Думка експерта
Еволюція українського правосуддя: судовий прецедент – реальність, конституційність, надії та майбутнє. Частина 2
Продовження. Початок
Володимир Дон, член Національної спілки журналістів України
Дана стаття присвячена обговоренню дуже важливого питання правомірності застосування на законодавчому рівні, а також обґрунтованості з точки зору чинної на даний час в Україні моделі громадянського суспільства застосування визнаних у низці демократичних держав в якості джерела права судового прецеденту, судової практики, судової правотворчості.
Правова система як основа формування національної правової доктрини
Для повнішого сприйняття сказаного вище цілком логічно повернутися до витоків формування національних правових систем і тісно пов’язаного з цим процесом становленням основних правових сімей, які знайшли своє відображення в правовій системі України. Насамперед слід звернути увагу на відсутність у вітчизняній правовій науці єдиного понятійного апарату, єдиного підходу до розуміння таких важливих дефініцій, як судова правотворчість, судова практика, судовий прецедент, переконливий прецедент, усталена судова практика тощо. Більше того, проблема полягає в тому, що й у відповідних нормативно-правових актах відсутнє офіційне, а в зв’язку з цим однозначне та обов’язкове до застосування, трактування вище зазначених термінів (дефініцій), що мають вкрай важливе значення для подальшого аналізу, пов’язаного із судовою правотворчістю.
Читайте також: Оксана Епель: «Судді не створюють правові норми, вони, у кращому випадку, вдосконалюють їх застосування…»
Не претендуючи на оцінку застосованих у публікації визначень як «істини в останній інстанції», для зручності сприйняття матеріалу та не відволікання від вирішення принципових питань автор на підставі аналізу наукових праць у цій сфері та власних висновків усе ж пропонує в рамках даної роботи дотримуватися запропонованої ним інтерпретації термінів, що використовуються. Отже, правова система держави – це, по-перше, складно організована структура правових засобів і способів, що включає в себе елементи, які володіють як відносно стабільними (правові традиції, правові принципи), так і динамічними критеріями (система законодавства, правова політика, правова ідеологія, культура, освіта тощо), які в результаті інтеграції та взаємної дифузії визначають суть права. По-друге – це система взаємопов’язаних між собою власне права та засобів його реалізації.
Основними елементами національної правової системи є правові норми та принципи, чинне законодавство, правова політика й ідеологія, правова культура та свідомість, юридична освіта і наука, правові та юридичні установи. У зв’язку з цим основним завданням будь-якої національної правової системи, в тому числі й української, є забезпечення побудови й розвитку демократичної держави, формування громадянського суспільства за умови суворого дотримання прав та свобод людини і громадянина.
Поняття правової сім’ї
Як було зазначено раніше, з поняттям правової системи, тісно пов’язане поняття правової сім’ї. Під правовою сім’єю в теорії права, традиційно, розуміють сукупність національних правових систем, заснованих на спільності їх історичного формування, структури права, методів та форм їх реалізації (Юридична енциклопедія: у 6 т. / редкол.: Ю. C. Шемшучеко [гол. редкол.] та ін. К.: Укр. енциклоп., 1998.Т. 5: П-С. 2003. С. 39. 735 с.).
Відповідно до цього правові системи, що входять до однієї правової сім’ї, можуть мати спільну систему права, принципи та джерела права, законодавство, схожу організацію державних органів та правозастосовну практику, історію становлення й інші ознаки (Марущак О. А., Шванська А. О. Особливості визначення, сутності та співвідношення правової системи та правової сім’ї. Право та суспільство. 2017. № 6. Ч. 2. С. 32. С. 29–34). Таким чином визначальним фактором правової сім’ї є подібність правових систем, що утворена в результаті спільності історичного розвитку та у зв’язку з цим аутентичністю правових традицій, правових технік та інфраструктур, а також джерел права.
Відомий французький вчений-правознавець Рене Давид (Рене Давид. Основні правові системи сьогодення. Переклад із французької доктора юридичних наук, професора В. А. Туманова. С. 17. 392 с.) керуючись спільністю існуючих правових систем, що склалася, класифікував три основні правові сім’ї, які не втратили своєї актуальності і в даний час, – англо-американську, романо-германську та соціалістичну.
