Думка експерта
Комплексне реформування кримінального законодавства України. Перший вагомий крок зроблено (частина 2)
Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України
Євген ПИСЬМЕНСЬКИЙ,
доктор юридичних наук, професор(Луганський державний університет внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка, м. Сєвєродонецьк) спеціально для ЮВУ
Щодо вихідних положень кримінального закону
По-третє, розробники нового КК пропонують встановити правило, за яким зміни до КК можуть вноситися не частіше двох разів протягом календарного року, крім випадку скасування злочинності діяння (п. «в» ч. 2 ст. 1.1.3 проекту). Закладена тут ідея є зрозумілою з огляду на наявну хаотичну практику внесення змін до КК. Але так само потрібно брати до уваги й те, що зміни змістовно бувають різними (інколи виникають неузгодженості, суперечності тощо, які потребують оперативного корегування Кримінального кодексу, особливо якщо йдеться про покращення становища особи, відмінного від скасування злочинності діяння). Держава повинна мати змогу вчасно реагувати на загрози, які можуть і мають усуватися (мінімізуватися) за допомогою кримінально-правового інструментарію.
А як бути, якщо законодавець припустився відвертої помилки, що не раз уже траплялося (наприклад, як це було при визначенні вже згаданої істотної шкоди в ст. 246 КК, присвяченої незаконній вирубці лісу, на рівні двох і більше тисяч НМДГ)? Чому треба очікувати цілий рік для виправлення очевидної помилки? Поготів у ст. 1.2.10 проекту передбачається цікавий (сподіваємося — дієвий) інструмент забезпечення належної якості змін до КК (їх внесення через отримання відповідного схвального висновку пленуму ВС). Ефективним запобіжником від необґрунтованих та поспішних законодавчих змін може й повинне стати підвищення рівня політичної та правової культури законотворців та їхніх виборців. Усе решта з легкістю буде подолане.
Щодо принципів кримінального закону
Як відомо, питання про необхідність виокремлення спеціальних (галузевих) принципів кримінального права, їхню кількість (перелік), зміст, юридичну природу й роль у кримінально-правовому регулюванні суспільних відносин, а також чи варто відповідні концептуальні, відправні засади втілювати в законодавчу матерію у вітчизняній юридичній літературі, вирішуються суперечливо. Ми, однак, вважаємо, що задум розробників проекту Кримінального кодексу нормативно визначити принципи кримінального закону загалом заслуговує схвальної оцінки. Відповідний підхід застосовують як законодавці низки зарубіжних країн, так і сучасний український правотворець (див., наприклад, КПК 2012 р.). Чинний КК не знає норм, спеціально присвячених кримінально-правовим принципам, хоч і містить низку положень принципового характеру. Полеміка, яка ведеться в доктрині щодо переліку принципів кримінального права й змісту окремих із них, як і перекручення деяких фундаментальних засад у правозастосовній діяльності, — це, значною мірою, результат саме контекстуального (а не текстуального) закріплення принципів кримінального права, коли суть останніх не завжди чітко й однозначно випливає з конкретних нормативних положень.
Доречність текстуального відбиття принципів кримінального закону зумовлюється двома головними причинами. По-перше, вони утворюють фундамент для подальшої нормотворчої роботи в сфері кримінального права: законодавець, вносячи зміни до кримінального закону, вимушений буде діяти у фарватері зазначених принципів, враховувати їх та керуватися ними. По-друге, принципи кримінального закону (як і права загалом) дозволяють правозастосовувачу розв’язувати складні та суперечливі проблеми (колізійність, прогалини правового регулювання тощо), з якими він неодмінно стикається в процесі застосування КК. Тому, зокрема, заслуговує на підтримку положення про те, що «цей Кодекс застосовується відповідно до принципів, визначених у його статтях 1.2.1–1.2.9» (ч. 2 ст. 1.2.10 проекту).
Щоправда, не всі проектовані статті, присвячені принципам кримінального закону, можна вважати вдалими. Проілюструємо сказане на прикладі деяких із принципів, суть яких планується відбити в законодавчий спосіб.
