Думка експерта
«Люстрація», дискримінація і парадокси Закону «Про прокуратуру»
То чи є різниця між спеціально уповноваженими суб’єктами у сфері протидії корупції та спеціально уповноваженими підрозділами по боротьбі з корупцією?
В Офісі Генерального прокурора України, відповідно до рішення конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі від 20 січня 2021 р. № 5, оголошено відкритий конкурс на зайняття адміністративних посад у САП. Під час опрацювання пакетів документів здобувачів, виявилися юридичні колізії законодавства, яке регулює питання відбору кандидатів, що унеможливило подальшу участь у тендері значної кількості претендентів. Наш постійний автор, доктор юридичних наук Олена Бусол, як вчена, не могла залишити без уваги цю проблему. Пані Олена зробила грунтовний аналіз з цього приводу і пропонує читачам ЮВУ, яких цікавлять проблеми вдосконалення антикорупційного законодавства, зміни до Закону України «Про прокуратуру». Відповідні пропозиції адресовані також суб’єктам законодавчої ініціативи — комітетам Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності та з питань правової політики.
Не уніфіковані закони
В українців сьогодні немає жодних сумнівів, що посада керівника САП є чи не найголовнішою в ієрархії численних державних антикорупційних органів. Саме тому відбір кандидата на таку відповідальну посаду не передбачає неоднозначних підходів та повинен відбуватися за чіткими законодавчо закріпленими процедурами. Для потенційних кандидатів на заміщення вакантних посад заступника Генерального прокурора – керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та заступника керівника САП, а також начальника п’ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП, законодавчо існують такі вимоги. Так, участь у конкурсі мають право брати особи, які відповідають вимогам частини п’ятої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (далі – Закон), наявність вищої юридичної освіти, стажу роботи в галузі права не менше п’яти років, а також володіння державною мовою. Не допускаються до участі в конкурсі особи, які, відповідно до пункту 3-1 розділу ХІІІ Закону України «Про прокуратуру», протягом п’яти років до дня набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII працювали (проходили службу), незалежно від тривалості, у спеціально уповноважених підрозділах по боротьбі з корупцією в органах прокуратури, Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України та митних органах.
Так, має місце ситуація, коли норми двох нормативно-правових актів, а саме – Законів України «Про прокуратуру» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції», згідно з яким Закон України «Про прокуратуру» доповнено частиною 3-1 Перехідних положень, не уніфіковані, а саме – на даний час не внесено зміни до статті 8-1 Закону України «Про прокуратуру».
Зважаючи на зміст пункту 3-1 розділу ХІІІ даного закону, законодавець розрізняє поняття «спеціально уповноважені підрозділи по боротьбі з корупцією» та «спеціально уповноважені суб’єкти у сфері протидії корупції». Останніми є органи прокуратури, Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України та митних органах. До структури правоохоронних органів за практикою, що історично склалася в Україні, входять такі: уповноважена особа, група, відділення, відділ, управління, департамент.
А НАЗК мовчить…
При цьому в законодавстві України відсутнє визначення спеціально уповноважених підрозділів по боротьбі з корупцією в органах прокуратури. Разом із тим, з 2013 по 2020 р. р. діяло Типове положення про уповноважений підрозділ (особу) з питань запобігання та виявлення корупції (затверджено Постановою КМУ від 04.09.2013 р. № 706.) Згідно з даним Типовим положенням, керівниками міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, …. доручено утворити та забезпечити функціонування підрозділів з питань виявлення та запобігання корупції на підприємствах, установах і організаціях, які належать до сфери управління міністерств, інших центральних та місцевих органів виконавчої влади.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 1 липня 2020 р. № 546 попередня постанова КМУ від 4 вересня 2013 р. № 706 втратила чинність. Нині статус, завдання, права й обов’язки уповноважених підрозділів (уповноважених осіб), порядок їх утворення (визначення) регулюється ст. 13-1 Закону України «Про запобігання корупції» і Типовим положенням про уповноважений підрозділ (уповноважену особу) з питань запобігання та виявлення корупції, затверджений НАЗК наказом від 17.03.2020 р. № 102.
У ст. 13-1 «Уповноважені підрозділи (уповноважені особи) з питань запобігання та виявлення корупції» Закону України «Про запобігання корупції» закріплено, що вони утворюються в низці інституцій, починаючи від Офісу Президента (далі – їх широкий перелік) та закінчуючи державними цільовими фондами, включаючи апарати та територіальні органи міністерств, інші центральні органи, юрисдикція яких поширюється на всю територію України (крім НАБУ та Національного агентства). Зауважу, що органи прокуратури так само не включені до цього переліку, що можна пояснити їх особливим статусом у системі державних органів.
