Думка експерта
Еволюція українського правосуддя: судовий прецедент – реальність, конституційність, надії та майбутнє.
Володимир Дон, член Національної спілки журналістів України
Данна стаття присвячена обговоренню дуже важливого питання правомірності застосування на законодавчому рівні, а також обґрунтованості з точки зору чинної на даний час в Україні моделі громадянського суспільства застосування визнаних у низці демократичних держав в якості джерела права судового прецеденту, судової практики, судової правотворчості.
Деякі загальні тези
Дискусія щодо еволюції національної правової системи, що триває в сучасній вітчизняній правовій науці, під впливом глобалізації та зближення з демократичним світом, передусім з державами Євросоюзу, має цілком конкретну мету – визначити й формалізувати роль і місце судової правотворчості в системі джерел права. У зв’язку з цим, завдання, яке автор поставив перед собою, полягає не у встановленні того, яка правова система острівного (прецедентного) чи континентального (кодифікованого) права є кращою. Проведений надалі аналіз свідчить про те, що в різних соціально-економічних і політичних умовах певна правова система має безумовні переваги.
Читайте також: Військові суди = Правосуддя для військових
За результатами проведених досліджень можна дійти висновку, що в даний час демократичні держави, в яких є сформоване громадянське суспільство, прагнуть розумного об’єднання та взаємної дифузії, рецепції двох основних правових систем – романо-германської та англосаксонської. У той час, як країни, що застрягли в здійсненні транзиту і в яких відсутнє громадянське суспільство, прагнуть дотримуватися того, що основним джерелом права є закон, а судова правотворчість (судова практика, судовий прецедент) не відповідають конституційним нормам поділу влади та незалежності суду.
Таким чином, у рамках існуючих конституційних норм в Україні, судова правотворчість не може офіційно і формально розглядатися як джерело права у зв’язку зі створенням нових норм права – нормативно-правових актів, що входить у суперечність зі статтями 6, 8, 75, 126 та 129 Конституції України. Судова правотворчість у тому чи іншому прояві, може розглядатися виключно як механізм (методика) застосування однакових норм права за аналогічних умов (однакове, одноманітне правозастосування) і за рідкісним винятком не має обов’язкового характеру. При цьому відсутність єдиного методологічного підходу щодо аналогічності ситуацій, обставин тощо істотно ускладнює застосування даного механізму й робить його досить суб’єктивним, що згодом впливає на прийняття справедливого рішення судом та, відповідно, на рівень довіри до судової системи загалом.
Україна, все ще перебуваючи в стані транзиту – переходу від авторитарного режиму до демократії – в даний час не набула всіх ознак правової держави і, відповідно, рис громадянського суспільства. У зв’язку з цим механістичне перенесення практики держав з усталеною демократією і дійсно незалежною судовою системою, що викликає довіру в громадян, до наших існуючих реалій є вкрай помилковим і згубним. Судова правотворчість в умовах наявної корупції в судовій владі, аж до Верховного Суду і навіть членів Великої Палати Верховного Суду – це, з одного боку, суперечність Конституції (згадані статті 6, 8, 75, 126, та 129), з іншого боку посилення і так складної, а можливо навіть критичної, ситуації у вітчизняному правосудді.
Судова система як інструмент обслуговування влади
Слід зазначити, що в недемократичних режимах судді, володіючи певною незалежністю та окремими владними повноваженнями, змушені підтримувати антидемократичні та протиправні дії представників режиму. Це викликано тим, що в авторитарних режимах вся влада концентрується в одних руках, зазвичай диктатора чи олігархії, а незалежна і справедлива судова влада несе в собі загрозу перерозподілу, скорочення влади режиму, що є причиною конфлікту, в якому представники режиму мають низку могутніх переваг (Пітер Г. Соломон-мол. Суди та судді при авторитарних режимах. URL: politcom. org.ua/ sud%D1%8B-y-sudypry-avtorytarn%D1%8Bhrezhymah).
У державах із недемократичними режимами можлива ситуація, коли судова влада намагається діяти швидше залежно від обставин, аніж як самостійний повноцінний інститут, прагне обмежитися, щоб не спровокувати невдоволення влади. Водночас авторитарні структури можуть впливати на те, яким буде співвідношення між незалежністю, обсягом повноважень і підзвітністю судів (Solomon P. H., Jr. Courts in Russia: Independence, Power, і Accountability // Judicial Integrity / Ed. by A. Sajó. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2004. P. 225–252).