Принцип верховенства права
Згідно зі ст. 1.2.1 проекту КК цей кодекс, виходячи з верховенства права, обмежує повноваження держави, запобігаючи свавільному втручанню в права і свободи людини. На нашу думку, в цій статті не повною мірою розкривається суть і значення принципу верховенства права. Видається, що визначення цього принципу (якщо все ж виходити з потреби його нормативного закріплення) варто вдосконалити, беручи до уваги ст. 129 Конституції України. Правду кажучи, законність, юридична визначеність і рівність перед кримінальним законом (статті 1.2.2–1.2.4 проекту) можуть (мають) визнаватися складовими верховенства права. Так, у додатку до доповіді «Верховенство права», схваленій Венеційською комісією в березні 2011 р., наводиться контрольний перелік запитань (Rule of Law Checklist), який дає змогу зрозуміти, чи існує в тій чи іншій державі верховенство права. Першим у цьому переліку є запитання, чи діє держава на підставі закону та відповідно до закону. Далі йдеться про юридичну визначеність, заборону свавілля, доступ для правосуддя, дотримання прав людини, заборону дискримінації і рівність перед законом.
У зв’язку зі сказаним не буде зайвим замислитися над тим, чи доречно взагалі надавати специфічний (до того ж, явно фрагментарний) кримінально-правовий зміст універсальній (наскрізній, конституційній) засаді верховенства права, наповнення якої залишається чітко не визначеним. Чого варта триваюча дискусія між представниками «поелементного» та «інтегрального» підходів до розуміння принципу верховенства права. Складно не погодитися з А. Музикою, який виступає проти фіксації верховенства права як принципу Кримінального кодексу, бо це «глобальна цінність, світоглядна практична ідея». Пропонуючи ж своє визначення, розробники проекту завідомо наражають себе на очікувану й, до речі, справедливу критику при тому, що не пропонують чіткого розв’язання чи не основної в аспекті правозастосування (так нам видається) проблеми, яка постає в контексті можливого закріплення аналізованого принципу: чи вправі суд, керуючись верховенством права, діяти поза КК або навіть усупереч йому?
Принцип юридичної визначеності
Згідно зі статтею 1.2.3 проекту положення кримінального закону мають відповідати вимогам належної чіткості, зрозумілості та передбачуваності, щоб давати особі можливість заздалегідь знати, які діяння є злочинами та які кримінально-правові засоби передбачені за їх вчинення. Очевидно, що не може бути кримінального закону, в якому б усі норми були побудовані з дотриманням омріяної розробниками проекту чіткості. Без певної невизначеності не обійтися. Більше того: ЄСПЛ неодноразово наголошував, що: не можна очікувати, щоб саме в законі були однозначно вирішені абсолютно всі питання; передбачуваність закону може випливати не лише з його тексту, а й зі сталої практики його застосування, навіть якщо сам закон є певною мірою юридично недосконалим чи неповним; недостатня конкретність законодавчих формулювань може бути доповнена їх судовим тлумаченням, конкретизацією з урахуванням обставин справи. «… прояв невизначеності може бути й позитивним, коли відносна невизначеність кримінально-правового припису використовується законодавцем цілеспрямовано як своєрідний прийом нормотворчої техніки, що дає змогу кримінально-правовій нормі бути гнучкою та знизити рівень невизначеності кримінально-правового регулювання» (З. Загиней-Заболотенко).
Постає й питання, чи не виникатиме ситуація, коли, спираючись на ст. 1.2.3 проекту, порушники кримінально-правових заборон оскаржуватимуть невідповідність їй окремих заборон, що передбачають використання, наприклад, оцінних ознак. Без них та інших проявів невизначеного контенту в КК України, вочевидь, не обійтися.