НАЗК, в свою чергу, встановлює обов’язкові вимоги для мінімальної штатної чисельності уповноваженого підрозділу в державних органах (ч. 5 ст. 13 Закону України «Про запобігання корупції»). Частина 6 ст. 13 цього ж закону містить перелік завдань уповноважених підрозділів (уповноваженої особи), серед яких розроблення, організація і контроль за проведенням заходів щодо запобігання корупційним правопорушенням та правопорушенням, пов’язаним із корупцією.
«Спеціально уповноважені суб’єкти» і «спеціально
уповноважені підрозділи» – є різниця?
У розумінні статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» спеціально уповноваженими суб’єктами у сфері протидії корупції є, зокрема, й органи прокуратури. Згідно з п. 1 статті 2 Закону України «Про прокуратуру», на прокуратуру покладаються такі функції:
1) підтримання державного обвинувачення в суді;
2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України;
3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;
4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи громадян. Згідно з Академічним тлумачним словником української мови слово «спеціальний» визначається як призначений виключно для кого-, чого-небудь; який має особливе призначення.
А відповіно до Словника української мови і літератури, «уповноваження» – це надані кому-небудь право, дозвіл діяти, говорити від чийого-небудь імені. Таким чином, семантичний аналіз слів «спеціальний», «уповноважений», та аналіз законодавства у сфері запобігання і протидії корупції дає підстави для висновку, що роль підрозділів спеціально уповноважених суб’єктів по боротьбі з корупцією полягає в здійсненні заходів щодо запобігання корупційним правопорушенням та сприянні в цьому спеціально-уповноваженим суб’єктам. Тобто підрозділи спеціально уповноважених суб’єктів по боротьбі з корупцією – це ті, до предмета відання яких відноситься боротьба з корупцією. Наприклад, на даний час, Управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами‚ які ведуть боротьбу з організованою -злочинністю і корупцією прокуратури Київської області або м. Києва, в яких проходив службу кандидат у період 2010–2015 рр., є спеціально уповноваженим підрозділом по боротьбі з корупцією в органах прокуратури, що є підставою для відмови йому в допуску до участі в конкурсі.
Для визначення переможця конкурсу, треба звертатися до суду?
Згідно із судовою практикою, структурні підрозділи Генеральної прокуратури України, які здійснюють боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, наділені функціональними ознаками, притаманними спеціально уповноваженим підрозділам по боротьбі з корупцією. Але якщо для визначення переможця конкурсу потрібно звертатися до суду, це вже свідчить про певні вади законодавства.
Керівником САП може стати працівник канцелярії
Конкурсна комісія, під час опрацювання пакетів документів кандидатів, мала би взяти до уваги зміст наказів, які були чинними в період, визначений для заборони зайняття адміністративних посад САП, а саме: накази Генерального прокурора України «Про організацію діяльності органів прокуратури у сфері запобігання і протидії корупції» від 21.06.2011 р. № 10 гн та від 25.06.2013 р. № 10 гн, де йдеться про забезпечення в межах компетенції організації роботи органів прокуратури у сфері запобігання і протидії корупції як пріоритетного напряму діяльності, відповідно до вимог законодавства. Проте за змістом закону, функціональні обов’язки за посадою, що виконував працівник, який претендує на зайняття адміністративної посади в Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, не мають значення для ухвалення рішення про його допуск до участі в конкурсі, має значення лише робота у відповідному підрозділі. Відтак, під заборону участі в конкурсі автоматично підпадають і працівники відділу роботи з персоналом, канцелярії, співробітники аналітичних підрозділів, секретарі тощо, якщо вони мають вищу юридичну освіту, стаж роботи в галузі права не менше п’яти років, а також володіють державною мовою.
Чіткого переліку немає
За чинного законодавства, конкурсна комісія повинна застосовувати єдиний правильний нині підхід (як це вона й зробила), який полягає в дотриманні пункту 3-1 розділу ХІІІ Закону України «Про прокуратуру», та не враховує перелік конкретних посадових обов’язків, покладених на відповідного працівника під час визначення можливості участі кандидата в конкурсі. Треба зауважити, що зазначена норма породжує неоднозначність у підходах визначення спеціально уповноважених підрозділів по боротьбі з корупцією, виходячи зі структурного рівня підрозділу, в якому працював кандидат. Так, підрозділ (відділ), посада в якому передбачає виконання функцій по боротьбі з корупцією, може структурно входити до підрозділу більш високого рівня (управління, департаменту), назва якого, в свою чергу, не вказує на виконання ним функції по боротьбі з корупцією, і навпаки. Тож, питання, який саме структурний рівень підрозділу, в якому працює кандидат, брати за основу при визначенні спеціально уповноваженого підрозділу по боротьбі з корупцією, залишається відкритим.
