Connect with us

Думка експерта

Хто й за що відповідає в суді? Встановлення особи та перевірка її повноважень у судовому провадженні

Микола ГЛОТОВ, суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду

Можливість сторін обвинувачення та захисту реалізовувати свої права в суді на початку судового провадження завжди пов’язана зі встановленням осіб, які виступають з одного чи іншого боку, та перевіркою їх повноважень. Оскільки виконання відповідних дій дозволяє запобігти ситуації, коли до суду прийде одна особа й висловить певну позицію у справі від імені іншої, яка її на це не уповноважувала (наприклад, письмово — підпише і подасть апеляційну скаргу, чи усно — виступить з промовою як представник у судовому засіданні). З огляду на те, що в одній нормі діючого Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) йдеться про встановлення осіб учасників судового провадження секретарем судового засідання (ч. 2 ст. 342), а в інших — головуючим суддею (ч. 4 ст. 68, ч. 1 ст. 348, ч. 1 ст. 352, ч. 1 ст. 353, ч. 1 ст. 356, ч. 6 ст. 583, ч. 7 ст. 584), й у кодексі прямо не зазначено, як і ким перевіряються повноваження прокурора, то в цій статті зроблено спробу розмежувати, хто й за що відповідає в суді?

Встановлення особи vs перевірка її повноважень

Так, хоча в кримінальному процесуальному законі про це прямо ніде не вказано, але коли особа діє від власного імені (затриманий, підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, свідок, експерт) у судовому провадженні встановлюється лише її особа (хто вона така) й повноваження (що саме і від імені кого вона може робити) не перевіряються. Зокрема, про вказане свідчить зміст норм КПК, в яких використовуються такі поєднання слів: «пересвідчуються в особі» (ч. 4 ст. 68 КПК), «встановлює їх особи» (ч. 2 ст. 342 КПК), «встановлює особу» (ч. 1 ст. 348, ч. 6 ст. 583, ч. 7 ст. 584 КПК), «встановлює відомості про його особу» (ч. 1 ст. 352, ч. 1 ст. 353 КПК), «встановлює його особу» (ч. 1 ст. 356 КПК).

Водночас, коли одна особа діє від імені іншої, то під час судового провадження встановлюється не лише хто вона, але й перевіряється, що саме і від імені кого вона може робити. Адже, словосполучення, які стосуються перевірки повноважень, наведені в КПК наступним чином: «перевіряє повноваження» (ч. 2 ст. 342), «додаються оформлені належним чином документи, що підтверджують його повноваження» (ч. 5 ст. 396, ч. 4 ст. 427, ч. 3 ст. 462).

Перевірка за межами засідання

При цьому, виходячи з положень кримінального процесуального закону, процедуру встановлення осіб і проведення перевірки їх повноважень умовно можна розділити на ту, яка здійснюється поза межами судового засідання, й ту, яка проводиться безпосередньо в судовому засіданні. І якщо першу завжди здійснює суддя, то з другою не все так однозначно.

Так, поза межами судового засідання без виклику учасників судового провадження суддя вирішує чи можливо розглянути в засіданні: (1) скаргу на рішення, дії або бездіяльність слідчого чи прокурора; (2) апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, вирок чи ухвали суду. Й у разі встановлення, що скаргу чи апеляційну скаргу подала особа, яка не мала права на подання, її повертають тому, хто подав. Як приклад, подібне рішення у формі ухвали в наведеній ситуації приймається головуючим суддею, яким, відповідно, є слідчий суддя (див. ч. 2 ст. 110, п. 1 ч. 2 і ч. 3 ст. 304 КПК), а в суді апеляційної інстанції — суддя-доповідач (див. ч. 2 ст. 110, п. 2 ч. 3 і ч. 5 ст. 399 КПК). Тобто в наведених випадках саме суддя перевіряє, чи мала право певна особа, чи ні, подавати відповідну скаргу. Й хоча така процедура перевірки на рівні закону не надто деталізована, але фактично в процесі її реалізації суддя на основі наявних у матеріалах документів чи їх копій з’ясовує особу того, хто звернувся до суду, за потреби — перевіряє наявність у такої особи відповідних повноважень і чи нормами КПК (наприклад, ч. 1 ст. 303, ст. 393, ч. ч. 3 і 4 ст. 394) її віднесено до кола тих, хто наділений правом на відповідне звернення.

Перевірка в судовому засіданні

Що ж стосується процедури встановлення осіб і перевірки їх повноважень безпосередньо в судовому засіданні, то в одних випадках це здійснює секретар судового засідання (далі — секретар), а в інших — суддя, який є головуючим у судовому засіданні (далі — головуючий).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 342 (Відкриття судового засідання) КПК: «секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб, прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з’ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі». Наведене правило є загальним і воно застосовується не лише на початку судового засідання, яке проводиться в суді першої інстанції, але й під час судового провадження в судах апеляційної та касаційної інстанцій, при перегляді рішень за нововиявленими або виключними обставинами. Вказане підтверджує зміст частин 1 і 2 ст. 405, частин 1 і 2 ст. 434, ч. 1 ст. 466 КПК. Наприклад, згідно з частинами 1 і 2 ст. 405 КПК «апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою. Після виконання дій, передбачених статтями 342—345 цього Кодексу, й вирішення клопотань суддя-доповідач у необхідному обсязі доповідає зміст оскарженого судового рішення, доводи учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, і з’ясовує, чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали». Проте слід зауважити, що такий точний порядок встановлення осіб і перевірки їх повноважень секретарем існував не завжди. Зокрема, в недалекому минулому ст. 284 Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК УРСР 1960 року), що діяв до 19.11.2012 р., замість секретаря саме на головуючого покладала обов’язок «… оголосити, хто з учасників судового розгляду і викликаних осіб з’явився, і повідомити про причини неявки відсутніх», а питання перевірки повноважень стосувалася норма про допуск захисника в ст. 44 КПК УРСР 1960 року.

Отже, під час відкриття судового засідання осіб встановлює та перевіряє повноваження тих із них, кого це стосується, не головуючий, а секретар. І ціль таких дій на даному етапі, як вважає автор виходячи з ч. 1 ст. 347 КПК, пов’язана виключно з необхідністю провести підготовчі дії, щоб з’ясувати можливість розпочати розгляд справи по суті. Адже за відсутності певних осіб такий розгляд може не розпочатися, а засідання суд може відкласти, виходячи із положень статей 323, 324, 325, 326, 327, ч. 4 ст. 405, ч. 4 ст. 434 КПК.

