Думка експерта
Чи є наука в проекті КК України?
Борис Розовський,
доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України
Традиційно вважається, що висновок за результатами дослідження міститься наприкінці публікації. Однак ця стаття є продовженням раніше опублікованих робіт «Сізіфова праця кримінального права» і «Чи будь-який злодій має сидіти у в’язниці?» , тож я почну з фіксації зробленого в них висновку: якщо ми знаємо, що в минулі століття безліч крадіжок гаманців відбувалося саме в присутніх на місці публічної страти злодія, та те, що в світовій практиці близько 80% засуджених до позбавлення волі знову вчиняють злочини, причому неодноразово, то про яку ефективність покарання можна говорити?
Загалом по темі
Свого часу в росії, за Петра I, обвинувачений у лиходійстві губернатор сибіру, князь Матвій Гагарін за вироком суду був повішений. Якщо вірити джерелам, за наказом імператора тіло найзнатнішого вельможі, одного з найбагатших людей росії, в науку іншим три місяці висіло в центрі Санкт-Петербурга. І що, корупція припинилася?
Читайте також: «Розстрільні справи, репресовані долі, обпалені душі»
Здавалося, наведені докази не можуть не бути переконливими для кожної розсудливої, підкреслюю, розсудливої людини, тим більше для кваліфікованого вченого. Сьогодні вітчизняне кримінальне право перетворилося на Сізіфову працю, втратило ознаки науковості. На законодавчу арену виведено проект нового КК України, і напрочуд, цирк триває. Смертна кара під питанням, проте позбавлення волі пропонується встановити на тридцятирічний термін.
Сумнівна науковість проекту КК обумовлена не лише змістом, а й процедурою його підготовки. Наука – це безперервний процес пізнання нового, обмін отриманих знань між розробниками та потенційними користувачами, критична переоцінка з урахуванням одержуваних результатів. Монополія знань – це насильницьке переривання процесу пізнання. До проектування закону особливі вимоги, бо йдеться про примусове регулювання структури суспільства та повсякденної поведінки громадян. На практиці законодавча вимога не завжди збігається з уявленнями пересічних громадян. У зв’язку з цим та для усунення колізій у Швейцарії кожен проект закону виноситься на референдум.
«Оригінальність» по-українськи
В Україні ж спостерігається якась незрозуміла оригінальність. Розробка проекту КК розпочалася в неспокійні, але відносно мирні роки. У тих умовах було створено концепцію цього кодексу. Прогнозування було недостатнім, що виявилося навіть у регламентації кримінальної відповідальності за військові злочини, де, зокрема, не передбачено покарання за протидію створенню гуманітарних коридорів, обстрілу ними цивільних, що мало місце на практиці, розкрадання, незаконне використання гуманітарної допомоги, ухилення від заклику тощо. Тут вкрай необхідна участь найширшого кола активістів. Насправді розробники, повсюдно порушуючи основні принципи пізнання, працюють переважно в створеному ними замкнутому просторі, куди вхід лише за перепустками, келійно штукатурять та підфарбовують застарілі, архаїчні «пам’ятники» кримінального права, забуваючи, що ми живемо вже в новому, дуже специфічному часі.
Є красиво оформлений сайт розробників КК – Реформування кримінального законодавства України. Здавалося б, на ньому мають бути відображені позиції проектантів, а також усі позитивні і критичні відгуки хоча би наукової громадськості. Насправді це бібліотека минулих загальнонаукових статей з кримінального права, предметного обговорення самого кодексу, який готується, немає. Мої статті «Кримінальному кодексу слід надати нагадування епіграфу: «багато розстріляних було посмертно реабілітовано» та «Сізіфову працю кримінального права» з критикою та конкретними пропозиціями було розміщено лише після тривалих переговорів з керівником групи розробників.
Читайте також: Не посоромив прізвища предка. Слово пам’яті товариша
На цьому пільги скінчилися. В розміщенні наступної статті «Чи будь-який злодій має сидіти у тюрмі?», опублікованій у журналі Інституту економіко-правових досліджень НАНУ «Економіка та право» на цьому сайті мені відмовили. Мотивування було прямолінійним: «…нами оприлюднена Концепція, якої ми дотримуємося, і далеко ще не все написане Вами вкладається в неї. Якщо є бажання, запропонуйте нову Концепцію, на яку погодиться вже інший творчий колектив».
