Думка експерта
Електронно-цифровий оглядач
Цей допис є продовженням попереднього допису «Ознайомлення з електронно-цифровими доказами під час виконання вимог ст. 290 КПК України», тому автор звертається з проханням попередньо ознайомитися з ним.
На практиці ПРАКТИЧНО кожного разу при тимчасовому вилученні електронних інформаційних систем, комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку (електронно-цифрових доказів) сторона обвинувачення порушує кримінальне процесуальне законодавство. Давайте переглянемо певні болючі місця вилучення таких доказів, огляду за допомогою спеціаліста, проведення експертиз та дослідження у суді.
1. Приберіть від екранів дітей, вагітних, осіб похилого віку, законодавців та юристів. Особливо суддів-юристів. Бо їм дуже кортить щось висновувати у численних рішеннях, ба більше, чим менше вони розуміють щось у предметній області, тим більше чогось висновують. Ось, наприклад. А чому електронно-цифрові докази, а не електронно-аналогові, чи електронні? Бо цифрові – це гарне слово? Між іншим, найбільш сучасний смартфон постійно виконує аналого-цифрове перетворення – АЦП та зворотне ЦАП. А як інакше наш голос перетворюється у цифру та навпаки??? Але усі юристи зазначать, що мають справу з електронно-цифровим пристроєм, а на ньому, вочевидь, електронно-цифрові документи (інформація), що можуть бути процесуальними джерелами доказів (електронно-цифровими доказами) у розумінні ст. 84 КПК України. Скажімо таким чином, що є велике питання з категорійним апаратом. Так потрібно дуже чітке визначення та розмежування між електронним (електронно-цифровим, електронно-аналоговим, електронно-аналого-цифровим) пристроєм, носієм, інформацією, документом та доказом.
Семен Ханін, адвокат, керуючий партнер юридичної компанії «АМБЕР», к.е.н., заслужений юрист України, член правління Асоціації адвокатів України
Читайте також: Електронно-цифрові докази під час виконання вимог ст. 290 КПК України
— Ви брати?
— Ні, ми близнюки.
— А що — близнюки не брати?!
— Не завжди. Ми, наприклад, сестри!
2. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.168 КПК України тимчасово вилучити майно можливо під час законного затримання особи, обшуку та огляду.
Вочевидь кримінальне процесуальне законодавство має певні білі плями, особливо у питаннях вилучення електронних пристроїв та носіїв інформації, порядку та належного доступу, зберігання електронно-цифрових доказів. Наприклад, під час обшуку вилучений смартфон, який належним чином опечатано, та завірено у тому числі підписами адвокатів та понятих. Надалі, слідчій/детектив у службовому приміщенні без понятих, адвокатів та відеофіксації, відкриває належне упакування та проводить ОГЛЯД цього смартфону, іноді залучаючи спеціаліста. Потім зазначеній особі знову запаковують смартфон, та завіряють лише своїми підписами… От і добре. А навіщо тоді було первинне упакування? Щоб детектив довіз смартфон з місця обшуку до свого службового приміщення? А далі він у змозі фактично безконтрольно робити з ним що завгодно? Такий огляд веде до наступних наслідків:
Читайте також: Логічна хиба у КПК України. Тримання під вартою
а) Фактично нівелюється можливість призначення відповідних експертиз вказаного смартфону. Справа у тім, що згідно з п. 3.16 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої Наказом МЮ України 53/5, «для розв’язання ідентифікаційних завдань щодо документів, виготовлених за допомогою комп’ютерної техніки, ця техніка надається в комплекті (системний блок комп’ютера, інсталяційний диск з драйвером принтера або багатофункціонального пристрою, з’єднувальні та мережеві кабелі, принтер). ДО НАПРАВЛЕННЯ КОМП’ЮТЕРНОЇ ТЕХНІКИ НА ЕКСПЕРТИЗУ БУДЬ-ЯКА РОБОТА НА НІЙ НЕ ДОЗВОЛЯЄТЬСЯ. Вирішення ідентифікаційних питань проводиться в межах комплексної комп’ютерно-технічної експертизи та технічної експертизи документів за наявності електронного оригіналу документа (файла). Вилучення комп’ютерної техніки, її огляд мають проводитися за участю спеціаліста у галузі комп’ютерно-технічних досліджень». Призначення експертиз з порушенням інструкції очевидно веде до того, що висновок експерта надалі буде визнано недопустимим доказом.
Читайте також: Щодо строків досудового розслідування при об’єднанні «старих» та «нових» кримінальних проваджень, та інших важливих питань
б) Висновок спеціаліста не є доказом у кримінальному провадженні. (Постанова Верховного Суду у справі № 583/877/21 від 29 травня 2023 року).
в) Так як створення, змінення, спотворення електронних доказів не полишає очевидних слідів, то наслідком такого огляду є виникнення розумних сумнівів щодо достовірності доказів.
Огляд смартфону, коли його оглядають не зовні, а копаються у ньому, і є «будь яка робота на комп’ютерній техніці». Тобто огляд з залученням спеціаліста провести можливо, але після огляду призначити відповідні експертизи вже неможливо, а у разі їх проведення відповідні висновки експерта мають бути визнані недопустимими доказами. А як ми пам’ятаємо, то згідно зі ст. 92 КПК України обов’язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. А як тоді стороні обвинувачення довести достовірність, належність та допустимість доказу? Якщо що, то це риторичне питання.
З повагою,
Адвокат ЮК «Амбер»
Семен Ханін