Разом із тим КПК чітко передбачено випадки, в яких безпосередньо головуючий суддя під час судового розгляду по суті встановлює осіб. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 348 КПК для цілей роз’яснення суті обвинувачення він «встановлює особу обвинуваченого, з’ясовуючи його прізвище, ім’я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз’яснює йому суть обвинувачення й запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання».

Схожий підхід, але вже для цілей роз’яснення прав, передбачено і при вирішенні слідчим суддею клопотань про застосування тимчасового арешту згідно ч. 6 ст. 583 КПК та екстрадиційного арешту у відповідності до ч. 7 ст. 584 КПК. Крім того, перед отриманням показань під час допиту у відповідності до ч. 1 ст. 352, ч. 1 ст. 353, ч. 1 ст. 356 КПК головуючий встановлює відомості про особу свідка, потерпілого й експерта. Й у випадках залучення перекладача згідно ч. 4 ст. 68 КПК головуючий пересвідчується в його особі і компетентності. Тобто, після проведення підготовчих дій осіб, зазначених вище, в судовому провадженні встановлює не секретар, а головуючий суддя, виходячи при цьому з цілей, які є з огляду на зміст вищенаведених ч. 4 ст. 68, ч. 1 ст. 348, ч. 1 ст. 352, ч. 1 ст. 353, ч. 1 ст. 356, ч. 6 ст. 583, ч. 7 ст. 584 КПК на відповідній стадії.

Таким чином, у КПК чітко передбачено розмежування пов новажень секретаря судового засідання й головуючого судді стосовно того, коли і хто з них у судовому засіданні встановлює осіб. А щодо перевірки повноважень учасників судового провадження, то їх у судовому засіданні перевіряти має саме секретар. Але, як вважає автор, існують неписані винятки.

Про рівні відповідальності

Так, за належне відправлення правосуддя безпосередньо в судовому засіданні в кінцевому результаті завжди відповідає головуючий, а не секретар. Адже, згідно ст. 321 КПК саме він «… керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов’язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з’ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи із судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження». Й усі свої зусилля в ході судового провадження головуючий суддя повинен спрямовувати на виконання завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК.

У той же час ст. 73 КПК сек ретаря наділяє цілим рядом обов’язків. На нього нормами ч. 4 ст. 74 (за відсутності в судовому засіданні розпорядника), ч. 2 ст. 108, ч. 6 ст. 135, ч. 4 ст. 336, ч. 2 ст. 342 і ст. 343, ч. 4 ст. 371, ч. 7 ст. 387 КПК покладається виконання інших функцій. Наприклад, відповідно до підпунктів 5 і 6 ст. 73 КПК «секретар судового засідання оформляє матеріали кримінального провадження в суді та виконує інші доручення головуючого в судовому засіданні». То ж, на думку автора, таким та іншим обов’язкам секретаря де-факто кореспондує прямо не прописане в кодексі, але по факту існуюче право головуючого судді контролювати належне виконання секретарем своїх обов’язків. Оскільки їх неналежне виконання в майбутньому може призвести до скасування прийнятого з участю головуючого рішення (наприклад, згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, коли головуючий не проконтролював чи секретар належним чином оформив матеріали кримінального провадження, й останній випадково до них не долучив журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції). Ми ж усі люди й від помилки ніхто не застрахований!

Саме тому, як вважає автор, головуючий у процесі здійснення контролю за належним виконанням секретарем свого обов’язку з перевірки повноважень захисників, представників і прокурора під час відкриття судового засідання також може перевірити повноваження цих осіб. Тобто головуючий може переглянути документи чи їх копії, на основі яких секретар перевірив повноваження, й у разі виявлення недоліків звернути на це увагу, поставити запитання чи дати секретарю відповідне доручення з виправлення помилки, яке згідно п. 6 ст. 73 КПК обов’язкове до виконання. Подібне реагування, на переконання автора, дозволяє головуючому забезпечити виконання такого завдання кримінального провадження, як застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури в контексті такої загальної засади кримінального провадження, як рівність перед законом і судом.

Питання рівності в підході до перевірки повноважень

Поруч із наведеним у практичній діяльності секретаря може виникати питання про те, на підставі чого він/вона має перевіряти повноваження прокурора. Оскільки в ч. 2 ст. 342 КПК зазначається, що під час відкриття судового засідання секретар перевіряє лише повноваження захисників і представників, а слово «прокурор» у цій статті не згадано.

Водночас, схожа дилема може виникати в судді­доповідача після отримання апеляційної скарги від представника третьої особи, щодо майна якої слідчий суддя вирішив питання про арешт. Адже в ч. 5 ст. 396 КПК вказано: «якщо апеляційну скаргу подає захисник, представник потерпілого, то до неї додаються оформлені належним чином документи, що підтверджують його повноваження відповідно до вимог цього Кодексу». Тобто у вказаній нормі згадані лише захисник і представник потерпілого й при цьому не згадано представника третьої особи. Також подібна ситуація може виникати при застосуванні ч. 5 ст. 396, ч. 4 ст. 427, ч. 3 ст. 462 КПК, в яких прямо не зазначено, що до своїх апеляційної чи касаційної скарг, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами інші учасники судового провадження (прокурор, законний представник підозрюваного чи обвинуваченого, представник цивільного позивача, законний представник цивільного позивача, представник цивільного відповідача, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт) повинні додавати оформлені належним чином документи на підтвердження їх повноважень.

Проте, як вважає автор, виходячи з того, що за приписами п. 3 ч. 1 ст. 7 КПК «зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься рівність перед законом і судом», передбачена ч. 2 ст. 342 КПК процедура перевірки повноважень на підставі ч. 1 ст. 10 КПК має застосовуватися й до прокурора. Й аналогічним чином представники не лише потерпілого, а й інших осіб, а також прокурор, при подачі до суду документів, вимоги до яких визначені статтями 396, 427, 462 КПК, повинні до них долучати документи на підтвердження своїх повноважень. Оскільки не може надаватися привілей жодній особі, в тому числі за такою «іншою ознакою», як її «процесуальний статус».

Більше того, в постанові від 11.02.2020 р. у справі № 761/33311/15­к Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду зазначив: «… постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст. 36 КПК України, у кримінальному провадженні є обов’язковою. Така ж правова позиція міститься і в постанові колегії суддів Верховного Суду від 19.04.2018 року у справі № 754/7062/15­к, відповідно до якої витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням». Тобто важливим є не просто факти фізичного існування такої постанови, але і її наявність в матеріалах провадження в суді.

Вищезазначене, на думку автора, разом із відсутністю вже більше семи років норми про допуск захисника до участі в справі за постановою судді або ухвалою суду (колись це передбачала ст. 44 КПК УРСР 1960 року) свідчить про рівність сторін у кримінальному провадженні. Через це не лише захисник і представник, але й прокурор, мають надавати до суду документи, що підтверджують їх повноваження на участь у судовому провадженні.