Виходить, якщо хвалиш роботу проектантів, то вони до тебе з відкритою душею. Але якщо в тебе своя думка – твоїм оцінкам у нас немає місця. Про державу можеш забути. Коментар, сподіваюся, не потрібний.
Як заявляється, проект кодексу поповнюється пропозиціями інших учених, що, безумовно, позитивно. Але розробники не боги, чому ці пропозиції оцінюються, приймаються й відкидаються тільки ними, чому вони не пропонуються до попереднього обговорення майбутніми користувачами закону? Ми маємо чимало видань, де публікуються статті з кримінального права, і простежити за всіма публікаціями важко. Ті з них, де вносяться пропозиції щодо вдосконалення КК, повинні знаходити відображення на сайті проектантів. Там же має здійснюватися їхнє обговорення. Навіть із позицій етики включення до кодексу не оприлюднених на сайті пропозицій інших авторів без посилання на них виглядає гірше за плагіат.
В ідеалі кожна галузь права має забезпечувати вирішення всіх практичних проблем самостійно. Кожна має набір відповідних засобів – використовуйте, комбінуйте. І, якщо вже свого пороху не вистачає, звертайтеся до кримінального права, формулюйте проблему, давайте в чітко визначених рамках замовлення на розробку для них додаткових заходів для охорони регульованих відносин. Насправді всього цього немає. В результаті тотальні заходи покарання, що ізольовано розробляються в Кримінальному кодексі, глушать можливість галузевого конструктивного, динамічного регулювання складних відносин. У свою чергу, фахівці кримінального права, не володіючи повною мірою специфікою галузей, часом пропонують у проекті КК прямо анекдотичні рішення.
А спірність постулатів
Є ще одна загальна проблема. Час – найкращий аналітик. У кримінальному праві воно висвічує спірність багатьох постулатів, які століттями вважалися непорушними. До них належить оцінка тяжкості злочину в санкції норми Кримінального кодексу. Абетково, що вища верхня межа санкції, то більш тяжким оцінюється злочин. Але нині виявилася тенденція зниження використання судами у вироках високих мір відповідальності. На цьому тлі практично відбувається оцінка норм і за нижньою межею санкції — «від». Чим він вищий, тим у судді менше варіантів вибору міри покарання, тим важчим у порівнянні з іншими вважається злочин.
Та сама ситуація з масштабом розбігу «від – до» у конкретних санкціях норми. Нарешті, за рівних заходів основної відповідальності багато норм містять різні заходи додаткового покарання, що може не виражати оцінку діяння, вчиненого злочинцем.
На жаль, закономірності та навіть звичайну логіку в оцінці тяжкості злочину та заходів покарання в чинному Кримінальному кодексі виявити важко, що переконливо довів свого часу М. В. Карчевський. Він розробив математичну формулу оцінки тяжкості злочину в санкції норми. (Карчевський М. В. Кримінально-правова охорона інформаційної безпеки України: дис. … доктора юрид. наук: 12.00.08. К., 2013. 536 арк. З аналогічною назвою монографія 2012 р.). У проекті КК будь-які критерії таких оцінок відсутні. Подивимося, коли буде повністю готовий макет Особливої частини кодексу, чим продуктивна пропонована ювелірна оцінка тяжкості/шкоди злочинів, з різницею строку позбавлення волі в один рік.
Те саме й зі штрафами. Більш предметним було призначення штрафу в кратному обчисленні до суми заподіяної шкоди. Як варіант, за аналогією з адміністративною відповідальністю, штраф можна призначати в пропорції до показника розміру заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від двох тижнів до 5 років.
Нині буквально на очах інформаційний світ стає іншим. Відбувається цифрова трансформація галузей, цифрова економіка стає глобальною, інформаційними технологіями озброюється наука. На цьому тлі парадоксом виглядає відсутність серед розробників проекту КК кваліфікованих програмістів. Більше того, претендує на оригінальність абстрактна, заплутана для розуміння майбутнім користувачем кодексу — рядовим громадянином — система відповідальності не створює можливості для зіставлення реальної оцінки тяжкості злочинів та відповідних заходів покарання.
Можливо, поки не завершено роботу проектантів, допустимо помилитися в оцінці новизни кодексу, який готується, але те, що бачимо – це 1 089 варіант наявних доповнень та змін до чинного КК України. І це очікувано.
Деякі авторські новації-пропозиції
Тепер про те, які новації запропоновані автором на розсуд розробників проекту КК України? Коротко зазначу основні. Серед перших – доповнення до поняття злочину.