Необхідно підкреслити, що розширення юрисдикції суду неминуче передбачає втрату владних повноважень керівниками держави, які, в свою чергу, намагаються контролювати чи регулювати цю владу, керуючи, зокрема, процесом відбору та призначення суддів, і навіть у вигляді заходів підзвітності суддів (Shapiro M. Courts: Comparative and Political Analysis. Chicago: University of Chicago Press, 1981. P. 32–35).
Відомі випадки, коли авторитарні лідери, як і їх демократичні колеги, часом можуть наділити суди деякими повноваженнями, включаючи компетенцію у найважливіших питаннях: від трудових і комерційних суперечок до оскарження адміністративних рішень чи приписів і навіть до конституційного контролю за законами. При цьому спостерігається певна закономірність – чим ВИЩУ компетенцію мають суди, принаймні в авторитарних державах, тим більша ймовірність того, що на них чинитиметься тиск із метою отримати результати, вигідні владі (Пітер Г. Соломон-мол. Суди та судді при авторитарних режимах. URL: politcom.org.ua/ sud%D1%8B-y-sudypry-avtorytarn%D1%8Bhrezhymah/).
Про формальну суддівську незалежність
Нарешті, існує низка авторитарних держав, в яких судді формально незалежні та наділені достатнім обсягом повноважень, однак практика відносин, що склалася, гарантує, що суди не будуть виносити рішень проти інтересів режиму, реалізуючи очікування впливових осіб у важливих для них справах (Silverstein G. Singapore : Висновок , що Proves Rules Matter // Rule by Law : Politics Courts in Authoritarian Regimes / Ed. by T.Ginsburg, T.Moustafa. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. 73–101).
Читайте також: ВАКС – суд чи імітація?
В історії держав, які здійснили транзит від авторитаризму до демократії та реформували систему права не так багато «переможців» – країн, які зуміли за останні сорок років створити судову систему та суддівський корпус, що відповідає демократичним стандартам. До них можна віднести Іспанію, Угорщину, Чеську Республіку, Естонію, Словенію. Варто зауважити, що всі вони зазнавали тиску з боку Європейського Союзу, і в усіх цих державах раніше мав місце невдалий досвід, принаймні з точки зору демократії, а також у багатьох випадках і формування незалежних судів, що наділені певними повноваженнями.
Ступінь і тип незалежності та повноважень суду можуть бути різними і в демократичних державах, і більшість демократій залишається тією чи іншою мірою під загрозою антидемократичних змін, на хвилі надзвичайних заходів чи загроз безпеці (Ackermann B. Before the Next Attack: Pre¬ serving Civil Liberties in an Age of Terrorism. New Haven, CT: Yale University Press, 2006; Schep- pele K.L. Other People’s Patriot Acts: Europe’s Response to September 11 // Loyola Law Review. ol.50. 2004. P. 89–148).
У світлі вищезгаданого, розуміння та вплив попередніх та існуючого нині в Україні політичного режиму, чинило і продовжує чинити більш ніж значний тиск на формування ефективної та справедливої системи правосуддя в державі. Якщо говорити загалом, то Україна своїм історичним шляхом пройшла практично через усі недемократичні режими. У зв’язку з цим розуміння та вплив кожного режиму на формування суспільних відносин та розвиток судової системи має надзвичайно важливе значення. Починаючи з 1917-го до середини двадцятих років минулого століття в Україні існував авторитарний режим диктаторського типу – недемократичний політичний режим, заснований на сильній централізованій владі однієї особи (президента, монарха, прем’єр-міністра) або групи осіб (певної партії чи олігархічних груп) за умови часткового збереження економічних, громадянських та духовних свобод для громадян. Відповідно до цього в державі було формально встановлено диктатуру пролетаріату, якою прикривалася група більшовицьких лідерів, яка повністю узурпувала всю владу. Ні про яку легітимність, законність, демократію, а тим більше правосуддя не могло бути й мови. Червоний терор – лейтмотив внутрішньої політики більшовицького режиму.
По завершенню громадянської війни з метою порятунку економіки як вимушений і тимчасовий захід замість політики військового комунізму було прийнято так звану нову економічну політику – НЕП, засновану на певній лібералізації господарських відносин у суспільстві та контрольованих ринкових механізмах. Політичний антагонізм ситуації полягав у тому, що плюралізм в економіці та диктатура в політиці абсолютно не сумісні. Побачивши загрозу своєму існуванню, вожді більшовизму ліквідували НЕП та реалізували принципи планово-розподільчої економіки з найжорстокішим контролем за всіма сферами життєдіяльності громадян. У такий спосіб було здійснено створення тоталітарного політичного режиму в державі.
