Думка експерта
Дозвіл на обшук. Розгляд цього питання слідчим суддею: недоліки в регулюванні
Микола Глотов, суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
У статті «Участь сторін кримінального провадження в судовому засіданні: обов’язкова чи ні (граматичне тлумачення)?», опублікованій на сторінках газети «Юридичний вісник України» № 10 (1543), автор уже частково звертав увагу на рішення Верховного Суду стосовно тлумачення питання «чи може слідчий суддя проводити розгляд клопотання про обшук за відсутності слідчого, прокурора», яке не враховує використання законодавцем у ч. 4 ст. 234 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК, Кодекс) слів «за участі», а не «за обов’язкової участі». В цій публікації зроблено спробу знайти вихід з існуючої ситуації, оскільки в попередньому дописі, враховуючи аналіз у ньому дещо інших питань, більш повно розкрити всі аспекти виявленої проблематики правового регулювання можливості не було.
Передісторія
У попередній статті автор звертав увагу, що для випадків, в яких законодавець вважав за необхідне чітко передбачити обов’язковість присутності певного учасника кримінального провадження в судовому засіданні при вирішенні того чи іншого питання, у кодексі ним було використано формулювання «за обов’язкової участі» (ч. 4 ст. 201-1; ч. 3 ст. 306; ч. 2 ст. 474; абз. 3 ч. 2 ст. 482-2), «обов’язковою участю» (ч. 2 ст. 318; ч. 1 ст. 512), «лише за участю» (ч. 2 ст. 151) або ж вказано про це, шляхом зазначення в нормах кримінального процесуального закону про поінформування особи щодо судового засідання, участь її в якому є обов’язковою, саме через здійснення судового виклику (ч. 1 ст. 187; ч. 1 ст. 314; ч. 2 ст. 318; ч. 4 ст. 401; ч. 4 ст. 430; ч. 1 ст. 500).
У цьому плані, найбільш яскравим прикладом є ч. 1 ст. 512 КПК, в якій для позначення того, чи обов’язкова присутність прокурора в судовому засіданні, використано слова «за участю», в той час як стосовно фізичної особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного характеру, її законного представника та захисника, вказані слова «за обов’язковою участю». Й автор вже звертав увагу на різну практику застосування ч. 4 ст. 234 і ч. 1 ст. 248 цього Кодексу, в яких норма щодо обов’язковості участі сформульована подібним чином.
Суть питання
Однак, якщо в ситуації з ч. 1 ст. 248 КПК Верховний Суд дійшов висновку, що дана норма не передбачає обов`язкової участі особи, яка подала клопотання про надання дозволу на негласні слідчі (розшукові) дії (далі – НС(Р)Д), під час його розгляду (постанова ВС від 15.10.2024 р. у справі № 303/1425/18), то у випадку із застосуванням ч. 4 ст. 234 КПК було зроблено протилежний висновок. Оскільки суд касаційної інстанції наголосив, що «клопотання органу досудового розслідування про обшук повинно розглядатися слідчим суддею місцевого суду за обов`язкової участі сторони, яка ініціює вказане питання» (постанова Верховного Суду від 21.03.2023 р. у справі № 336/941/19).
І все б нічого, але в обох згаданих нормах законодавець, вказуючи, чи обов’язкова присутність того, хто звернувся з клопотанням, у судовому засіданні, навів одне й те ж формулювання «за участю», яке свідчить про необов’язковість присутності даної особи в залі суду.
Історичний екскурс
Річ в тім, що в КПК, чинному з 19.11.2012 року і по даний час, редакції ч. 4 ст. 234 і ч. 1 ст. 248 не змінювалися. Проте 16.11.2017 р. Верховна Рада України прийняла Закон (№ 2213-VIII) «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування», яким, серед іншого, ч. 3 ст. 87 (Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини) КПК було доповнено п. 4. Вказане доповнення передбачає автоматичне визнання недопустимими доказів, отриманих під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання, в ході якого й було надано відповідний дозвіл. Указаний закон набув чинності 07.12.2017 року.
