Думка експерта
Між отруйним деревом та неминучим виявленням
В першу чергу, я хотів би подякувати колегам – суддям Верховного Суду Олександрі Яновській за статтю «Доктрина заборони використання «плодів отруйного дерева» та винятки з неї», та Аркадію Бущенку за аналіз судової практики щодо допустимості доказів та аналізу доктрини «неминучого виявлення» (pro et contra), а також за його статтю «Неспростовані презумпції», судді Вищого антикорупційного суду Вірі Міхайленко за статтю «Про favor defensionis у кримінальному провадженні» та усім колегам, хто кожен день своєю працею розбудовує практичне застосування юридичної науки.
Також хотів би звернути увагу на такий факт. Зміст книги авторові не належить. Так, для когось персонаж оповідання Максима Горького Данко – є справжнім героєм, а для когось – дурнем. І ніхто не повинен запитувати нащадків Горького, що саме автор мав на увазі. Так, вибачте, і з КПК. Хто б що не вкладав в його зміст, як би дивно не з’являлися та не зникали у ньому статті, ми маємо, що маємо. І єдиний належний спосіб зміни КПК – це через законодавчі зміни, а не підміною змісту для доцільності чи справедливості. З огляду на вищевикладене, усі ми є не тільки президентами в нашій країні, але і авторами КПК України.
На сьогодні велику дискусію викликають намагання ігнорувати зміст ст. 86 КПК України, зводячи недопустимість доказів тільки до ст. 87 КПК України, тобто до доказів, отриманих з істотним порушенням прав людини, і застосування доктрини «плодів отруйного дерева» тільки у цих випадках. Ну звісно, якщо вважати, що ч.1 ст. 86 КПК України «Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом» стосується усіх доказів отриманих без істотного порушення прав людини, то при недоведеності істотного порушення прав людини, звісно, і доктрина «плодів отруйного дерева» не працює. Доктрина «плодів отруйного дерева» базується на ланцюжку доказів, де докази базуються один на одному. Тобто, якщо допустимий перший доказ, то допустимі і наступні докази.
Така ж, хибна на мій погляд, позиція викладена у Постанові Великої Палати Верховного Суду (далі – ВП ВС) від 31.08.2022 у справі 756/10060/17.
У своїй Постанові ВП ВС сформувала наступну спірну думку:
«У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення».
Подивимось як саме мотивувала ВП ВС свою думку, та проаналізуємо аргументи.
І.
ЦИТАТА:
ВП ВС цитує ст.2 КПК України, та з наведеного робить висновок: «Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що ЗАСТОСУВАННЯ НАЛЕЖНОЇ ЮРИДИЧНОЇ ПРОЦЕДУРИ Є НЕ САМОЦІЛЛЮ, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, – захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду».
АНАЛІЗ:
Стаття 2 КПК України визначає, що є завданнями кримінального провадження. У тому числі у згаданій статті зазначено: «і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура». Від того, що законодавець закінчив, а не почав статтю цим реченням, ВП ВС робить спірний висновок, що застосування належної правової процедури не є самоціллю. Тобто ВП ВС вважає, що якщо б законодавець поставив цю тезу першою, то це змінило б зміст статті, тобто завдання кримінального провадження????? Далі, що таке самоціль? Самоціль – те, що само по собі є метою, а не засобом для досягнення чого-небудь іншого. Але застосування належної правової процедури – є само по собі метою. Це явно випливає з Конституції України, а саме з ст. 62: «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, ДОКИ ЇЇ ВИНУ НЕ БУДЕ ДОВЕДЕНО В ЗАКОННОМУ ПОРЯДКУ і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. ОБВИНУВАЧЕННЯ НЕ МОЖЕ ҐРУНТУВАТИСЯ НА ДОКАЗАХ, ОДЕРЖАНИХ НЕЗАКОННИМ ШЛЯХОМ, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь…». Так, дотримання Конституції – є само по собі метою! Також слід нагадати ч.2 ст. 6 «Право на справедливий суд» Європейської Конвенції з Прав Людини: «Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його ВИНУ НЕ БУДЕ ДОВЕДЕНО В ЗАКОННОМУ ПОРЯДКУ». Дотримання Конвенції – є також само по собі метою.