Період правління І. Сталіна в срср з властивим йому знищенням носіїв ідей політичного плюралізму та демократії, масовими репресіями, тортурами та стратами, формуванням культу особистості є найгіршим проявом тоталітарного режиму, що поєднує в собі тиранію та диктаторство. У таких умовах діяльність правосуддя була підпорядкована виключно захисту інтересів правлячої верхівки.
Смерть І. Сталіна, ХХ з’їзд компартії, що відбувся в лютому 1956 р., засудження культу особи, виступ Н. С. Хрущова на закритому засіданні цк кпрс, в якому були перераховані численні злочини скоєні в період 1930–1950-х роках, вина за які покладалася особисто на Сталіна, реабілітація, в тому числі посмертна, репресованих громадян, викликали в багатьох ілюзію пом’якшення режиму. Проте, на думку експертів, основною метою згаданого виступу Н. С. Хрущова була спроба залякати своїх політичних опонентів притягненням до відповідальності за скоєні злочини та використовувати щодо них політичний шантаж. З іншого боку, новообраний лідер консолідував навколо себе прихильників і додатково закликав до своїх лав тих, хто сумнівається. Отже, період керівництва країною Н. С. Хрущова й у подальшому Л. І. Брежнєва повністю відповідає проявам авторитарного режиму.
У другій половині вісімдесятих років ХХ століття в срср була спроба надати соціалістичному ладу «людського обличчя», шляхом здійснення демократичних реформ та контрольованого вільного ринку. Існуючий політичний режим почав набувати зовнішніх і формальних рис, а точніше мімікрувати в напрямку демократії. Аналогічний процес відбувався в 1921 – 1929 рр. і називався НЕП, але обстановка, в тому числі геополітична, виникнення нових еліт, що рвалися до влади, зміна поінформованості й самосвідомості населення призвели до цілком закономірного результату – повного краху авторитарного соціалістичного режиму, як у колишньому СРСР, так і в країнах соціалістичної співдружності.
Україна як типовий приклад гібридної держави
Отже, гібридний режим в українській інтерпретації – результат незавершеного переходу від авторитарного радянського режиму до демократичного, заснованого на політичних, економічних, релігійних та інших свободах, тобто до побудови буржуазного суспільства, заснованого на капіталістичних відносинах. На думку С. Хантінгтона (Хантінгтон С. Третя хвиля демократизації наприкінці XX століття Москва РОССПЕН 2003. 368 с. С. 82) «Швидке економічне зростання швидко створює економічну основу демократії. Вона також пробуджує очікування, загострює нерівності, викликає стреси та натяг соціальної тканини, що стимулюють політичну мобілізацію та вимоги політичної участі».
Не можна однозначно стверджувати, що нові вітчизняні провладні еліти були проти економічного розвитку України. Швидше за все, вони були за, але за умови свого особистого лідерства, розширення особистих преференцій на тлі відсутності вільної економічної конкурентної боротьби.
На жаль, «лихі дев’яності» продовжуються в Україні й нині. Задля справедливості, слід зазначити, що технічний прогрес, впровадження в повсякденне життя сучасних технологій, у тому числі й інформаційних, на тлі глобальної лібералізації суспільства та проникнення західних ідеологій, внесли певні корективи.
Сучасна історія незалежної України продемонструвала, що в умовах зменшення фізичних методів впливу на опонентів все більшої популярності у влади та провладних еліт набувають способи й засоби економічного шантажу, масового застосування «чорного піару». Підконтрольна владі та олігархам правоохоронна та судова системи продовжують позбавляти опонентів не лише матеріальних засобів, а й свободи. Випадки захоплення підприємств, незаконного затримання та засудження громадян стають повсякденною нормою. Різноманітні репресії як інструмент усунення політичних конкурентів в умовах скорочення національних ресурсів, у тому числі природних, є незмінною зброєю влади в боротьбі за власний економічний добробут.