Відповідні повноваження упродовж 2010– 2015 рр. в органах прокуратури реалізовували різні підрозділи, окремого обліку яких не передбачалося. Таким чином, визначити чіткий перелік спеціально уповноважених підрозділів по боротьбі з корупцією органів прокуратури, так само як і Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України та митних органах, не видається можливим, зокрема, через їх неодноразові структурні зміни, а норма, що викликає неоднозначне тлумачення та застосування, знаходиться в розділі «Перехідні положення» Закону, і не включена до статті 8-1 Закону України «Про прокуратуру».
Дискримінація та елементи «люстрації»
У самому факті наявності норми щодо недопуску до участі в конкурсі осіб, які відповідно до пункту 3-1 розділу ХІІІ Закону України «Про прокуратуру», протягом п’яти років до дня набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697- VII працювали (проходили службу), незалежно від тривалості, у спеціально уповноважених підрозділах по боротьбі з корупцією в органах прокуратури, Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України та митних органах, вбачається дискримінаційний та «люстраційний» підхід, що є порушенням прав кандидатів на право участі у конкурсі на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі.
Дискримінація норми полягає також у тому, що в ній наданий перелік не всіх органів виконавчої влади з правоохоронними функціями, а зазначені лише органи прокуратури, Міністерство внутрішніх справ України, податкова міліція, Служба безпеки України, Військова служба правопорядку у Збройних Силах України та митні органи. Натомість, до цієї норми не включені Національна гвардія України, Державна прикордонна служба, Державна служба України з надзвичайних ситуацій, Управління державної охорони України, Державна служба спеціального зв’язку та захисту інформації України, Рада національної безпеки й оборони України, Служба зовнішньої розвідки, Державна кримінально-виконавча служба України тощо, хоча й у перелічених державних органах існували протягом 2010–2015 рр. підрозділи, уповноважені на запобігання та протидію корупції.
Конкурсні парадокси
До цього можу додати такий аргумент у контексті неоднозначності підходу до колишніх «антикорупціонерів», що самі члени конкурсної комісії САП мають значний досвід з запобігання та протидії корупції, проте при цьому повинні обирати кандидатів, які не мають такого досвіду. У цьому і є парадокс. Так само, «люстраційний» підхід не виправдав себе, зокрема при проведенні судової реформи в Україні. При цьому норма Закону щодо заборони для участі осіб, які працювали в «антикорупційних органах» у певні роки, має ознаки «люстрації».
Відтак зазначена норма закону не приведена у відповідність з іншими нормативно-правовими актами України, що породжує неоднозначне її тлумачення, а також є, по суті, дискримінаційною за ознакою професійної діяльності, та «люстраційною».
Виключити норму
З урахуванням наведеного, пропоную виключити пункт 3-1 розділу ХІІІ Закону України «Про прокуратуру» в частині не допуску до участі в конкурсі осіб, які протягом п’яти років до дня набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII працювали (проходили службу), незалежно від тривалості, у спеціально уповноважених підрозділах по боротьбі з корупцією в органах прокуратури, Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України та митних органах.
Враховуючи наведене, вбачаю за доцільне вищезазначеним Комітетам взяти до уваги мої пропозиції та ухвалити висновок про зміну та виключення окремих положень закону, зокрема ті, про які зазначено вище. При доопрацюванні тексту закону в частині виключення запропонованої норми та приведення його у відповідність з іншими нормативно-правовими актами, окрім вимог національного законодавства, необхідно враховувати рекомендації, викладені в Стамбульському плані дій з боротьби проти корупції (2004 р.), відповідно до яких національний антикорупційний орган може бути інтегрованим, але все ж таки структурно незалежним, або окремим органом у межах існуючого правоохоронного органу та/або прокуратури. Крім роботи над важливими корупційними справами, одним із головних завдань такого органу має бути покращення міжвідомчої співпраці між численними правоохоронними органами, органами безпеки та фінансового контролю під час розслідування корупційних порушень (наприклад, за допомогою чітких правил щодо звітування та обміну інформацією, створення слідчих груп у кримінальних провадженнях тощо). Забезпечити, щоб правоохоронні органи на субнаціональному рівні (обласні та місцеві) були належним чином інтегровані.
Важливість залучення науковців
Для опрацювання положень Закону та метою якісного відбору кандидатів на адміністративні посадо до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, забезпечення ефективного функціонування САП, та дотримання при цьому прав і свобод громадян, треба залучити до процесу вдосконалення закону українських вчених у сфері права, доручивши підготовку відповідного наукового висновку Інституту держави і права імені В. М. Корецького як флагману наукової думки.
Джерело: Юридичний вісник України