Як підсумок

Отже, чинний КПК чітко розмежовує сфери відповідальності головуючого судді і секретаря судового засідання в процесі встановлення осіб та перевірки їх повноважень на різних етапах судового провадження. Й ті питання, які декому можуть видаватися чітко не врегульованими кримінальним процесуальним законом, насправді легко вирішуються на підставі ч. 6 ст. 9 КПК — через застосування загальних засад кримінального провадження з урахуванням його завдань.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Реформа місцевого самоврядування: досить продукувати нежиттєздатні речі

Борис РУСНАК,
член Чернівецької обласної організації Союзу юристів України, заслужений юрист України

І знову про зміни до чинної Конституції України, але вже під іншим ракурсом…

Децентралізація: дещо про так звані «експертні дискусії»

Зацікавленим громадянам України загалом та фахівцям у галузі місцевого самоврядування, зокрема, очевидно, відомо, що Президент України В. Зеленський вносив до парламенту кулуарно підготовлений законопроект «Про внесення змін до Конституції України (щодо децентралізації влади)», який викликав гострі дискусії в політичних і громадських колах через несприйняття окремих новацій. Тому Президенту довелося його відкликати. Після цього розпочалася імітація формату «проведення швидкої, але дуже широкої суспільної дискусії», спочатку на місцях, в областях, потім, нібито, підняли її на вищий рівень, до обговорення з експертами й науковцями в столиці задля напрацювання нового тексту змін до Конституції України. Чому я взяв у лапки назву формату, бо то, направду, не суспільна дискусія, а її імітація. Це я стверджую як її учасник. Не приводитиму для цього докази, бо це нічого ж не змінить.

Головне тут інше: до такої важливої справи, як підготовка тексту змін до чинної Конституції України, долучені люди, які не мають жодних підстав це робити. «Експерти», то переважно «грантоїди», які вважають себе фахівцями широкого профілю, але фактично не мають фундаментальних знань і практичного досвіду в жодній сфері, за яку беруться. З «науковцями» — приблизно те ж саме. У той час, коли в Україні є чимало знаних юристів-конституціоналістів рівня Віктора Шишкіна, Володимира Шаповала тощо залучаються зовсім випадкові й далекі від предмету обговорення люди. Чому не запрошуються справжні фахівці — питання риторичне.

Третя категорія людей, долучених до цих дискусій, — це представники різних асоціацій місцевого самоврядування. Для тих, хто не знає, що це за структури, поясню. Це передбачені статтею 15 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі — базовий Закон) форми добровільного об’єднання органів місцевого самоврядування. І формально, начебто, так і є, бо засновниками асоціацій виступають відповідні місцеві ради, які сплачують із місцевих бюджетів вагомі членські внески на утримання чималого штату працівників столичних офісів цих організацій. Але офіційно ради в цих асоціаціях преставляють відповідні сільські, селищні й міські голови (далі — мери) та голови районних й обласних рад. А озвучують «пропо зиці ї» штатні працівники київських офісів асоціацій. Тому всі ці новації ангажовані інтересами мерів, а тому далеко не завжди відображають інтереси територіальих громад.

Не буду переповідати того, що довелося мені почути від тих же «експертів», «науковців» та представників асоціацій. Мова про інше. Я тричі намагався взяти участь у цих дискусіях і висловити та обгрунтувати свої пропозиції як юрист-конституціоналіст, який не лише багато років викладав у юридичних ВНЗ відповідні юридичні навчальні дисципліни (конституційне, муніципальне, адміністративне право України тощо), але й понад десять років попрацював у міській та обласній радах, а також обласній державній адміністрації. Крім того, маю багаторічний досвід проведення навчальних семінарів з депутатами місцевих рад в усіх регіонах України, є автором кількох навчальних посібників з питань місцевого самоврядування, вивчав досвід реформування влади у Польщі та Румунії. Проте зробити це (взяти участь у дискусії) повною мірою мені не вдалося, не хочуть у владі чути пропозиції з периферії, на жаль. Тому черговий раз викладаю їх у письмовій формі.

Що маємо на сьогодні?

Отже, коротко, що ми маємо сьогодні? На районному та обласному рівнях є відповідні ради, як органи місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст. Але ці ради не мають своїх виконавчих органів. Їх функції покладено на відповідні місцеві державні адміністрації, що є нонсенсом, адже ніде в світі такої моделі регіонального самоврядування немає. Я це називаю фальшивками.

Як тут слід діяти? Дуже просто. По-перше, передбачити такий варіант виборів депутатів цих рад, аби всі територіальні громади були в них представлені збалансовано. По-друге, надати право радам утворювати свої виконавчі органи й тим самим прибрати місцеві державні адміністрації від виконання непритаманних для них функцій. І це все.

Опускаємося на базовий рівень місцевого самоврядування — село, селище, місто, які відповідно до статті 133 Конституції України та статті 1 базового Закону є адміністративно-територіальними одиницями (далі — АТО) першого або базового рівня, й віднедавна об’єднана територіальна громада (ОТГ) як неконституційний сирота, бо згадані статті Конституції України та базового закону такої АТО не перебачають. Але хіба для горе-реформаторів це перешкода?

Отже, найперше, слід взяти до уваги, що концепцією місцевого самоврядування в Україні, яка передбачена чинною Конституцією України та базовим законом територіальна громада визначена як первинний суб’єкт місцевого самоврядування, основний носій його функцій і повноважень.

Складники місцевого самоврядування

Пригадаємо дефініцію місцевого самоврядування (ст. 140 Конституції України та ст. 2 базового закону): «Місцеве самоврядування в Україні — це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади — жителів села чи добровільного об’єднання в сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста — самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України». І далі: «Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст».

У системі місцевого самоврядування, яка включає в себе сім складників (ст. 5 базового закону), саме територіальна громада займає чільне місце. Разом із тим у цьому ж законі територіальній громаді присвячено лише одну досить коротеньку статтю 6, в той час коли іншим елементам системи місцевого самоврядування присвячені цілі розділи. Правда, свого часу була спроба прийняти спеціальний закон про територіальну громаду, він був розроблений і навіть презентований у регіонах, але в парламенту до його прийняття «не дійшли руки». Так само, як ми не маємо нині законів про місцеві референдуми та про загальні збори громадян за місцем проживання, які й повинні врегулювати механізми безпосереднього здійснення місцевого самоврядування територіальними громадами.