Варто зазначити, що проект вказаного Закону був розроблений міжвідомчою робочою групою, утвореною Міністерством юстиції відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.08.2017 р. №м 578, на виконання п. 3 протоколу наради під головуванням Прем’єр-міністра України щодо розгляду проблемних питань стосовно порушення правоохоронними органами прав суб’єктів господарювання, зокрема іноземних інвесторів і підприємств із іноземним капіталом від 17.03.2017 року з урахуванням рекомендацій Ради бізнес–омбудсмена.
Зупинятися на аналізі причин таких змін, вважаю, не має сенсу, оскільки ані в пояснювальній записці до законопроекту, ані у висновку комітету Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності до відповідного законопроекту не було вказано, яку проблему вирішує проведення технічної фіксації судового засідання, під час якого вирішується питання: надавати дозвіл на обшук, чи ні? Лише у п. 2 (Мета і шляхи її досягнення) Пояснювальної записки до законопроекту, який став Законом № 2213-VIII, було зазначено, що з метою забезпечення додаткових гарантій законності при проведенні обшуку пропонується внести зміни, які, зокрема, передбачають обов’язкову відеофіксацію проведення такої слідчої дії, як обшук, а також під час розгляду клопотань слідчим суддею, за виключенням вирішення питання про проведення НС(Р)Д. Можна припустити, що така потреба зумовлена необхідністю запобігти формальному підходу до дослідження доказів, які наводяться стороною обвинувачення на доведення потреби провести обшук, з боку слідчих суддів.
Суперечливість регулювання
І саме на згадану норму п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК, залишаючи рішення судів попередніх інстанцій щодо визнання доказів, отриманих у ході обшуку, недопустимими, послався Верховний Суд у справі № 336/941/19, вказавши, що «розгляд клопотання слідчого про надання дозволу на обшук було здійснено з істотним порушення КПК, без участі слідчого або прокурора й у зв`язку з цим без повної фіксації судового засідання». Водночас, суд касаційної інстанції жодним чином не обґрунтував того, як поруч із чинністю норми п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК розцінювати існування викладеного в ч. 4 ст. 234 КПК правила стосовно необов’язковості присутності в судовому засіданні особи, яка звернулася з клопотанням про обшук, про що зазначено саме словами «за участю», а не «за обов’язкової участі», «обов’язковою участю», «лише за участю».
Читайте також: Нові підстави порушення недоторканності житла слідчими органами
Отже, маємо ситуацію коли, з одного боку, ч. 4 ст. 234 Кримінального процесуального кодексу вказує на необов’язкову присутність особи, яка подала клопотання про дозвіл на обшук, у судовому засіданні в слідчого судді під час розгляду даного клопотання, а 2-ге реч. ч. 4 ст. 107 цього Кодексу необхідність проведення повної технічної фіксації засідання пов’язує з тим, чи для участі в ньому прибула хоча б одна особа, яка бере участь у судовому провадженні. Проте, з іншого боку, п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК передбачає, що наслідком розгляду питання про дозвіл на обшук без проведення повної технічної фіксації відповідного судового засідання є автоматичне визнання доказів, здобутих під час зазначеного обшуку, проведеного на підставі вказаної ухвали, недопустимими.
Тобто ситуація виглядає так, що через загрозу настання наслідків, зазначених у п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК, застосування правила, наведеного в 2-му реч. ч. 4 ст. 107 КПК, унеможливлює проведення слідчим суддею засідання з розгляду питання про дозвіл на обшук за відсутності в судовому засіданні того, хто ініціював відповідне питання. Але, якщо виходити з подібної логіки тлумачення, положення ч. 4 ст. 234 Кодексу щодо можливості проведення засідання без присутності слідчого, прокурора повністю нівелюються, перетворюючись у відповідній частині на мертву норму, яка не може бути застосована. Однак цим тоді порушується вся логіка побудови кримінального процесуального закону в частині використаних у ньому законодавцем формулювань.
Правова безвихідь: чи є варіанти?