Злочин – це діяння, яке завдає шкоди, що перевищує допустимі суспільством межі. Винний підлягає покаранню з урахуванням характеристики особистості, причин та мотивів його вчинення.
На сьогодні, за різними оцінками, до 50 % потерпілих не повідомляють правоохоронні органи про скоєний щодо них злочин. Мають місце випадки відмови від звинувачення після встановлення злочинця. В Німеччині, наприклад, за відсутності заяви винний не може бути притягнутий до відповідальності навіть при його викритті – його відпустять і винесуть лише осуд за протиправні поступки.
Вважаю, зміст проекту КК України в цій частині в порядку експерименту доцільно винести на вибіркове обговорення в будь-якій мобільній формі. Опісля, залежно від результату, внести корективи у визначення поняття злочину, запропонувавши, скажімо, такий варіант: злочин – це діяння, яке завдає шкоди, визнаної тими, кому завдається, й отримує відповідну оцінку держави в законі.
Вважається, що більшість вагомих відкриттів у світі зробили хулігани. Не є злочином порушення встановленого правопорядку, якщо воно завдало не шкоди, а принесло користь суспільству, а влада своєчасно не відрегулювала порядок отримання доходів та інших вигод новатором.
У Радянському Союзі, як відомо, підприємницьку діяльність було заборонено. Цю заборону порушили так звані цеховики, котрі організували підпільний бізнес. Мільйонні статки радянські комерсанти заробляли не злодійством, а вирішенням реальних економічних проблем. По суті, ці люди переслідувалися владою лише з тієї причини, що заробляли на виправленні помилок влади. Це підтверджує масова амністія, яку було оголошено всім фігурантам кримінальних справ за незаконну підприємницьку діяльність. Багатьом цю амністію було оголошено вже посмертно.
Потрібна чітка координація КК та КПК. Людина повинна мати право оскаржувати не лише доведеність обвинувачення, а й наявність самого злочину, обґрунтовувати безпеку вчиненого ним діяння для конкретної особи або суспільства в цілому, допустимість, за необхідності, безкарно вчиняти діяння, які кваліфікуються як злочин, за умови запобігання шкідливим наслідкам. Нині головним суб’єктом кримінального процесу як був, так і залишається обвинувачуваний, основний інструмент щодо нього – покарання, переважно позбавлення волі. Але людина – це біологічний індивід. На відміну від тварин він наділений безліччю соціальних якостей, для задоволення яких йому потрібні, як мінімум, свобода пересування та спілкування з іншими людьми, задоволення інших потреб. Позбавлення волі – це втрата соціальної життя, втрата не менш болісна, ніж фізичні тяготи. Смертність від самогубств серед цього контингенту перевищує середньопопуляційні в 2—3 рази, а витрати на утримання одного ув’язненого рівні приблизно середній пенсії по старості.
Для прикладу, ультраправий терорист Андерс Брейвік, який у липні 2011 р. вбив 77 людей, виграв процес проти норвезької влади. Він скаржився на те, що йому приносять холодну каву та їжу, розігріту в мікрохвильовій печі, а ще, що він змушений користуватися старою моделлю ігрової приставки PlayStation. Суд визнав претензії Андерса Брейвіка до умов утримання обґрунтованими. «Заборона на нелюдське та принизливе ставлення – одна з базових цінностей демократичного суспільства. Не має значення, про кого йдеться, – терористи та вбивці також мають на нього право», – вказується в підсумковому вердикті. Відтак влада країни має виплатити терористу суму в 331 тис. норвезьких крон (40,7 тис. дол. США).
Хотілося б знати, яку компенсацію міг би отримати Брейвік, якби відбував покарання в місцях позбавлення волі в Україні? А гуманізація умов утримання ув’язнених неминуча.
Потерпілий, у тому числі держава, його право на попередження й відшкодування завданих збитків належать до похідних, на практиці далеко не першочергових. Кардинального реформування концепції немає. Переворотом може стати наділення потерпілого статусом головного суб’єкта кримінального процесу.
Пропонується основним видом покарання зробити штраф та повне відшкодування збитків. Позбавлення волі як міра соціального захисту застосовується до тих, хто становить загрозу суспільству. За норвезьким зразком встановлений термін може продовжуватися ув’язненому щоразу на 5 років до повного усунення загрози небезпеки.