У зв’язку з тим, що дві останні зі згаданих правових сімей надали найбільшого впливу на становлення правової системи незалежної України, доцільно коротко зупинитися на основних засадах, характеристиках, властивостях тощо кожної системи. Романо-германська правова сім’я, що має досить глибоку історію, сягає своїм корінням римського права, будучи досить успішним прикладом розвитку, перетворення та еволюції правової науки. Виникнення, формування та розвиток романо-германської правової системи пов’язане з європейським континентом. У зв’язку з цим її часто називають системою материкового права, а англосаксонську – острівного права. Надалі, за рахунок колонізації, завоювань, освоєння нових земель і континентів, розширення сфери впливу відбулося поширення цієї системи шляхом насильницького насадження та нав’язування на захоплених територіях або рецепції у зв’язку зі сприйняттям як окремих її елементів, так і системи в цілому.
Таким чином романо-германська система поширилася не тільки на європейському материку, а й на африканському континенті, низці країн Близького Сходу, Латинської Америки, в тому числі й колишніх колоніях Іспанії, Португалії та Франції. З іншого боку, генезис і виникнення концепції громадянського суспільства в Європі на рубежі XII і XIII століть, заснованого на праві, виявилися ефективним способом просування цієї правової системи.
Слід також зазначити, що усталені традиції, норми поведінки, суспільна мораль і справедливість, що становлять основу норм права держав, які прийняли романо-германську систему, досить серйозно сприяли її поширенню. Романо-германська правова сім’я, створена та сформована в Європі завдяки працям європейських університетів, які зуміли виробити та розвинути на базі кодифікації імператора Юстиніана загальну для всіх юридичну науку, пристосовану до умов сучасного світу. Термін «романо-германська» був обраний для того, аби віддати належне спільним зусиллям, що докладалися одночасно університетами латинських та німецьких країн (Рене Давид. Основні правові системи сьогодення. Переклад із французького доктора юридичних наук професора В. А. Туманова. С. 17. 392 с.).
Читайте також: Корупція як «негативний бренд»
Відмінною рисою романо-германської сім’ї є ключова, чільна роль закону, заснованого на систематизованому підході до множини нормативно-правових актів, структурованих згідно окремих галузей права, прийняття нового кодифікованого акта шляхом гармонізації взаємопов’язаних норм, їх оновлення та вдосконалення.
Успіх і подальше поширення кодифікації у Європі стало наслідком кодифікації французького права, здійсненого початку XIX з ініціативи першого консула Французької республіки Наполеона Бонапарта. У результаті замість несистемних і часом архаїчних норм було розроблено й прийнято Кодекс цивільного права – Кодекс Наполеона, який не втратив своєї актуальності і в даний час.
Узагальнюючи думки низки авторів, можна сформулювати основні, характерні риси романо-германської системи, які визначають її принципову відмінність від інших правових систем та сімей. По-перше, існує сувора ієрархія джерел права. Основним джерелом є закони (кодекси) та підзаконні нормативно-правові акти. Закони формуються і приймаються спеціально уповноваженим законодавчим органом, в окремих випадках – безпосередньо народом.
По-друге, у всіх країнах романо-германської правової сім’ї існують писані конституції (основний закон держави, базис і наріжний камінь усієї національної правової системи), які мають вищу юридичну силу в системі нормативних актів та є правовою основою для інших конституційних та звичайних законів та підзаконних актів. Контроль за конституційністю законів та підзаконних актів здійснюють спеціальні конституційні суди.
Особливості романо-германської правової сім’ї
Слід звернути особливу увагу те що, що у країнах романо-германської правової сім’ї, на відміну країн загального права, норма права створюється не суддями, а виключно спеціально уповноваженими на це державними органами. У зв’язку з цим існує невизнання загалом правотворчих повноважень суддів та судових прецедентів.