Три іпостасі мера

Отже, практика пішла шляхом вивищення в системі місцевого самоврядування одного складника, а саме сільського, селищного, міського голови (далі — мера) на шкоду іншим. Адже мер є не лише 1) головною посадовою особою територіальної громади, 2) він очолює виконавчий комітет ради, який формується за його поданням, крім того, 3) він ще й головує на засіданнях ради (ст. 12 базового закону). Додам, мер не лише головує на засіданнях ради, а й формує порядок денний сесій ради, підписує та оприлюднює ухвалені радою рішення або ветує їх. Більше того, меру підпорядковані всі інші виконавчі органи ради, він одноосібно призначає й звільняє з посад керівників цих органів, а також комунальних підприємств та установ (крім освітянських). То ж фактично мер виступає в трьох іпостасях.

Натомість, сільські, селищні, міські ради (далі — місцеві ради), які, відповідно до статті 10 базового закону є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами, не мають свого голови. Ними фактично керує той, хто має виконувати прийняті радами рішення. Більше того, виконавчі органи ради, які вона ж й утворює, раді не підпорядковані, а лише підзвітні й підконтрольні. Рада не має свого апарату, бо той, що є, формується мером, він же здійснює керівництво цим апаратом. На додаток до цього, кандидатура секретаря ради пропонується для обрання також мером.

Необхідність реформи місцевого самоврядування

Таким чином, маємо явний перекос у системі місцевого самоврядування на користь мера. Якщо взяти до уваги, що на даний час відсутній державний нагляд за законністю в діяльності органів та посадових осіб місцевого самоврядування, то маємо замість злагодженої роботи всієї системи місцевого самоврядування війни мера з депутатами, систематичні порушення чинного законодавства при проведенні сесій рад, засідань виконавчих комітетів, ігнорування керівниками виконавчих органів рішень рад тощо.

Саме тому й потрібна кардинальна реформа існуючої нині в Україні моделі місцевого самоврядування на базовому рівні. Що я пропоную? Найперше, і це принципово, меру слід залишити виконавчі функції і повноваження, не можна в одній особі змішувати і представницькі, і виконавчі функції, бо це та сама річ, яка призводить до непотрібного протистояння мера й ради, зловживань посадовими повноваженнями тощо. Рада повинна мати свого голову.

Я би пропонував реалізувати в Україні модель «рада — сітіменеджер». Але розумію, що всі асоціації, які представлені саме мерами, організують спротив, «відкриті заяви» тощо, як вони вже успішно це роблять. Тому пропоную такий варіант: мер обирається територіальною громадою й очолює виконавчий комітет ради. У цьому випадку він фактично є сіті-менеджером, обраним територіальною громадою. Але громада й рада повинні мати перебачені законом інструменти впливу на нього. Раду, як преставницький орган, очолює голова ради, який обирається нею з числа депутатів. Усі виконавчі органи ради нею утворюються і їй підпорядковані, а виконавчому комітету підзвітні й підконтрольні.

Мені добре відомо як мери не хочуть втрачати повноваження щодо впливу на відповідні ради, а представники правлячої партії готові їм іти назустріч. Ось Федір Веніславський, народний депутат України, представник Президента України в Конституційному Суді в ході засідання Ради донорів з питань децентралізації в Україні днями заявив, що, виявляється, «…більшість учасників обговорення схиляються до того, що голова має очолювати виконавчий комітет і головувати на сесіях, інакше його позиції будуть послаблені, чого не варто робити»…. А чому не варто цього робити, не обгрунтовує. Не варто і все…

У такій ситуації можливий інший варіант: мер обирається територіальною громадою й очолює відповідну раду, а голова виконавчого комітету ради призначається радою на конкурсних засадах, саме він тоді є сіті-менеджером, підпорядкованим, підзвітним і підконтрольним раді. І в першому, і в другому варіантах є якась логіка, є кому й із кого спитати за господарство міста, чого бракує в існуючій нині моделі.

Статус тергромади

Якщо ця модель сприймається, тоді легше говорити і про правовий статус територіальної громади (йдеться про статус юридичної особи), оскільки й ця проблема обговорюється. Чинний Цивільний кодекс України у статті 82 передбачає юридичні особи публічного права. Саме юридичною особою публічного права й має бути територіальна громада. Базовим законом слід передбачити порядок її легітимізації. Очевидно, територіальною громадою (а не радою, як сьогодні) має ухвалюватися Статут громади, в якому передбачатиметься, що мер як головна посадова особа територіальної громади представляє її в зносинах з іншими юридичними особами публічного права. Саме він подає Статут громади для її державної реєстрації.

У базовому законі також слід ввести розділ, присвячений територіальній громаді, яким має бути чітко виписано її правовий статус, функції та повноваження тощо. В Конституції України можна лише записати, що територіальні громади є юридичними особами публічного права.

Щодо назви адміністративнотериторіальної одиниці базового рівня

І ще одна пропозиція щодо назви адміністративно-територіальної одиниці базового рівня. Запропонована назва «громада», на мій погляд, є неприйнятною, адже в українській мові слово «громада» вживається в інших значеннях. Якщо заглянемо у словники української мови чи в популярну нині Вікіпедію, то побачимо, що термін «громада» означає «зібрання людей», але аж ніяк не територію, населену людьми. Крім того, маємо нормативне визначення терміну «територіальна громада», до якого ми вже звикли. Я його навів вище.

То для чого вносити термінологічну плутанину? Адже українська мова знає інші терміни, які позначають АТО першого рівня. Це, зокрема, волость — адміністративна одиниця нижчого рівня на Русі, у країнах Східної Європи, у певний історичний період і на нашій територію. Введення в ужиток цього терміну спрощує словесні конструкції, якими перевантажують текст законопроекту про зміни Конституції України. Так, зокрема, невдалим, на мій погляд, є й термін «голова громади», бо він означає, що голова стоїть на чолі громади. А насправді він громадою наймається на роботу і їй служить. Згадайте й порівняйте терміни «голова міської ради» і «міський голова», вони несуть зовсім різне смислове навантаження. А коли ми запроваджуємо термін «волость», то похідними будуть «волосний голова», «волосна рада» — просто й зрозуміло.

І, насамкінець, вважаю правильним та доцільним у тексті Конституції України записати лише дефініцію місцевого самоврядування, основні його принципи, рівні, порядок формування органів місцевого самоврядування, строк їх повноважень та державні гарантії місцевого самоврядування. Решта питань щодо системи місцевого самоврядування, функцій і повноважень усіх його елементів, організаційно-правових та фінансових основ тощо має бути врегульовано базовим законом. Його нову редакцію бажано внести до парламенту разом із проектом закону про внесення змін до Конституції України, аби всім було зрозуміло, в який бік і на захист чиїх інтересів спрямована реформа місцевого самоврядування.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Виборчі стратегії. Про політичні ігри напередодні місцевих виборів

Олег ПЕТРОВЕЦЬ,
політичний експерт

Офіційно цьогорічна передвиборча кампанія ще не почалася, але вже зараз ми можемо спостерігати за активною підготовкою політсил до місцевих виборів. За класикою жанру, той, хто грає за правилами, ніколи не досягає сподіваного результату. Й команда Президента Зеленського це чудово усвідомлює.