Принцип пропорційності
У ч. 1 ст. 1.2.5 проекту зазначається, що кримінально-правові засоби є крайніми засобами реагування держави на протиправні діяння. Вважаємо, що таке формулювання порушує задекларований принцип юридичної визначеності. Сумнів у доречності виокремлення такого нормативного положення виникає й з огляду на те, що визначаючи засади реформування законодавства про відповідальність за правопорушення в публічній сфері, (newcriminalcode.org.ua/concept), робоча група чітко і, до речі, слушно зазначає: «Новий кримінальний закон має бути повністю звільнений від декларативних положень».
Принцип гуманізму
У ч. 3 статті 1.2.7 проекту зазначається, що здійснення прав особи, щодо якої застосовується цей кодекс, не повинно шкодити правам потерпілого. Наведене положення не вирізняється належною чіткістю й зрозумілістю, а отже, воно становить порушення згаданого принципу юридичної визначеності, до того ж, викликаючи сумнів щодо безпосереднього зв’язку з принципом гуманізму. Тут постає й глобальніше питання: чи є виправданою є спрямованість цього принципу (за винятком ч. 2, відповідно до якої покарання та інші кримінально-правові засоби не мають на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність) саме і лише на потерпілого? Усе ж принцип гуманізму не повинен розумітись однобічно. Як тут не згадати позицію В. Грищука, який небезпідставно розглядає дію принципу гуманізму в трьох площинах, — щодо суспільства загалом, щодо особи, яка вчинила злочин, і щодо потерпілого. У сучасній кримінально-правовій літературі відповідний комплексний підхід цілком виправдано репрезентується в монографічному дослідженні Л. Тімофєєвої (Тімофєєва Л. Ю. Гуманістична парадигма: досвід, виклики та перспективи кримінального права України: монографія. Харків: Право, 2020. 280 с.).
Не беручи до уваги наведеної вище ч. 2 статті 1.2.7 проекту, поза межами принципу гуманізму залишилися інші прояви останнього, які стосуються порушника кримінально-правової заборони (амністія, призначення покарання за наявності обставини, що пом’якшують покарання, тощо). Зокрема, хіба ч. 4 ст. 1.2.5 проекту щодо «мінімізації» кримінально-правового впливу (більш суворий кримінально-правовий засіб встановлюється та застосовується тільки тоді, коли менш суворого засобу недостатньо для виконання завдання цього Кодексу) не може вважатися проявом гуманізму? Отже, членам Робочої групи треба додатково обміркувати змістовне уточнення проектованих положень щодо принципу гуманізму. Так, при орієнтуванні цього принципу на суб’єкта злочину прийнятним було б використати узагальнене формулювання, запропоноване Л. Тімофєєвою. Інакше принцип гуманізму виглядатиме безпідставно «збіднілим».
Щоправда, при доопрацюванні проекту в аналізованій частині варто критично ставитися до вкрай сумнівних пропозицій на кшталт закріплення принципу гуманізму в проекті нового КК у такому вигляді: «1. Кримінальний кодекс України є гарантією забезпечення безпеки людини, суспільства, держави і всього людства, необхідної для гідного співіснування перерахованих суб’єктів. 2. Кожна людина має дотримуватися кримінально-правових заборон, а в разі їх порушення зобов’язана притерпіти заходи кримінально-правового характеру. 3. Громадянське суспільство може реалізовувати свої права, свободи та інтереси в межах історично сформованих принципів кримінального права. 4. Держава зобов’язана гарантувати відновлення соціальної справедливості і свободу від протиправних зловживань влади» (Ю. Коломієць).
«Унікальність» наведеної пропозиції вбачається в тому, що всі чотири положення є декларативними (абстракціями вищого рівня) й при цьому змістовно не розкривають (навіть частково) принцип гуманізму в тому сенсі, який традиційно вкладається в нього фахівцями з кримінального права. Постають і питання (звісно, риторичні), чи можуть зловживання влади бути правомірними, як визнання відновлення соціальної справедливості складовою принципу гуманізму поєднується із пропозицією мати окремий принцип справедливості, яким чином КК України здатен забезпечити безпеку всього людства, чи є принцип гуманізму одним з «історично сформованих принципів кримінального права» (судячи з логіки, відображеної в ч. 3, — ні), тощо. Повторимо: критика на адресу розробників проекту нового Кримінального кодексу має бути виваженою й конструктивною (критикувати насправді є за що), а не перетворюватися в безплідне мудрування.