Іншими словами романо-германська система відкидає саму можливість вироблення правових норм судами щодо кожного конкретного випадку. Система побудована за дедуктивним принципом – від загальних положень до окремих випадків і характеризується виробленням норм, які є основою для розгляду конкретних випадків. Таким чином, система відрізняється наявністю концептуальних абстрактних норм, а не окремими, одиничними, казуальними подіями, випадками та прецедентами.
Винятковою особливістю романо-германської системи є твердження, що правова норма – це елемент, створений законодавчим органом, обраним народом. Більше того, в основі цієї норми лежить попередній досвід, принципи суспільної моралі та справедливості.
Концепція материкової правової системи полягає в тому, що неможливо створити кодекс, виходячи з бачення норми права в кожному окремому рішенні судді. Функція кодексу полягає не в знаходженні універсальної відповіді на всі питання, що виникають у процесі реалізації правосуддя, а у виробленні механізмів та способів єдиного, тотожного вирішення проблем, що виникають у сфері практичного правосуддя.
Ще однією особливістю романо-германської системи є чіткий поділ на приватне право (сукупність правових норм, що охороняють і регулюють відносини між приватними особами) й публічне право (сукупність норм права, що регулюють відносини, пов’язані із забезпеченням загальнодержавних інтересів).
Специфічною особливістю романо-германського права є його розмежування на природне та позитивне. При цьому домінуючим чинником є сама природа, а не воля законодавця. Людина наділена природними правами від народження, вони закладені в самій її сутності та однакові для всіх. Відповідно до цього природне право – це вихідні принципи, на основі яких приймаються чинні норми. Закон як джерело позитивного права має відповідати природному праву. Гармонійність позитивного та природного права встановлюють спеціальні інститути, в більшості випадків, як правило, конституційний суд. У зв’язку з тим, що національні конституції є основними носіями природного права, визначення відповідності нормативно-правових актів конституції є способом контролю на відповідність природному праву.
Перевагами та унікальністю романо-германського права у зв’язку з поділом його на природне та позитивне є утвердження прав і свободи людини як головних у системі суспільних відносин. Таким чином затверджується принцип верховенства права над державою.
У зв’язку з цим варто нагадати, що однією з найважливіших функцій громадянського суспільства є контроль за державою та вплив на державу правовими методами в разі її відступу від норм, що гарантують права і свободи громадян. Характерною особливістю романо-германської системи є чіткий поділ на галузі права – поєднання, сукупність норм та інститутів права, спрямованих на регулювання ідентичних суспільних відносин: конституційне право, цивільне право, адміністративне право, трудове, земельне, кримінальне, цивільне процесуальне тощо.
Англосаксонська правова система
Англосаксонська правова система, що набула значного поширення, стала основою сім’ї загального права (common law). Так звана острівна сім’я істотно відрізняється від романо-германської системи. Її корінна відмінність полягає в тому, що загальне право було створено суддями, які вирішували спори між окремими особами. Ця концепція в англосаксонській системі збереглася й до нашого часу. Її суть полягає в спрямованості на вирішення конкретної проблеми, а не на формування загального правила поведінки в майбутньому.
Історично походження загального права пов’язано з королівської владою – владою суверена. Стимулом у розвитку цієї системи послужили загрози встановленому порядку і навіть ризики для королівської влади. Практика тих часів говорить про те, що суперечки приватного характеру цікавили суди загального права лише тією мірою, якою вони торкалися інтересів Корони чи королівства. У зв’язку з цим у процесі формування та розвитку загального права, вчення та теорії представників романо-германської школи, засновані на цивільному праві, грали дуже обмежену роль (Рене Давид. Основні правові системи сьогодення. Переклад із французького доктора юридичних наук професора В. А. Туманова. С. 19. 392 с.).
Судовий прецедент як домінуюче джерело права
Отже, основною характеристикою та принциповою відмінністю англосаксонської правової системи є визнання як домінуючого джерела права судового прецеденту, а також закріплення в діяльності судів не тільки функції застосування, а й створення норм права, а також присутність у суддів високого ступеня процесуальної свободи.