ІІ.
ЦИТАТА:
«Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, НЕ В БУДЬ-ЯКОМУ ВИПАДКУ, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію».
АНАЛІЗ:
Наступна цитата в Постанові ВП ВС йде за раніше згаданою, та не зрозуміло як обґрунтовується. Знову статтею 2 КПК України? Ну чому саме «не в будь-якому випадку»???? Ця теза явно протирічить ст. 62 Конституції України, ч.2 ст. 6 Конвенції, а як наслідок і ст. 22 Конституції: «…Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані…», та ч.3 ст. 17 КПК України: «Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом». Ну не зазначено ж у ч.3 ст. 17 КПК таке – підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, але не в будь якому випадку!?!?!? Тобто на превеликій жаль ВП ВС у своєю Постановою намагається підмінити (спотворити) зміст Конституції України, КПК України, та, так само Європейської Конвенції з Прав Людини.
ІІІ.
ЦИТАТА:
«В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права».
АНАЛІЗ:
Як на мене, я цілком погоджуюсь з цією наступною цитатою. Але ця теза, яку саме навів у Постанові ВП ВС протирічить спірним тезам до того. Чомусь ВП ВС не закінчую цю тезу словами «НЕ В БУДЬ-ЯКОМУ ВИПАДКУ»???
ІV.
ЦИТАТА:
Далі ВП ВС цитує ст. 87 КПК України «Недопустимість доказів, ОТРИМАНИХ ВНАСЛІДОК ІСТОТНОГО ПОРУШЕННЯ ПРАВ ТА СВОБОД ЛЮДИНИ». А після зазначає таке: «З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини – заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України). Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України».
АНАЛІЗ:
Стаття 87 КПК України вказує на так звані ОЧЕВИДНО НЕДОПУСТИМІ доказі, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Це ж навидь випливає з назви статті. Більш того, ч. 4 ст. 87 КПК зазначає: «Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими ПІД ЧАС БУДЬ-ЯКОГО СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ…», тобто у тому числі на досудовому слідстві. Але звісно ст. 87 КПК не єдина, що стосується допустимості доказів. Є ще і ст. 86 КПК України, де у ч. 1 зазначено: «Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом», а у ч.2 забороняється використання недопустимих доказів. ХІБА ЦЕ (ст.86 КПК) НЕ ІМПЕРАТИВНА НОРМА, ЩО ЗАБОРОНЯЄ ОТРИМУВАТИ ДОКАЗИ З ПОРУШЕННЯМ КПК??? Є ще в КПК ст.88, 88(1), 89, 90, 93, 97, 223, 233, 550, 553, 598 що стосуються допустимості доказів. Є ще і стаття 94 КПК України, де в ч.1 зазначено: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, КЕРУЮЧИСЬ ЗАКОНОМ, ОЦІНЮЮТЬ КОЖНИЙ ДОКАЗ З ТОЧКИ ЗОРУ НАЛЕЖНОСТІ, ДОПУСТИМОСТІ, ДОСТОВІРНОСТІ, А СУКУПНІСТЬ ЗІБРАНИХ ДОКАЗІВ – З ТОЧКИ ЗОРУ ДОСТАТНОСТІ ТА ВЗАЄМОЗВ’ЯЗКУ для прийняття відповідного процесуального рішення». Керуючись Законом, це не значить керуючись виключно ст. 87 КПК України. Законодавство навидь не охоплюється «ст. 3, п. «с» ч. 3 ст. 6, п. «d» ч. 3 ст. 6, ст. 8 Конвенції, ч. 1 ст. 28, ст. 59, ч. 1 ст. 63 Конституції України». Законодавство, це ще також керуючись ст. 22, 62 Конституції України, ст. 17, 86, 88, 88(1), 89, 90, 93, 94, 97, 223, 233, 550, 553, 598 КПК України, ч.2 ст. 6 Конвенції та інше. Тому як тільки зі змісту однієї ст.87 КПК ВП ВС прийшов до висновку «…що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини…» та «…відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України…» НЕЗРОЗУМІЛО!!!
