в регулюванні й охороні суспільних процесів. Варто нагадати, що поняття «ревіталізація» походить від поєднання двох латинських коренів: re- — префікс, що означає відновлення, повторення або повернення, та vita — «життя». Це дозволяє трактувати ревіталізацію як «повернення до життя», «оживлення», або, у термінах соціально-правової науки, як трансформацію права. Таке розуміння сучасних вимог до перетворення правових норм в умовах оновлення державного розвитку видається найбільш раціональним і адекватним викликам сьогодення.
Разом із тим, слід підкреслити, що спроба інтегрувати різні напрями дослідження трансформацій права, згадані вище, разом із виділенням так званої тріади права, дозволяє звернути увагу на важливий аспект: кримінальне право, як і право загалом, характеризується певною фрактальністю (від лат. fractus — подрібнений, дробовий), яка проявляється через самоподібність, ієрархічність, масштабність та нелінійність. Безумовно, ці явища можуть бути предметом більш детального дослідження, проте навіть стислий виклад зазначених положень підкреслює необхідність повернення права до його природної основи, де охорона прав і свобод людини визнається не менш важливою, ніж захист держави. Кожен із підходів до трансформації права — удосконалення, реформування, ревіталізація — передбачає різне співвідношення традицій та новацій. Так, удосконалення здебільшого «ігнорує» минуле, зосереджуючись на актуальних поточних проблемах та потребах. Реформування часто «заперечує» минуле, намагаючись побудувати «новий світ» на «руїнах старого». Водночас ревіталізація здійснює синтез: вона бере найкраще з правових традицій (наприклад, склад кримінального правопорушення як підстави кримінальної відповідальності, свідоме та винне ставлення до діяння) і поєднує це з сучасними новаціями (нові технології, міжнародні стандарти). Такий підхід можна образно уявити як «оживлення коренів для росту нових пагонів», що забезпечує гармонійне поєднання спадкоємності та інновацій у правовій системі.
Слід також виділити різну глибину перетворень, яку забезпечують ці підходи. Так, удосконалення здебільшого оперує формою: змінює формулювання норм, додає кваліфікуючі ознаки або модифікує вид покарання. Реформування впливає переважно на системний рівень, наприклад, через модифікацію системи Особливої частини КК. Зі свого боку, ревіталізація діє на рівні цінностей та духу права: вона змінює, наприклад, філософію покарання. Наприклад, замість принципу «ти порушив — держава тебе карає», запроваджується принцип «ти завдав шкоди людині або суспільству — ти маєш її виправити, щоб повернутися до життя».
Читайте також: Складне питання правозастосування процесуального законодавства в праксеології права
Варто враховувати, що, бажаємо ми того чи ні, у воєнний час кримінальне право неминуче перетворюється на своєрідний «інструмент» виживання, що підтверджується як історичним, так і практичним досвідом: воно набуває жорсткого, умовно кажучи, «плакатного» характеру, часто карає за формальними ознаками. Навіть після відновлення миру кримінальне право зберігає значну частину своєї «каральності» спрямованості, орієнтуючись на минулий «досвід». Водночас необхідність, так би мовити, стабілізації суспільного стану та легітимізації влади вимагає, щоб громадяни знову переконалися: кримінальний закон охороняє, а не лише карає. Ревіталізація, у цілому, сприяє (і повинна сприяти) зціленню суспільства та демонструвати, що навіть найбільш суворе право/законодавство розрізняє «помилку» від «наміру», а «травму» — від свідомого заподіяння тілесних ушкоджень. Водночас ревіталізація повинна наочно демонструвати повернення у правове поле, коли право виводиться з режиму «надзвичайного стану» у режим «справедливого розвитку. Можна припустити, що якщо удосконалення робить закон «точнішим», а реформування — «іншим», то ревіталізація робить право більш справедливим, а закон у цьому контексті стає реальною формою його відображення та виконання соціальних функцій. Загалом, ревіталізація кримінального права — це його «оживлення» в умовах повоєнного розвитку; його зміст і форма, так би мовити, відповідають на суспільний запит щодо справедливості.
Висновок: Необхідність поєднання духу кримінального права та букви кримінального закону має передусім прагматичну мету: подолати розрив між формальною нормою та реальним відчуттям справедливості в суспільстві. У цьому контексті продумана ревіталізація виступає як сполучна ланка, «оживляючи» сухий текст кримінального закону та наповнюючи його змістом правових ідей, враховуючи при цьому наявність імперативізму, якій, умовно кажучи, виступає обов’язковим «маркером» їхньої життєздатності, встановлюючи «узгодженість» між ідеєю справедливості та владним «наказом». Без такого синтезу кримінальне законодавство ризикує перетворитися або на недієву декларацію, або на інструмент механічного примусу, відірваний від потреб повоєнного відновлення. Саме тому такий підхід має стати фундаментом для переходу від «права сили» до «сили права». Сподіваємося, що саме так все буде відбуватися.
Джерело: Юридичний вісник України