Досить точно й коректно принципові особливості та ознаки англосаксонської системи визначені вітчизняними вченими-правознавцями О. В. Дручеком, Р. В. Зваричем, М. М. Новіковою, які можна сформулювати наступним чином:
1. Наявність особливої системи джерел права.
2. Незначний ступінь кодифікації, яка, до того ж, має малоістотний характер.
3. Визнання як найбільш поширеного джерела права судового прецеденту – рішення щодо конкретної юридичної справи, яке виступає зразком у процесі розгляду аналогічних справ такими судами або судами, що знаходяться нижче за рангом.
4. Істотне значення правотворчих повноважень суддів.
5. Високий рівень значущості в судовому процесі інституту присяжних, наділених значними повноваженнями під час вирішення справи насправді.
6. Пріоритетність процесуального права над матеріальним.
7. Відсутність поділу права на громадське та приватне, а також диференціації права за галузями.
8. Визнання як норми права виробленого судовою практикою рішення у справі.
9. Відсутність ієрархії норм права (О. В. Дручек, Р. В. Зварич, М. М. Новікова. Романо-германська та англосаксонська правові системи: історичні аспекти формування та основні характеристики).
Необхідно відзначити, що концепція англосаксонської системи, що історично склалася, полягає в тому, що в контексті джерел вона складається з норм, створених королівськими судами (загального права) і норм, створених Судом канцлера (права справедливості).
Україна: соціалістичне право у спадок
Не є одкровенням факт того, що правова система незалежної України створена на базі так званого соціалістичного права, що є, на думку ряду дослідників, досить своєрідною та специфічною правовою системою. Аналіз історичних подій говорить про те, що до поширення, а точніше абсцедування соціалізму на європейському континенті, що відбулося в період 1917 – 1949 рр., такі держави, як Польща, Угорщина, Румунія, росія, Болгарія, Чехословаччина, Албанія, Югославія, Німеччина, Литва, Латвія, Естонія належали до романо-германської правової сім’ї, основні традиції якої збереглися і в умовах авторитарно-тоталітарних режимів, щоправда з деякими трансформаціями.
Читайте також: Конституційно-правові засади передачі в експлуатацію надр не громадянам України
Філософія соціалізму, заснована на так званих принципах соціальної рівності та соціальної справедливості, а також що базується на ідеї суспільної власності на засоби виробництва, природно вплинула на правову систему держав соціалістичного табору. На думку К. Маркса, Ф. Енгельса, в. леніна єдиним джерелом соціалістичного права є революційна творчість законодавця та революційна необхідність для реалізації волі народу під керівництвом комуністичної партії. При цьому ряд західних фахівців-правознавців наполягають на тому, що соціалістична правова система не оригінальна, самостійна система, а є реплікою, імітацією романо-германської системи, підтверджуючи це аналогічним сприйняттям правової норми, схожістю структур і термінології.
Незважаючи на те, що основним джерелом права в соціалістичній правовій системі, як і в романо-германській системі, є закон, його функція розглядається по-різному. У країнах романо-германської сім’ї значення закону вбачають у тому, що він є найефективнішим способом вираження норм права, в соціалістичному – найбільш природний спосіб створення права (Рене Давид. Основні правові системи сьогодення. Переклад із французького доктора юридичних наук професора В. А. Туманова. С. 149. 392 с.). У зв’язку з цим соціалістична система позбавлена концепції поділу права на природне та позитивне, а природне право практично повністю відсутнє. Переважне домінування позитивного права спричинене самою специфікою соціалістичного режиму, ігноруванням прав і свобод окремих громадян в ім’я волі народу та перемоги соціалізму.
Особливістю радянської системи правосуддя є загальноприйнята норма обрання суддів. Судді обираються терміном п’ять років із можливістю відкликання тим органом, який їх обрав. Судді першої інстанції (народні судді) обиралися населенням району чи міста. Судді вищих інстанцій – відповідними радами (обласними, крайовими, верховними радами союзних республік, верховною радою срср).