Закон про народовладдя

Уже зараз монобільшість починає активно підігрівати інтерес у потенційного електорату з різних куточків країни. Тож розглянемо останні політтехнологічні трюки, до яких вдається президентська команда, аби утримати лідерство на місцевих виборах.

Остання та, мабуть, найочікуваніша з ініціатив президента – це законопроект про народовладдя, який був внесений до Верховної Ради буквально місяць тому, 9-го червня. Це була одна з «найсолодших» обіцянок Зеленського, але, на жаль, під час першого року президентства йому так і не вдалося втілити її в життя. Гасла про те, що «треба повернути владу народу», безперечно, дуже яскраві. Але чи життєздатні вони на практиці?

Треба розуміти, що Зеленський як авторитарна людина ніколи не допустить ситуації, щоб народ, який часом доволі суб’єктивний у своїх висновках, ухвалював рішення з важливих для держави питань. Тож навіть якщо закон про народовладдя через всеукраїнські референдуми й буде прийнято, навряд чи українці зможуть відчути ту довгоочікувану свободу вибору щодо напрямів розвитку України.

Для початку розглянемо, які питання можуть бути предметом референдуму. Це:

— зміна території України;

— втрата чинності законом або окремих його положень;

— питання загальнодержавного значення;

— затвердження закону про внесення змін до розділів І, ІІІ, XIII Конституції України (про правосуддя, вибори і референдум, загальні засади тощо).

Виглядає все це привабливо, але небезпечно. Особливо перший пункт про зміну території. Якщо врахувати, що зараз на тлі війни з Росією не найкращий момент, аби взагалі порушувати територіальне питання. Схід у нас уже в групі ризику, тож, напевно, знайдуться ті, хто захоче підлити олії у вогонь, ініціювавши референдум щодо зміни території.

Але це буде лише яскраве інформаційне вкидання та розпалювання ворожнечі, адже буде-яке питання, повинно пройти перевірку в парламенті або в Президента (залежно від тематики). Згідно із законопроектом, лише вони мають змогу оголошувати та призначати референдум.

І тут ми стикаємося з парадоксом. Здається, що, нібито, народ набуває додаткових прав завдяки законопроекту про народовладдя. Але заглибившись у суть, розуміємо, що це народовладдя – уявне й, ба більше, обрізане, адже законопроект взагалі не регулює питання місцевих референдумів.

Копнувши далі, бачимо, що для ініціювання референдуму потрібно 3 млн голосів громадян за умови, що підписи щодо призначення всеукраїнського референдуму зібрано не менш як у двох третинах адміністративно-територіальних одиниць.

Як узагалі це можливо ефективно реалізувати в умовах зловживання адмінресурсом і постійного браку держкоштів? Адже згідно із законопроектом «витрати на підготовку і проведення всеукраїнського референдуму здійснюються виключно за рахунок коштів Державного бюджету України, виділених на підготовку та проведення всеукраїнського референдуму, та коштів фондів суб’єктів процесу всеукраїнського референдуму, передбачених частиною другою цієї статті». Тобто, виходить, що законопроект про референдум – це лише вдалий політичний трюк напередодні виборів, аби нарешті дати українцям те, що колись обіцяв Президент. І люди на це поведуться. Це буде плюс 1 до скарбнички довіри.

Зміни в мовному законі

Чи замислювалися ви, чому в Раді порушується це питання саме зараз, хоч у державі є значно важливіші проблеми економічного та соціального напряму? Звичайно, що вся справа у виборах. Влада, а особливо голова ВРУ, який найактивніше оперує в ЗМІ тезами в дусі «мовне питання повинно влаштовувати всіх», хочуть привернути увагу жителів сходу України та заручитися їхньою підтримкою на місцевих виборах. Бо якщо подивитися на ситуацію загалом, то нинішня редакція мовного закону не бентежить жителів заходу, півночі та центральних областей. А ось що ближче до сходу та території ОРДЛО (де місцеві вибори можуть пройти одночасно з виборами на материковій Україні), то позиція жителів стає іншою. Звичайно, для сходу буде бажаним, якщо розширяться мовні квоти на українському ТБ і радіо. Наприклад, на телеканалах будуть більше транслюватися російськомовні фільми, серіали або токшоу. Тобто ініціювання змін у мовному законі – це політичний піар-хід і своєрідний реверанс сходу України, який водночас може прискорити реінтеграцію Донбасу.

Зміни до Виборчого кодексу

І нарешті, якщо із заграванням перед виборцями все більш-менш зрозуміло, то залишається вдарити по інших учасниках виборчого процесу – політичних конкурентах. Згідно з опублікованими рейтингами, ми маємо певне уявлення, хто лідирує на майбутніх виборах. Звичайно, президентська партія. Але їй на п’яти наступає опозиція, одна частина якої підтримується заходом і центром, а інша має високі рейтинги на сході та півдні країни. А ще регіональні політпроекти, які активно розвиваються на місцях. Тож чому не внести до Виборчого кодексу невигідні конкурентам зміни? За ініціативою першого заступника глави фракції «Слуга народу» Корнієнка, всі партії повинні брати участь у виборах по двох третинах округів країни й набрати на цих територіях як мінімум 5% голосів. Тобто таким чином лідерська партія намагається «відсіяти» ті регіональні партії, які мають високу підтримку на місцевому рівні, але не наберуть достатню кількість голосів по інших округах.

То що ми бачимо за фактом? Можливі зміни до Виборчого кодексу – це суто політична гра проти конкурентів. Де-факто передвиборча боротьба вже почалася й вищезгадані законопроекти можуть зіграти на руку нинішній владі, яка жадає бути лідером і на місцевому рівні. Хоча не факт, що ці законопроекти взагалі будуть проголосовані. Тобто поки що все це – лише реверанси, загравання та демонстрація бурхливої діяльності на благо громадян. І тим, й іншим – це неофіційне гасло влади, яка завжди намагалася догодити виборцям, але паралельно й собі на цьому «щось мати». Хоча з точки зору політтехнологій – це доволі ефективні кроки.

Але не варто обвинувачувати президентську команду в нечесній грі. Гра чесна, ось тільки українці мусять оцінювати владу за результатами, а не за «прелюдією».