Також, не на користь спірної думки, викладеної у постанові ВП ВС, і практика ЄСПЛ. Так у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, ЩО ДОКАЗИ, ОТРИМАНІ В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ З ПОРУШЕННЯМ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ, ПРИЗВОДЯТЬ ДО ЙОГО НЕСПРАВЕДЛИВОСТІ В ЦІЛОМУ, НЕЗАЛЕЖНО ВІД ДОКАЗОВОЇ СИЛИ ТАКИХ ДОКАЗІВ І ВІД ТОГО, ЧИ МАЛО ЇХ ВИКОРИСТАННЯ ВИРІШАЛЬНЕ ЗНАЧЕННЯ ДЛЯ ЗАСУДЖЕННЯ ОБВИНУВАЧЕНОГО СУДОМ.
Чому погано, коли держава порушує Закон? Навіть не в значної мірі. Поки це питання не з’ясовано, то важко зрозуміти зміст статті 86 КПК України. А поки ми не повернемо до життя ст. 86 КПК, то нема сенсу і переходити до доктрини плодів «отруйного дерева» та виключень з неї, як доктрини «неминучого виявлення».
Хочу звернути увагу правників на конструкцію Favor defensionis, або «Сприяння захисту». У світовій практиці конструкції сприяння захисту успішно застосовувалися саме для врівноваження інквізиційних начал судочинства й обвинувального ухилу. Сприяння захисту знаходить свій вияв у презумпції невинуватості, тлумаченні сумнівів на користь обвинуваченого, у певній асиметрії при доказуванні, праві на мовчання, праві на визнання доказів недопустимими, забороні погіршення становища засудженого в певних випадках та праві на останнє слово. Та звісно у допустимості доказів, тобто забороні державі отримувати докази з порушенням Закону. Навіть благе намагання діяти всупереч ст.1 Конституції України «Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, ПРАВОВА ДЕРЖАВА» та статті 8 «В Україні визнається і діє принцип верховенства права», тобто вчиняти правосуддя за розсудом, а не за Законом, перетворює Україну з правової держави лише на територію.
Ну що з того, що слідчий суддя порушив, скажімо, ч.6 ст. 173 КПК України «Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено», та постановив ухвалу про арешт майна через 6 днів? У нього ж були поважні причини – він призначив розгляд у строк, але переніс з огляду на занятість у інших провадженнях. Але слідчий суддя порушив Закон. Суд судить за Законом, порушуючи Закон, сам визначаючи чи є таке порушення суттєвим!?!
Так, до суду, до сторони обвинувачення, на відмінність від особи, мають бути застосовані куди більш жорстокі вимоги. Ці органи професійно кожен день за рахунок держави виконують свої обов’язки, на відмінність від особи, яка зтикається в разі підозри та звинувачення з державною махиною, та розраховує, що державні органи діють відповідно до чинного законодавства.
Далі простіше. Звісно, якщо читач погоджується зі мною. Що таке доктрина «плодів отруйного дерева»? ДОКТРИНА «ПЛОДІВ ОТРУЙНОГО ДЕРЕВА» – ЦЕ ДОКТРИНА, ЯКА ЗАПОБІГАЄ ЛЕГАЛІЗАЦІЇ ПОРУШЕННЯ ЗАКОНУ, тобто легалізації факту порушення законодавства, схованого за допустимими, належними, достовірними доказами отриманими в наслідок такого порушення. Для доктрини не суттєво про яке порушення йде мова – було це порушення пов’язано з істотним порушенням прав людини чи ні. Для доктрини важливо визнання чи невизнання доказу допустимим. Наслідком визнання доказу недопустимим вочевидь має бути визнання недопустимими усього ланцюга доказів. Це є гарантією, що доцільність не стане перемагати над законністю, та помилки, скажімо, сторони обвинувачення, будуть приводити до вдосконалення її праці немайбутнє, а не до легалізації порушень. В іншому випадку сторона обвинувачення перетворюється в свідомого порушника Закону, намагаючись раз від разу «продавити», легалізувати таке порушення через суд, закріплюючи можливість легалізації порушень законодавства з боку держави та можливість розширення кола таких начебто неважливих порушень, крок за кроком руйнуючи державність. Як тільки правова спільнота (та на сам перед антикорупційні органи та ВАКС) прийде до висновку, що порушувати Закон не можна ні кому, та вдосконалення/зміна Закону можлива лише через законодавчі зміни, а не через ухвали, постанови, та рішення суддів, то питання допустимості доказів, як і питання доктрини «плодів отруйного дерева» будуть зняті навіки.