Необхідно зазначити, що в умовах соціалістичного режиму та необмеженого впливу комуністичної партії, практично всі судді були членами кпрс, що забезпечувало їхню повну лояльність та відданість існуючій владі.
Принцип відбору «свій – чужий»
У зв’язку з цим варто підкреслити, що порядок відбору і призначення суддів, існуючий у незалежній Україні, що піддається постійній критиці, демонструє повну наступність і послідовність радянській партійній системі. При цьому характерною відмінністю є те, що замість ідеологічної прихильності та партійної належності, існуюча в даний час система відбору та призначення суддів побудована на корупційних відносинах. Слід зазначити, що такий спосіб відбору дозволяє досить точно кваліфікувати кандидатів у судді за принципом «свій – чужий». У цих умовах абсолютно байдужі положення законів, порядки і регламенти роботи ВККСУ, ВРП тощо. Існуючі вкрай рідкісні винятки є лише відступом від усталеної практики й не впливають на функціональність присутньої в Україні системи в цілому.
Привертає увагу порядок тлумачення законів у радянській державі. По-перше, це робилося вкрай вузькою кількістю органів – президія верховної ради срср, верховний суд срср і головний державний арбітр срср. По-друге, своєрідним результатом, яким є видання спеціальних директив, обов’язкових для виконання всіма органами правосуддя.
Таким чином, роль того ж верховного суду срср була зведена значною мірою до вироблення подібних директив для суддів, а не до перевірки рішень у конкретних справах. Виходячи з цього, а також у рамках існуючої на той час доктрини, що визначає керівну роль комуністичної партії, відбулася глибока трансформація цього суду з органу правосуддя в орган управління.
Подібні процеси відбувалися і в незалежній Україні, коли Верховний суд під головуванням Я. М. Романюка спробував підім’яти під себе функції законодавчої та виконавчої влади. Внаслідок запеклої боротьби ВСУ було ліквідовано і замість нього створено ВС.
Судова правотворчість, судова практика – в умовах тоталітарного та авторитарного режиму, в тому розумінні як це здійснюється у вільному суспільстві, категорично неможливі. Виходячи з того, що основним завданням суду було обслуговування влади, будь-яка правотворчість несла потенційну загрозу і категорично припинялася.
Водночас декларативна заява в ст. 155 конституції срср «Судді і народні засідателі є незалежними і підкоряються лише законові. Будь-яке втручання у діяльність суддів і народних засідателів щодо здійснення правосуддя є недопустимим і тягне за собою відповідальність за законом» (Конституція (Основний Закон) союзу радянських соціалістичних республік від 07.10.77 р. зовсім не відображало реальну ситуацію. В державі з однопартійною системою та повною концентрацією влади в руках комуністичної партії позиція та роль судової влади були практично нікчемними.
Досить точно роль суду оцінив творець радянської держави в. ленін «Суд – це інструмент у руках панівного класу; він забезпечує панування цього класу та охороняє його інтереси. Жодний закон не може зв’язати вираження волі панівних класів.» (ленін в. і. Аграрна програма соціал-демократії у російській революції. – Повн. зібр. тв., т. 16. С. 124.). Отже, суди є неспроможними ні створювати право, ні розвивати його, радянська правова система вимагала від суддів виключно застосування права, але не правотворчості (Рене Давид. Основні правові системи сьогодення. Переклад із французького доктора юридичних наук професора В. А. Туманова. С. 174. 392 с.).
У диктаторських режимах і державах з демократією, що не є усталою, є великий ризик того, що правотворчість суддів може призвести до знищення всієї правової системи країни чи то шляхом заподіяння, в тому числі, й ідеологічної шкоди існуючому режиму, чи то шляхом комерціалізації правосуддя.
Наведений вище короткий аналіз соціалістичної правової системи досить об’єктивно описує спадщину, отриману незалежною Україною, яка зберегла деякі свої риси й досі. Отже, з достатньо великою часткою ймовірності, яку поділяє значна кількість експертів, можна стверджувати, що правовою платформою для побудови незалежної держави України є романо-германська правова система.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