Принцип сумлінного виконання міжнародних зобов’язань
У ч. 1 ст. 1.2.9 проекту зазначається, що КК має відповідати чинним міжнародним договорам, згоду на обов’язковість яких надано ВРУ. Якщо для надання згоди на обов’язковість для України подається міжнародний договір, виконання якого потребує змін до цього кодексу, то проект закону про внесення таких змін вноситься на розгляд ВРУ разом з проектом закону про ратифікацію (приєднання) й вони приймаються одночасно (ч. 2 статті 1.2.9 проекту).
Наведені положення є важливими й потрібними, однак вони за своїм змістом і спрямованістю навряд чи охоплюються поняттям кримінально-правового принципу. Під останніми розуміються «спрямовані на вирішення завдань кримінального права найбільш загальні положення, закріплені кримінальним законодавством, які виражають соціальну обумовленість кримінального закону, визначають структуру та зміст кримінального права, відображають його метод, виступають у вигляді нормативної основи регулювання кримінально-правових відносин та відображають рівень суспільної правосвідомості» (В. Гацелюк). Показово, наприклад, що Ю. Коломієць сумлінне виконання міжнародних зобов’язань відносять до принципів законотворчості, відмінних від принципів кримінального права. З урахуванням сказаного пропонуємо перенести положення, що наразі містить ст. 1.2.9, у розділ 1.1 проекту «Вихідні положення», де, серед іншого, фіксуються значущі системоутворювальні зв’язки кримінального закону та інших правових норм (зокрема конституційних).
Злочин як базова категорія нового КК
Суть злочину в проектованому Кримінальному кодексі розкриває ст. 2.1.1, у ч. 1 якої лаконічно визначено: злочин — це протиправне діяння, що відповідає складу злочину, передбаченого цим Кодексом. Треба зазначити, що такий інноваційний підхід до розуміння злочину викликає чи не найбільше дискусій. На нашу думку, Робоча група, безперечно, має право на вироблення свого колективно узгодженого та науково обґрунтованого концепту злочину з його відповідним нормативним відбиттям, а пропонований підхід з певними застереженнями заслуговує на втілення (хоча й позицію критиків не слід сприймати як відверто помилкову: зокрема елемент соціальної шкідливості (англ. — social harm) як ознаки злочину, на нашу думку, міг би зберегти своє місце в нормативній дефініції, адже він розкриває природу відповідного типу протиправної поведінки).
Водночас звернемо увагу на дискусійність традиційного визначення злочину через діяння (родове поняття), а не інше поняття (наприклад, правопорушення). В юридичній літературі (П. Фріс) слушно вказується на алогічність такого підходу: злочин не можна скоїти, не вчинюючи діяння, однак і всі інші правопорушення можуть бути реалізовані тільки через вчинення відповідного діяння. Таким чином, з одного боку, визнання діяння ознакою злочину порушує логічний принцип визнання явища через окреме, спеціальне, а, з іншого, виходить, що процес визначає зміст, що також порушує закони логіки.
Не зовсім зрозуміло, з якою метою у ч. 2 ст. 2.1.1 проекту розшифровується ознака протиправності злочину через визнання протиправним такого діяння, яке порушує норми приватного або публічного права. Хіба крім публічного і приватного права існує ще якесь право? До того ж, не варто виключати існування діянь, які заборонені лише КК, і жодних інших норм публічного або приватного права не порушують.
Погоджуємося з членами Робочої групи, які в результаті дискусій все ж зголосилися зберегти в новому КК нормативне положення про малозначність діяння. Норма про неї є практично значущою, становить добре апробований гуманістичний орієнтир кримінального права, закріплює пріоритет соціального над формальним. Щоправда, виникають сумніви у вдалості підходу, втіленого наразі в проекті стосовно малозначності діяння.