Основна проблема гібридного режиму полягає в тому, що Україна перебуває в стані нестійкої рівноваги. Як відомо, виходів із гібридного режиму два. Оптимальний – побудова ліберальної демократичної держави, найгірший – повернення до авторитаризму чи тоталітаризму. Слід звернути увагу на те, що в Україні завжди існувало безліч причин економічного, соціального, політичного характеру, які цілком обґрунтовано можуть призвести до реалізації несприятливого перебігу розвитку подій. У разі, якщо влада та еліти негайно не застосують відповідних запобіжників, питання полягає виключно в тому, коли в Україні з’явиться досить харизматичний лідер, здатний реалізувати сподівання громадян на краще життя.
На думку професора Університету Сандерленда Ганса ван Зона, проблема погіршується тим, що «Україна не має консолідованого, сучасного державного апарату, а є скоріше неопатримоніальною державою, в якій кожен державний службовець має свій ф’єф (феодальне володіння). Державний апарат нагадує павутиння окремих інституцій, більшою мірою стурбованих захистом своїх привілеїв, ніж служінню суспільству» (H. van Zon. Political Culture and Neo-Patrimonialism Under Leonid Kuchma // Problems of Post Communism. 2005. Vol. 52, N 5. September–October. P. 12–22, нар. 15). Цьому сприяє відсутність ефективних політичних партій опозиційного толку, незалежних громадських організацій, здатних конструктивно протидіяти проолігархічній владі, а загалом неспроможність громадянського суспільства та його впливу на владу.
Клієнтелізм, непотизм та неформальні угоди
Клієнтелізм, непотизм та неформальні угоди поряд з корупцією складають своєрідний операційний код політичної культури українських еліт. Ці інститути зміцнилися за Л. Кучми, «вижили» за В. Ющенка і набули ще більшої сили за В. Януковича. Їхня живучість проявляється навіть після революції 2014 р.». (Мацієвський Ю. В. У пастці гібридності: зигзаги трансформацій політичного режиму в Україні (1991– 2014 рр.): монографія / Ю. В. Мацієвський. Чернівці: Книги – XXI, 2016. 552 с. ст.24. ISBN 978-617-614-120-4). Аналогічної точки зору дотримується й Т. Карозерс «Політичний процес у гібридній державі визначається застоєм, корупцією та домінуванням еліт, що дають мало користі для країни та мають слабку підтримку населення» (Carothers, T. (2002 р.). The End of the Transitional paradigm. Journal of Democracy, 13 (1), page 10; pages 5–21).
Читайте також: Майбутнє юридичної освіти: виклики, можливості та перспективи
Відсутність політичної волі правлячих еліт та їхні особисті інтереси є на заваді завершення демократичного транзиту. Водночас ця ж відсутність політичної волі та страх спровокувати народне обурення не дозволяють повернутися до явного авторитаризму чи тоталітаризму. Власний хисткий стан влади, яка залежить і існуюча всередині більшої нестійкої системи, перешкоджає взагалі будь-яким діям, здатним порушити тендітний баланс. У результаті – існуюча в Україні політична еліта, яка є заручницею гібридного режиму, по-перше не має бажання, а по-друге, не здатна реформувати країну в демократичну державу. Для ліквідації гібридного режиму в Україні, який є основною причиною слабкості держави та бідності населення, потрібна низка процесів, які призведуть до радикальної зміни політичних еліт, переформатування інститутів влади, підвищення рівня соціальної активності та власної гідності в масштабах українського суспільства. Інакше час перебування України в сірій зоні може бути нескінченно довгим та й ризик повернення до «світлого» минулого досить ймовірний.
Про судову правотворчість і багато чого іншого
Класифікація держав за рівнем демократії, дотримання прав і свобод громадян перебуває в прямій кореляції з такими категоріями, як правова держава, верховенство права, справедлива судова система. У зв’язку з вищевикладеним автор дійшов висновку у тому, що судова правотворчість, як джерело права – виняткова прерогатива вільної демократичної держави за наявності високо розвиненого громадянського суспільства.
Судова правотворчість не може існувати в недемократичних державах, а якщо раптом і буде нав’язана суспільству, то може призвести до краху правосуддя, прагнення судової системи обслуговувати інтереси провладних політичних та економічних еліт, не забуваючи про власні потреби носіїв мантій. Згідно з останніми оприлюдненими глобальними дослідженнями країн світу за показником рівня демократії британського дослідницького центру Economist Intelligence Unit, що включає 167 держав, виділено чотири основні категорії:
1. Повна демократія.
2. Недостатня демократія.
3. Гібридний режим.
4. Авторитарний режим.