Свого часу відомий музикант і композитор Константин Меладзе, керуючи автомобілем, грубо порушив правила дорожнього руху, смертельно травмував жінку. Подія сталася в районі пішохідного переходу, вина водія — безперечна. Проте кримінальне провадження до суду не дійшло: Меладзе взяв на себе зобов’язання утримувати до досягнення повноліття двох дітей потерпілої, і за згодою її родичів інцидент визнали вичерпаним ще на досудовій стадії.
У ФРН за згодою потерпілого, обвинуваченого та суду прокурор має право не порушувати кримінальну справу за загальним правилом протягом півроку при покладанні на винуватця злочину обов’язку щодо відшкодування заподіяної шкоди шляхом виплати грошей та здійснення суспільно-корисних робіт на користь потерпілого або громадських установ. За умови виконання цього обов’язку порушення кримінального переслідування немає. В разі порушення умов щодо відшкодування шкоди обвинуваченим, покарання призначається, і він не може розраховувати на повернення будь-якої із внесених ним сум.
Важко зрозуміти, чому ніхто до цього часу не задумався про застосування аналогії з Меладзе щодо турботи про «дітей» держави? Чому тут молох покарання не тільки не слабшає, а й діє з подвійною силою? А можливості для винятків є. Не стану розглядати всі варіанти. Візьмемо оптимальний – бізнесмен, що скоїв крадіжку, за своїми підприємницькими здібностями є «місцевим Ілоном Маском». Засадимо його за колючий дріт у табір. Там він свої здібності зможе реалізувати, в кращому разі, удосконаливши технологію пошиття невеликих партій одягу із замками-змійками. Закон — тріумфує.
У традиційних межах чинного КК України інше рішення не проглядається. Не видно його і в проекті нового кодексу, що розробляється, принаймні в доступних для ознайомлення його фрагментах. Основний недолік – відсутність економічного обґрунтування новацій. Не дивно, що з уваги розробників випав і запропонований варіант.
Визначаю, що за конкретних умов державі сьогодні вигідніше – за стандартною схемою отримати швидке часткове відшкодування збитків чи, як можливий варіант, повне в розстрочку? Якщо повне, то суд призначає винному покарання, передбачене Кримінальним кодексом (за загальним правилом – позбавлення волі та штраф), конфісковує майно, зокрема активи фірми. Далі прорив: вироком встановлюється, що він звільняється від такого покарання як позбавлення волі, а конфіскація активів фірми скасовується, за умови відшкодування в обумовлений строк заподіяної шкоди та сплати штрафу. До повного погашення заподіяної шкоди фірма юридично є власністю держави, але керівником її залишається колишній власник, він і несе відповідальність за збереження фондів.
При невиконанні засудженим зобов’язання відшкодувати шкоду в повному обсязі вирок у частині покарання у вигляді позбавлення волі та конфіскації активів фірми набирає чинності. За наявності підстав за погодженням сторін цей термін може продовжуватися. Гадаю, подібний регламент має бути високим стимулом засудженому до виконання зобов’язань. Так, пропозиція скоротити застосування санкції позбавлення волі як покарання сприймається не відразу й не всіма. Але тут варто згадати про реакцію сучасників, коли світ відмовився, скажімо, від жорстоких страт через четвертування, садіння на кілок, спалення на багатті тощо. Нині про них згадують із жахом.
Як післяслово
Хоча нині й заявляється, що робоча група з розробки Кримінального кодексу мала на меті організувати широке громадське обговорення в професійному середовищі за участі провідних фахівців із різних галузей права та міжнародних експертів, такого обговорення наразі не спостерігається. На сайті розробників проекту КК немає жодної публікації представників інших галузей права. Та й не всім юристам туди можна потрапити – комісія здійснює відбір. Кажуть, проводилися конференції, але сумнівно, що в їх роботі масово брали участь рядові слідчі, прокурори, адвокати та судді, а їхня думка має бути першочерговою. Бажано, аби такі обговорення були організовані безпосередньо на місцях.
Переконаний, якби всі, хто дбає за розумний правопорядок у Вітчизні, могли розміщувати та обговорювати пропозиції щодо вдосконалення законодавства на одному визначеному сайті, у нас був би інший проект Кримінального кодексу. Але проектанти категорично проти цього. На жаль…
Існує афоризм: «Критика спочатку ранить серце, а потім доходить до розуму». До серця проектантів КК України критика вже дійшла, тож хочеться сподіватися, що дійде й до розуму.
Джерело: Юридичний вісник України