По-перше, потребує виключення застереження, яке є в ч. 4 ст. 2.1.4 проекту й згідно з яким малозначним не може бути визнане діяння, склад якого містить кількісні ознаки, мінімальний розмір яких визначено Кримінальним кодексом. Адже в такому разі його суть фактично зводиться до того, що малозначним може бути лише таке діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, тобто дублюється положення, передбачене ч. 3 ст. 2.1.4 проекту. З цього положення з усією чіткістю випливає, що діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватися малозначним. Так, якщо істотність матеріальної (до речі, не лише майнової, а й фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі через закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди має свідчити про відсутність у діянні особи кримінальної протиправності, а отже, навіть формально складу злочину, що унеможливлює звернення до норми про малозначність.
По-друге, видається, що за пропонованого в проекті підходу, згідно з яким малозначність має місце, якщо діяння не заподіяло й не могло заподіяти шкоди, передбаченої ст. 2.1.4 проекту, можуть виникнути певні складнощі. Так, з огляду на п. «в» або «г» ч. 2 ст. 2.1.4 проекту, в яких відповідні наслідки описуються доволі абстрактно, визнання діяння малозначним виключатиметься при тому, що насправді деякі порушення прав, свобод людини чи громадянина, інтересів держави або суспільства можуть характеризуватися як малозначні.
На нашу думку, в нормі про малозначність слід спробувати встановити вичерпний перелік статей Особливої частини КК, діяння передбачені якими можуть визнаватися малозначними. З-поміж іншого йдеться про такі склади злочинів, в яких суспільно небезпечні наслідки не отримують конкретної форми вираження у виді, наприклад, смерті особи чи майнової шкоди з визначенням її мінімальної межі.
Класифікація злочинів
На окрему увагу заслуговує питання про класифікацію злочинів та нові неординарні (щоб не сказати — революційні) підходи до її нормативного втілення. Ознайомлення зі ст. 2.1.5 проекту дозволяє констатувати, що на перший погляд все виглядає логічно й чітко. Однак після глибшого занурення у відповідні положення залишається низка питань. Так, не зовсім зрозуміло, як бути зі злочинами, що не передбачають настання шкоди як обов’язкову ознаку їхніх складів. Адже таку можливість розробники проекту прямо визнають як реальну (ч. 1 ст. 2.1.4). Чи злочини з формальним складом не матимуть ступенів тяжкості? Чи виключатиметься існування «безнаслідкових» злочинів?
Наприклад, торгівля людьми — злочин, передбачений ст. 4.4.7 проекту, пропонується віднести до категорії злочинів 3 ступеня. Чи слід визнавати це діяння наслідковим (тобто чи передбачає воно настання певних наслідків)? Звернення до ч. 1 ст. 2.1.4 проекту, на жаль, не допомагає чітко відповісти на це питання. З одного боку, про жодні наслідки, які, вочевидь, вичерпно передбачені в ч. 2 ст. 2.1.4 проекту, не йдеться, а з іншого — має місце злочин 3-го ступеня, який згідно зі ст. 2.1.5 проекту є таким, що спричиняє значну шкоду.
У ч. 2 ст. 2.1.5 проекту встановлюються «базові ступені тяжкості»: за відсутності обставин, що змінюють тяжкість злочинів, у статтях Особливої частини цього Кодексу злочини пропонується визначати як злочини 1, 3, 5 або 7 ступенів тяжкості. Готуючи рецензію, ми виявили, що в окремих «пілотних» розділах Особливої частини проекту нового Кримінального кодексу зустрічаються й інші (відмінні від базових) ступені тяжкості конкретних злочинів. Наприклад, торгівля неповнолітньою людиною й постановлення завідомо незаконного та необґрунтованого судового рішення (відповідно, ст. 4.4.8 і 7.4.1 проекту) визнаються розробниками проекту злочинами 4 ступеня.