Що ж до одного з виключень з доктрини «плодів отруйного дерева» – доктрини «неминучого виявлення». Суть такого виключення полягає в тому, що доказ отриманий за допомогою недопустимого доказу був паралельно також отриманий за допомогою іншого допустимого доказу.
Звернемося до справи ЄСПЛ «Свєтіна проти Словенії». Матьяж Свєтіна був заарештований поліцією та обвинувачений у вбивстві за обтяжуючих обставин на підставі інформації про вхідні і вихідні дзвінки та текстові повідомлення на телефоні жертви. Дані перехоплення телекомунікацій стали також підставою для проведення інших слідчих дій, зокрема, обшуків будинку та автомобіля підозрюваного, судових експертиз, в ході яких було отримано докази причетності пана Свєтіна до вбивства. На підставі цих доказів його було засуджено до позбавлення волі. В процесі оскарження вироку обвинувачений заявив про недопустимість та необхідність вилучення зі справи даних про перехоплення телекомунікацій, оскільки вони були отримані поліцію в порушення національного законодавства без судового дозволу. На це суд пояснив, що розслідування почалося після перевірки даних телефону жертви, що не порушувало прав пана Свєтіна. А от перевірка телефону обвинуваченого, хоча й була порушенням конституції країни, разом з тим, не мала доказової сили, оскільки на той момент поліція вже отримала необхідну інформацію з телефону жертви. Крім того, суд зазначив, що дані перехоплення не були включені до справи і не використовувалися судом.
Тобто, мова не йде про легалізацію порушення Закону в певних випадках!!! Порушення законодавства визнається та зосереджується увага на недопустимості таких порушень. Докази розглядаються за виключенням як первинного недопустимого доказу, та й ланцюга від нього. Але, якщо, для доведення вини було достатньо інших доказів, або до якогось важливого доказу паралельно вів ланцюг інших допустимих доказів, то це ні як не зашкоджує судом за правом, або правосуддям. Єдине, на що звертаю увагу. Мова йде про реально отриманий (наявний) паралельний ланцюг допустимих доказів, а не на гіпотетичний, якій при бажанні сторона обвинувачення могла б отримати, але не зробила цього. І це, звісно, дуже важливо.
Взагалі, якщо рішення ЄСПЛ читати, а не висмикувати цитати, то вони вельми зрозумілі самі по собі. Як тільки ви затикаєтесь з незрозумілою цитатою з практики ЄСПЛ, або з твердженням з такої практики, що протирічить здоровому глузду, знайте, що вам надали перекручений зміст рішення. І прикладів такого спотворення дуже та дуже багато. Так наші правники (у ВАКС у першу чергу) люблять викладати цитату з справи ЄСПЛ «Нечипорук і Йонкало проти України» таким чином: «Суд повторює, що термін “обґрунтована підозра” означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення», та підмінювати цією цитатою зміст п.3 ч.1 ст. 276 КПК України. Але ж як ця цитата виглядає без спотворень: «Пункт 175. Суд повторює, що термін “обґрунтована підозра” означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення (див. рішення у справі “Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства” (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom) від ЗО серпня 1990 року, п.32, Series A, N 182). Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання (див. рішення у справі “Мюррей проти Сполученого Королівства” (Murray v. the United Kingdom) від 28 жовтня 1994 року, п.55, Series A, N 300-A). Однак, вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри». Що ми бачимо? Мова йде про затримання. Та ЄСПЛ зауважує на необхідності обґрунтованих підстав затримання особи. Так що це рішення не відміняє «наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення», а навпаки, закріплює її.
З повагою,
Адвокат ЮК «Амбер»
Семен Ханін