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Продовження. Початок


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

Неналежний дозвіл на зайняття земельної
ділянки: кримінальноправове значення

ККС ВС також зазначив, що в судовому засіданні голова Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області підтвердив показання Особи-1 про надання цією посадовою особою усної згоди на оброблення земельної ділянки. Насправді сільський голова як свідок у судовому засіданні повідомив, що Особа-1 звертався до нього з приводу можливого тимчасового користування земельною ділянкою, але він пояснив йому, що ділянка перебуває у власності КУ, і порадив звернутися за дозволом до головного лікаря лікарні. Вбачати у такій пораді усну згоду на зайняття земельної ділянки навряд чи правильно.

Головне ж, на нашу думку, — це те, що слідування правовій позиції ККС ВС здатне привести інших правозастосувачів до хибного висновку про те, що відсутність відповідних актів і попереджень унеможливлює констатацію наявності інтелектуального моменту умислу особи, винної в самовільному зайнятті земельної ділянки, а отже, складу цього злочину. Насправді такого роду попередження не мають жодного значення для інкримінування ст. 197-1 КК, у зв’язку з чим неотримання Особою-1 попереджень, на чому наполягав обвинувачений і до чого апелював ККС ВС, не може свідчити про неусвідомлення обвинуваченим суспільної небезпеки вчиненого ним діяння.

Особа, яка самовільно займає земельну ділянку, усвідомлює відсутність у неї законної підстави (рішення уповноваженого органу, правочину тощо) для таких дій, однак бажає зайняти відповідну земельну ділянку, розуміючи, що цим самим порушуються правовідносини власності на землю. Через це, наприклад, особа, яка займає земельну ділянку з дозволу неуповноваженого органу, і при цьому з обставин справи випливає, що вона не знала й не могла знати про незаконність зайняття землі, не може нести кримінальну відповідальність за умисний злочин на підставі ст. 197-1 КК.

Єдиною обставиною, за якої в подібних ситуаціях може ставитися питання про відсутність складу злочину «самовільне зайняття земельної ділянки» (конкретно його суб’єктивної сторони), є наявність фактичної помилки правопорушника. Однак у розглядуваному випадку мала місце не фактична, а один із різновидів юридичної помилки (щодо злочинності діяння). Адже, як доведено в юридичній літературі (А. Айдинян), помилка в характері діяння може визнаватися різновидом фактичної помилки лише у випадку, коли її предметом є фактичні обставини. В аналізованій же ситуації жодних угод не укладалося, а мала місце лише усна згода директора КУ (до того ж, послідовно не визнана останньою), а отже, не було як такого рішення неуповноваженого органу про відведення земельної ділянки. Таким чином, Особа-1 помилявся щодо не фактичних, а юридичних обставин (правомірності/ неправомірності використання земельної ділянки за наявності усного дозволу).

Вказавши на те, що «суду належало з’ясувати, чи усвідомлював засуджений, що він використовує земельну ділянку виключно з власної волі, всупереч правам та інтересам законного володільця та своїми діями завдає останньому значної шкоди, а також чи бажав він її захопити», ККС ВС доречно перевів розгляд питання про кримінально-правову оцінку дій Особи-1 у площину суб’єктивної сторони злочину, проте до кримінально-правового вчення про помилку, на жаль, не звернувся.

До слова, в розглядуваній ситуації не варто говорити й про відсутність самовільності як ознаки вже об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК. Щодо можливого користуванн я землями державної або комунальної власності , здійснюваного на підставі усної домовленості з посадовою особою органу державної влади або органу місцевого самоврядування, слід мати на увазі, що така особа не наділена правом розпорядження цими землями, а тому її згода не може розцінюватися як волевиявлення відповідного органу, а отже, не визнається фактом, який вказує на відсутність самовільності зайняття земельної ділянки. На нашу думку, більш ніж достатньою «поступкою» особам, які приступають до використання земельної ділянки до належного оформлення прав на неї, стало ухвалення Закону від 15 квітня 2008 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення вимог земельного законодавства», на підставі чого з числа самовільних були виключені дії, які полягають у користуванні земельною ділянкою за наявності самого лише рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, якщо при цьому відповідне право належним чином не оформлене. Інакше ми б зіштовхнулися з практикою масового «оформлення» подібних усних угод, сторони яких не були б обмежені жодними правовими рамками та, як наслідок, при їхньому укладенні «забували» б про інтереси держави та територіальних громад на користь власних.

Щодо розміру шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки

Продовжуючи аналіз кейсу, вирішеного ККС ВС, нагадаємо, що, подаючи касаційну скаргу, Особа-1 посилався й на відсутність суспільно небезпечних наслідків та причинного зв’язку між його діями та наслідками. Мотивуючи свій висновок про необхідність скасування судових рішень, ухвалених щодо Особи-1, ККС ВС не оминув і цей аргумент (щоправда, в основному в аспекті з’ясування питання про правомірність задоволення цивільного позову, поданого КУ). Суд зазначив, зокрема, що встановлення розміру шкоди в цьому кримінальному провадженні лише на підставі положень Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України (далі — КМУ) від 25 липня 2007 р. № 963 (далі — Методика від 25 липня 2007 р.), є надто формальним. Суду необхідно було перевірити показання засудженого і надані ним докази щодо реального стану земельної ділянки як до того, як він нею тимчасово користувався, так і після. Всі ці фактори та їхній вплив на розмір шкоди суд мав врахувати та з’ясувати, у тому числі допитавши експерта в суді та за потреби призначивши додаткову експертизу. Ухвалюючи рішення про відшкодування шкоди, суд має виходити з того, що вона є реально заподіяною потерпілому, констатував ККС ВС.

Оцінюючи наведену аргументацію, передусім зазначимо, що ми не заперечуємо можливість коригування шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р., причому як у бік її (шкоди) зменшення, так і збільшення (наприклад, втрачена вигода). Як щодо цього слушно зазначив один із місцевих судів, розмір шкоди не є абстрактним і полягає в дійсно неодержаних доходах (вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 27 вересня 2017 р. у справі № 585/3529/16-к). Додамо, що з погляду застосування ч. 1 ст. 197-1 КК до шкоди, заподіяної власнику земельної ділянки або землекористувачеві, можуть включатися й відмінні від зазначених у Методиці від 25 липня 2007 р. складові, зокрема, витрати, які особа мусить понести для відновлення: свого порушеного права на земельну ділянку (скажімо, проведення геодезичних робіт із відновлення межових знаків); якості земельної ділянки як об’єкта права власності чи користування (зокрема, оранка, внесення добрив, проведення рекультивації порушених земель). Зазначений (витратний) спосіб визначення розміру шкоди, заподіяної самовільним зайняттям земельної ділянки, ґрунтується на ст. 22 Цивільного кодексу України (далі — ЦК).