Відтак ми (до слова, таке ж питання ставилося й іншими фахівцями під час проведення наукових заходів, присвячених обговоренню проекту) попросили Робочу групу надати відповідні пояснення, й вони були надані з посиланням на обставини, які підвищують або знижують тяжкість злочину (статті 2.1.8–2.1.10 проекту). Загалом сприймаючи представлені аргументи, водночас запитуємо: в чому сенс ретельного перерахування в проекті обставин, які підвищують або знижують (на 1 чи 2 розряди з відповідним коригуванням можливого покарання) тяжкість злочину, а так само закріплення докладних правил врахування обставин, які змінюють тяжкість злочину, якщо остання визначатиметься не правозастосувачем, а законодавцем (принаймні таке випливає з «пілотних» розділів Особливої частини проекту нового КК і пояснень членів Робочої групи). Чи все ж тяжкість злочинів («небазова») визначатиметься і законодавцем, і правозастосувачем? Тоді в якій послідовності?
Віднесення згідно з п. «а» ч. 1 ст. 2.1.8 проекту до обставин, які знижують ступінь тяжкості злочину, вчинення злочину через необережність видається недостатньо обґрунтованим. Адже Робочою групою пропонується реалізувати відмінний від втіленого в чинному КК підхід, згідно з яким «особа підлягає відповідальності за вчинення злочину з необережності лише у випадках, спеціально передбачених у статтях Особливої частини цього кодексу» (ч. 5 ст. 2.3.1 проекту). Виходить, що вже «пом’якшена» відповідальність має бути ще раз «пом’якшена» (причому одразу на два ступеня)? Розробники проекту, вочевидь, заперечать нам, апелюючи до ч. 1 ст. 2.1.11, відповідно до якої суд не може визнати такою, що змінює тяжкість злочину, зокрема обставину, передбачену в статті Особливої частини цього кодексу як ознака складу злочину. Але в чому в цьому разі сенс закріплення п. «а» ч. 1 ст. 2.1.8 проекту?
Якщо перевищення меж необхідної оборони зводитиметься лише до заподіяння з прямим умислом тому, хто посягає, смерті або тяжкої шкоди здоров’ю, що явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 4 ст. 2.7.2 проекту), то навіщо до «універсальних» (типових) обставин, які знижують ступінь тяжкості злочину на два ступеня, відносити «з перевищенням меж необхідної оборони» (п. «б» ч. 1 ст. 2.1.8)? До слова у розробленій Робочою групою Концепції реформування кримінального законодавства України зазначається, що в Загальну частину мають бути винесені типові кваліфікуючі та привілеюючі ознаки складів злочинів.
Зроблене вище застереження стосується й інших «пом’якшувальних» обставин, які пов’язані з обставинами, що виключають протиправність діяння (крайня необхідність, затримання особи, яка вчинили протиправне посягання, виконання спеціального завдання). Мабуть, саме на подібні (специфічні, нетипові) ситуації розрахована ч. 3 ст. 2.1.8 проекту: «У статтях Особливої частини цього Кодексу певні обставини, які знижують тяжкість злочину на два ступеня, визначені в частинах 1 та 2 цієї статті, можуть бути передбачені як ознаки складу злочину».
Далі. Уявімо, що злочин вчинено не одноособово, а виконавець злочину порушив кримінально-правову заборону через підбурювання до цього з боку іншої особи. Судячи з ч. 2 ст. 2.5.4 проекту, тут матиме місце така форма співучасті, як «проста група». І це має завжди підвищувати ступінь тяжкості злочину на один ступінь (п. «й» ч. 1 ст. 2.1.9 проекту)? Ми в цьому сумніваємось. Суспільна небезпека (добре — не вона, а тяжкість) злочину, вчиненого у співучасті з розподілом ролей, за однаковості інших умов не завжди є більшою, ніж суспільна небезпека (тяжкість) злочину, вчиненого особою індивідуально.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