Україна (91 місце в рейтингу) поступається позиціям таким країнам, як Фіджі, Бутан, Туніс, Ліберія і кваліфікується як держава з гібридним режимом. (Думаю, з цим можна посперичатися. Тим не менше.) А такі країни, як Габон (146 місце у рейтингу), Китай (148), Білорусь (151), Таджикистан (155), Туркменістан (162), Сирія (163), Північна Корея (165), Афганістан (167) відносяться до держав з авторитарним режимом. Проведені автором дослідження свідчать, що у вищезгаданих державах така категорія, як судова правотворчість в її повноцінному вичерпному розумінні відсутня.
У цьому сенсі достатній інтерес викликає висловлювання голови комітету Верховної Ради України з питань правової політики Д. Маслова, щодо питань судової реформи взагалі і добору на посади суддів Конституційного Суду України зокрема. «В процесі євроінтеграції, якщо відверто, то ми виконуємо певні експерименти. Як приклад – добір на посади суддів Конституційного Суду України. Ми вивчали досвід відбору суддів у конституційні суди багатьох країн світу, дійшли навіть до досвіду Габону (держава на західному узбережжі Центральної Африки), але ніде такого не знайшли» («Такого немає навіть у Габоні» – у Верховній Раді розповіли про експерименти над судовою владою під час процесу євроінтеграції. Судово-юридична газета. 15.02.2025 р.).
Якщо й надалі дотримуватися методики, запропонованої Д. Масловим, то цілком доречно буде розглянути місце України у світовому рейтингу верховенства права, в якому Україна займає 89 місце, значення індексу верховенства права складає 0,49. Випереджають Україну навіть такі держави, як Малаві (Африка) – 69 місце, індекс 0,52; Тринідад і Тобаго відповідно 70, 0,52; Суринам – 81, 0,49; а вже згаданий Габон займає 124 місце із значенням індексу 0,39 (World Justice Project Rule of Law Index).
Разом із тим необхідно зазначити, що з європейських країн, що входять переважно до романо-германської правової сім’ї, застосування судового прецеденту в тій чи іншій мірі властиве державам з усталеною демократією: Франція, Німеччина, Швейцарія, Італія, Ліхтенштейн, Люксембург, Монако, Фінляндія, Іспанія, Греція, Голландія, Бельгія, Норвегія, Данія та іншим. У посткомуністичних європейських державах, які закінчили перехід від диктатури до демократичного суспільства судовий прецедент є у праві Польщі, Естонії, Литви та Латвії.
Більше того, незаперечним є фактом існування жорсткої кореляції між такими категоріями, як рівень демократії в державі, верховенство права, сприйняття корупції, якість національних еліт і навіть ВВП на душу населення. Дослідження країн із повноцінною демократією (Норвегія, Швеція, Фінляндія, Швейцарія, Німеччина, Японія та ін.) переконливо демонструє лідируючі позиції цих держав у світовому рейтингу верховенства права Норвегія – 2 місце, Швеція – 4 місце, Фінляндія – 3 місце, Німеччина – 12 місце, Японія – 16 із 142-х обстежуваних країн. Україна в цій номінації посіла 89 місце після Перу, Гамбії, Таїланду, Гаяни.
Ставлення до корупції
Держави – світові лідери демократії займають передові позиції і щодо негативного ставлення до корупції (індекс сприйняття корупції), Україна в цьому рейтингу займає 104 позицію. А в оцінці якості еліт – 86 місце і цілком закономірно стосовно ВВП на душу населення – 115 місце у світі.
У зв’язку з цим слід звернути увагу на те, що судова правотворчість, судовий прецедент, судова практика та закон, як джерела права, а також взаємна рецесія загальної системи права та материкової відбувається виключно в країнах з усталеною демократією, громадянським суспільством, справедливою судовою владою та високим рівнем довіри до судів. Таким чином, затвердження принципів судової правотворчості, визнання судового прецеденту, судової практики джерелом права, з одного боку, безпосередньо пов’язане, а з іншого боку є необхідною складовою існування демократичної держави, громадянського суспільства, справедливої правової системи, високого рівня довіри до судової влади.
Висновок
Спроби визнання судової правотворчості, судового прецеденту, судової практики джерелом права в недемократичних державах, поряд із таким джерелом, як закон, спричиняють правовий дуалізм, є засобом прийняття корупційних рішень, що в результаті становить значну загрозу системі національного правосуддя.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