На практиці зустрічаються також випадки, коли особа, яка самовільно зайняла земельну ділянку, «після збору врожаю сплатила на рахунок селищної ради орендну плату; за рахунок доходу, отриманого від використання цих земель, надала благодійну допомогу школі, сплатила прибутковий та інші податки» (вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2012 р. у справі № 1-328/11). Враховуючи те, що одним з основних показників, на основі якого розраховуються вказані в Додатку 1 до Методики від 25 липня 2007 р. суми середньорічного доходу від використання земель за цільовим призначенням, є потенційна сума орендної плати, яку законний власник міг отримати за умови передачі в оренду відповідної земельної ділянки, в ситуаціях, коли особа, яка обвинувачується в самовільному зайнятті земельної ділянки, сплачувала орендну плату, суд, не закриваючи кримінальне провадження через відсутність ознак діяння та умислу, має врахувати суму сплаченої орендної плати при остаточному визначенні шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки, віднявши її від суми шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р. Якщо буде встановлено, що в підсумку сума шкоди перевищує 100 НМДГ, то дії суб’єкта повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 197-1 КК, якщо ні — суд має закрити кримінальне провадження через відсутність суспільно небезпечних наслідків.

При цьому у справі, розглянутій ККС ВС, інформація про те, що Особа-1 сплачував до бюджету орендну плату чи будь-які інші платежі, відсутня. Єдине, до чого апелював обвинувачений, — це те, що він власними силами провів дискування самовільно зайнятої земельної ділянки, яка протягом останніх років стояла необробленою, та очистив її від сміття і бур’янів. Однак цей факт не може свідчити про необхідність перегляду у бік зменшення шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р., оскільки зазначені дії Особа-1 здійснив лише для подальшої реалізації своєї злочинної мети — засіювання самовільно зайнятої земельної ділянки соняшником і збирання врожаю (як зазначено у вироку районного суду, Особа-1 діяв «з метою отримання прибутку від збору сільськогосподарської продукції»). Тому поведінку обвинуваченого немає підстав визнавати суспільно корисною. Нагадаємо й аксіоматичне положення про те, що мотив і мета не впливають на кваліфікацію за ст. 197-1 КК, однак можуть бути враховані при індивідуалізації покарання. Сказане стосується й тієї обставини, що власник (законний володілець) може й не мати наміру чи змоги (як це й мало місце у випадку з КУ «Обласна туберкульозна лікарня») використовувати належну йому земельну ділянку.

Отже, аргументація, на яку спирався ККС ВС, ухвалюючи постанову від 12 грудня 2019 р. у справі № 317/885/17, є занадто стислою, поверховою, непереконливою, а загалом такою, що здатна негативним чином вплинути на єдність і стабільність практики застосування ст. 197-1 КК.

Щодо суб’єкта, уповноваженого здійснювати розрахунок шкоди,
завданої самовільним зайняттям земельної ділянки

В одній зі справ за ч. 1 ст. 197-1 КК, яка наразі перебуває у ККС ВС (ухвала колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 27 січня 2020 р. у справі № 400/122/18), суди першої та апеляційної інстанцій (вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області та ухвала Кропивницького апеляційного суду, відповідно) продемонстрували одностайність у частині необхідності виправдання Особи-1 на тій підставі, що стороною обвинувачення розрахунок заподіяних збитків був здійснений не експертом (як цього вимагала редакція відповідної норми Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), чинна на момент проведення розрахунків, а головним спеціалістом Держсільгоспінспекції в Кіровоградській області та старшим державним інспектором сільського господарства Кіровоградської області.

Оцінюючи законність цих судових рішень, треба нагадати, що п. 6 ч. 2 попередньої редакції ст. 242 КПК вимагав від слідчого або прокурора забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Чинна ж редакція цієї процесуальної норми (діє з 17 жовтня 2019 р.) звузила сферу обов’язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, обмеживши її випадками, коли потерпілий не може визначити розмір таких збитків і не надав документ, який підтверджує цей розмір.

Об’єднана палата ККС ВС вирішила, що імперативність п. 6 ч. 2 попередньої редакції ст. 242 КПК щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, мала обмежений характер, оскільки не стосувалася тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, окрім експертизи, джерел доказування. Було також наголошено на тому, що відповідно до положень ст. 5 КПК, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. Допустимість доказів визначається положеннями КПК, чинними на момент їх отримання (постанова Об’єднаної палати ККС ВС від 25 листопада 2019 р. у справі № 420/1667/18).

Із викладеного, на нашу думку, випливає, що якби справа щодо Особи-1, виправданого за ч. 1 ст. 197-1 КК, розглядалася сьогодні, то слід було б виходити з необов’язковості залучення експерта для встановлення розміру завданих обвинуваченим збитків (можна було б обмежитися розрахунками інших фахівців, як це й мало місце в аналізованій ситуації). Оцінюючи ж законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалених щодо Особи-1, треба мати на увазі, що в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції, чинній на час проведення досудового розслідування і провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, сторона обвинувачення не вчинила процесуальних дій із залучення експерта.

Проте, як не парадоксально це звучить, зустрічаються й зворотні ситуації, коли під сумнів ставиться правомірність використання як доказу саме висновку експерта. В цьому аспекті варто пригадати одну зі справ, розглянутих ККС ВС.

Особа-2, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок суду першої інстанції (вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2019 р. у справі № 482/554/17) та ухвалу апеляційного суду (ухвала Миколаївського апеляційного суду від 26 листопада 2019 р. у справі № 482/554/17) і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки вважав висновок експерта за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи недостовірним доказом. Експерт, який проводив розрахунки для визначення розміру шкоди, на думку обвинуваченого, нібито, не мав права використовувати Методику від 25 липня 2007 р., адже такі повноваження належать виключно представникам Держгеокадастру та його територіальних органів. Однак ККС ВС чітко зазначив, що такі твердження скаржника є безпідставними, бо експертизу проведено на підставі матеріалів кримінального провадження, а будь-які законодавчі заборони щодо використання експертом вказаної Методики відсутні (ухвала колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 16 березня 2020 р. у справі № 482/554/17).

Проблема «подвійного інкримінування» ст. 197-1 КК

Накладення кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК за самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці не виключає знесення побудованого самочинно, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб. Майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (ч. 4 ст. 376 ЦК). Відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» за рішенням суду самочинно збудований об’єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов’язаних із знесенням об’єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво. Виконання рішення суду, яке набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого об’єкта здійснюється відповідно до Закону «Про виконавче провадження».