Наведене дає змогу дійти висновку, що включення п. 4 в його нині чинній редакції до ч. 3 ст. 87 Кримінального процесуального кодексу створило передумови для неоднакового розуміння й відповідно тлумачення тих формулювань, які законодавцем використані в різних нормах КПК. Адже, за існуючих обставин, якщо тлумачити положення ч. 4 ст. 234 Кодексу так, як це зроблено в постанові Верховного Суду від 21.03.2023 в справі № 336/941/19, взагалі не зрозуміло для чого законодавець використав у КПК формулювання «за участі». Й чим вказане формулювання відрізняється від слів «за обов’язкової участі», «обов’язковою участю», «лише за участю», які також використані в кодексі для пояснення того, чи обов’язкова присутність особи в судовому засіданні при вирішенні певного питання?
Однак розв’язання цієї не простої ситуації не потребує втручання законодавця, а залежить виключно від того, як тлумачити норми ч. 4 ст. 107 у їх взаємозв’язку зі ст. 2, п. 4 ч. 3 ст. 87, ч. 4 ст. 234 Кодексу. Оскільки, якщо враховувати 1-ше реч. ч. 4 ст. 107 КПК, згідно з яким обов’язковим є фіксування кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею за допомогою технічних засобів, та наслідки його нездійснення, зазначені в п. 4 ч. 3 ст. 87 Кодексу щодо недопустимості доказів, то, незважаючи на правило про нездійснення фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, коли ніхто з учасників для участі в ньому не прибув, викладене в 2-му реч. ч. 4 ст. 107 КПК, відповідне фіксування все ж варто проводити. За подібного підходу не будуть нівельовані завдання кримінального провадження щодо забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду, спрямованого на те, щоб кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.
На думку автора, ч. 1 ст. 107 у взаємозв’язку з ч. 4 ст. 234 Кримінального процесуального кодексу наділяє слідчого суддю правом прийняти рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, незважаючи на правило, закріплене в 2-му реч. ч. 4 ст. 107 КПК, наприклад, шляхом постановлення про це відповідної ухвали щодо проведення судового засідання під час досудового розслідування з його фіксацією за допомогою технічних засобів, незважаючи на неприбуття до суду того, хто подав клопотання про обшук. У будь-якому випадку проведення розгляду клопотання за відсутності в судовому засіданні слідчого, прокурора, якщо здійснювалася фіксація судового засідання технічними засобами, не може мати своїм наслідком визнання на підстав п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК доказів, отриманих у результаті обшуку, проведеного згідно з дозволом, отриманим у подібний спосіб, недопустимими. Адже в ст. 87 КПК жодного слова не вказано про неможливість проведення розгляду клопотання про дозвіл на обшук за відсутності слідчого чи прокурора.
Легітимні цілі
У будь-якому випадку, виглядає очевидним, що п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК було включено до Кодексу для того, аби надалі представники бізнесу, в тому числі й інвестори, до яких прийшли з обшуком на підставі ухвали суду, могли оскаржити незаконність проведення обшуку і спробувати довести формальність розгляду слідчим суддею питання про обшук. Оскільки наявність відеозапису судового засідання, на якому вирішувалося питання щодо надання дозволу на обшук, є чудовим джерелом, з допомогою якого члени Вищої ради правосуддя, в разі надходження скарги на суддю, можуть оцінити чи слідчий суддя при вирішенні питання про дозвіл на обшук дійсно досліджував докази, якими обґрунтовувалася необхідність обшуку, або він формально підійшов до розгляду клопотання, задовольнивши його без з’ясування того, чи є підстави для такого обшуку. Тобто легітимність цілі, з якою було запроваджено відповідне правило, більш менш зрозуміла.
Водночас не існує жодного розумного пояснення для чого в засіданні суду з розгляду клопотання про дозвіл на обшук має перебувати слідчий, прокурор, якщо представник сторони обвинувачення все описав у клопотанні, долучив до нього докази й подав клопотання, наприклад, про розгляд даного питання за його відсутності.
Перефразовуючи слова Лесі Українки, «Без надії сподіваюсь», що відповідь на ці та інші питання, порушені в попередній статті автора, в своїх майбутніх висновках надасть Верховний Суд.
Джерело: Юридичний вісник України