Недієвість зазначених важелів впливу на тих, хто здійснює самовільне будівництво, інколи своїм наслідком має те, що фактично одні й ті ж дії порушників зазнають повторної кримінально-правової оцінки, що змушує з’ясовувати, чи не був у такому разі порушений конституційний принцип non bis in idem («не двічі за одне й те саме»), передбачений ст. 61 Конституції України та ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, свого часу Слов’янський міськрайонний суд Донецької області встановив, що Особа-1 здійснив самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель площею 163 м2 , яка прилягала до наявного в його власності торгівельного павільйону, і здійснив незаконну реконструкцію навісу, збільшивши його розміри. Дії Особи-1 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 197-1 і ч. 4 цієї статті КК (вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 27 грудня 2012 р. у справі № 1/0544/776/2012). У 2018 р. Особа-1 знову зазнав кримінальної відповідальності за те, що здійснив будівництво споруди навісу та реконструкцію все тієї ж будівлі торгівельного павільйону шляхом добудови другого поверху. Причому дії Особи-1 цього разу були кваліфіковані лише за ч. 4 ст. 197-1 КК (вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада 2018 р. у справі № 243/6230/17). Із цим рішенням, правомірність якого підтвердив Донецький апеляційний суд (ухвала Донецького апеляційного суду від 20 березня 2019 р. у справі № 243/6230/17), Особа-1 не погодився, оскарживши ухвалений щодо нього вирок до ККС ВС. Свою скаргу Особа-1 мотивував, серед іншого, тим, що вироком від 27 грудня 2012 р. він уже засуджувався за самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, а вироком від 30 листопада 2018 р. за ці самі дії його засуджено вдруге. ККС ВС, однак, підтвердив законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій (постанова колегії суддів першої судової палати ККС ВС від 17 жовтня 2019 р. у справі № 263/6230/17), пославшись на низку аргументів. Проаналізуємо їх.

У своїй постанові ККС ВС, вказавши на результати перевірки дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (акт від 10 листопада 2016 р.), визнав встановленим те, що за відповідною адресою виконувалися будівельні роботи з реконструкції приміщення торгівельного павільйону (роботи з кладки стін другого поверху, з улаштування покрівлі та штукатурки стін) без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, а це є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 36 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності». Самовільне будівництво на самовільно зайнятій ділянці полягає у веденні будівельних, монтажних робіт, спрямованих на зведення нових споруд, або реконструкцію, реставрацію, впорядкування, капітальний ремонт вже існуючих об’єктів, розширення або їх технічне переоснащення. Обов’язковою умовою складу злочину, наголосив ККС ВС, є відсутність дозвільної документації відповідних органів контролю (нагляду). Насправді, з огляду на зміст ч. 1 ст. 376 ЦК «Самочинне будівництво», неточно пов’язувати самовільність будівництва лише з відсутністю дозволу уповноважених державних органів.

Як бачимо, у своєму рішенні ККС ВС, реагуючи на відповідне твердження Особи-1 в його касаційній скарзі, вслід за судами першої та апеляційної інстанцій значну увагу привернув до того, що Особа-1 здійснював будівництво другого поверху відповідної будівлі і що це будівництво відбувалося без належної дозвільної документації. Натомість ми вважаємо, що з погляду встановлення в діях Особи-1 ознак складу злочину, передбаченого інкримінованою йому ч. 4 ст. 197-1 КК, ці обставини не мали вирішального (щоб не сказати — жодного) значення.

Справді, зі ст. 1 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», статей 5 і 9 Закону «Про архітектурну діяльність» випливає, що під будівництвом слід розуміти: 1) нове будівництво, 2) реконструкцію, 3) реставрацію; 4) капітальний ремонт об’єктів будівництва. Поняття будівництва охоплює комплекс проектно-пошукових, дослідницьких і підготовчих робіт, власне будівельних робіт, робіт з монтажу обладнання, а так само допоміжних робіт. З іншого боку, очевидно, що, виконання суб’єктом інших (крім нового будівництва) робіт, передбачених регулятивним законодавством як складові поняття «будівництво», навряд чи може створити додаткові перешкоди власнику земельної ділянки щодо реалізації його законних прав і, відповідно, розцінюватися як обставина, яка свідчить про підвищену суспільну небезпеку здійсненого до цього самовільного зайняття земельної ділянки.

Також у ч. 4 ст. 34 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» уточнюється, що реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об’єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності (користування) земельною ділянкою. Аналогічне положення зустрічаємо і в Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженому постановою КМУ від 13 квітня 2011 р. № 466 (в редакції постанови КМУ від 26 серпня 2015 р. № 747). З огляду на ці нормативні приписи, В. Захарчук робить висновок про те, що при притягненні винної особи до кримінальної відповідальності за ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК будівництво потрібно розглядати лише як спорудження нового об’єкта (Захарчук В. М. Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво за кримінальним правом України: монографія. Хмельницький, 2015. С. 106). На нашу думку, таке (обмежувальне) тлумачення поняття «будівництво», з огляду на вказане законодавче застереження, має стосуватися лише тих випадків, коли внаслідок реконструкції, реставрації або капітального ремонту об’єктів будівництва не змінюються зовнішні геометричні розміри їхніх фундаментів.

Тут доречно пригадати й одне з рішень Великої Палати Верховного Суду. Останнє, з’ясувавши, що відповідач здійснював капітальний ремонт вже існуючої споруди, який полягав в утепленні стін та даху без зміни площі й конфігурації забудови, зробила висновок про правильність позиції суду апеляційної інстанції, згідно з якою позивач не довів ні наміру забудови в розумінні Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», ні фактичної забудови земельної ділянки внаслідок здійсненого відповідачем капітального ремонту майданчика для відпочинку (постанова Великої Палати Верховного Суду від 8 жовтня 2019 р. у справі № 911/594/18).

У розглядуваній же ситуації необхідно враховувати й те, що рішенням Слов’янського міськрайонного суду від 25 березня 2008 р. за Особою-1 було визнане право власності на відповідний торгівельний павільйон. Звідси випливає, що навіть за умови доведення факту здійснення Особою-1 будівництва другого поверху належного йому торгівельного павільйону без належної документації підстав для інкримінування ч. 4 ст. 197-1 КК не було через відсутність об’єкта злочину, передбаченого цією нормою КК, — правовідносин власності на землю. Чинна редакція ст. 197-1 КК наголошує на тому, що ключовим є саме самовільне зайняття земельної ділянки; інакше кажучи, поняття кримінально караного самовільного будівництва має специфіку, яка полягає в його поєднанні із самовільним зайняттям земельної ділянки. Самовільне будівництво нерозривно пов’язане з порушенням прав на землю і свідчить про більшу небезпеку діяння, караного за ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК: особа, яка його вчиняє, ставить себе на місце власника (землекористувача), реалізуючи право останнього на забудову земельної ділянки.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді