Думка експерта
Новели в законодавстві про адміністративну та кримінальну відповідальність за військові правопорушення: хотіли як краще…
Сергій Шапченко, професор кафедри кримінально-правової політики та кримінального права Навчально-наукового інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка, кандидат юридичних наук
В кінці січня цього року набрав чинності Закон № 2839-ІХ від 13.12.2022 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» (надалі – Закон № 2839-ІХ). Переважна більшість змін, внесених ним до Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) та Кримінального кодексу України (КК), стосується положень щодо відповідальності за військові правопорушення.
Додам, що ще до набрання чинності Законом № 2839-ІХ і він сам, і пропонована ним редакція відповідних положень КУпАП та КК викликали дискусію в соціальних мережах, зокрема серед військовослужбовців, правозахисників та правників. У процесі обговорення висловлювалися різні, в тому числі й діаметрально протилежні, оцінки.
Читайте також: Позов військовослужбовця про визнання права перебувати на квартирному обліку підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства
Долучаючись до дискусії, яка продовжується і після набрання чинності Закону № 2839-ІХ, зазначу, що сформульовані в даній публікації оцінки та висновки стосуються не лише власного нормативного змісту новел КУпАП та КК. Очевидно, що ці новели перебувають у певних зв’язках з іншими положеннями вказаних законодавчих актів і саме врахування таких зв’язків значною мірою обумовлює характер відповідних оцінок та висновків.
У цьому зв’язку необхідно звернути увагу ще на одну обставину. Окремі зі сформульованих нижче висновків мають форму зауважень, зміст яких частково збігається із зауваженнями, наведеними у висновку Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради України стосовно проекту Закону № 2839-ІХ (далі – Висновок ГНЕУ). При цьому текст закону, підписаний Головою Верховної Ради України, свідчить, що окремі зауваження у Висновку ГНЕУ фактично були проігноровані народними депутатами, а відтак не втратили своєї актуальності й після набрання цим законом чинності.
1. Що змінили в регламентації відповідальності за військові правопорушення новели
КУпАП та КК за їх буквальним нормативним змістом?
В узагальненому вигляді ті зміни, які були внесені Законом № 2839-ІХ до КУпАП та КК і прямо чи опосередковано стосувалися відповідальності за військові адміністративні та кримінальні правопорушення, мали своїм наслідком:
1) посилення суворості санкцій усіх статей КУпАП, що передбачають відповідальність за окремі види військових адміністративних правопорушень; у цих санкціях були збільшені розміри штрафу та строки арешту з утриманням на гауптвахті;
2) включення до диспозицій окремих частин статей 172-10, 172-11, 172-13 КУпАП застереження «крім воєнного стану»; в результаті такого включення ці диспозиції набули однотипного нормативного змісту: «діяння, передбачене (передбачені) частиною першою (частинами першою або третьою) цієї статті, вчинене (вчинені) в умовах особливого періоду, крім воєнного стану … »;
3) посилення суворості санкції ч. 3 ст. 403 КК; були збільшені межі єдиного виду покарання, передбаченого цією санкцією, – позбавлення волі на певний строк; тепер нормативний зміст цієї санкції передбачає – «… карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років» (у попередній редакції було «… карається позбавленням на строк від трьох до семи років»);
4) зміну редакції диспозиції ч. 5 ст. 407 КК; у новій редакції відсутнє слово «вчинене», а замість звороту «… особами, зазначеними у частинах першій або другій цієї статті …» вживається слово «військовослужбовцем»;
5) доповнення ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 75 КК застереженнями з вичерпним переліком статей, які передбачають відповідальність за окремі види військових кримінальних правопорушень, вчинених «… в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» (статті 403, 405, 407, 408, 429 КК); відтак особам, які вчинили такі кримінальні правопорушення, суд не може призначити «більш м’яке покарання, ніж передбачено законом» та застосовувати до них «звільнення від відбування покарання з випробуванням».
2. Що мали змінити новели КУпАП та КК у регламентації відповідальності за
військові правопорушення за задумом законодавця?
Наведені в узагальненому вигляді зміни, внесені до КУпАП та КК Законом № 2839-ІХ, свідчать про те, що приймаючи цей закон, Верховна Рада України мала на меті:
1) посилення адміністративної відповідальності за всі види військових адміністративних правопорушень; при цьому таке посилення стосується й тих різновидів, які не передбачають їх вчинення «в умовах особливого періоду»;
Читайте також: Повістку може вручити будь-який ТЦК, незалежно від місця військового обліку громадянина
2) встановлення за окремі різновиди військових правопорушень, вчинених в умовах воєнного стану, виключно кримінальної відповідальності; за підходом законодавця, саме це мало забезпечити включення до диспозицій окремих частин статей 172-10, 172-11, 172-13 КУпАП застереження «крім воєнного стану»;
3) посилення караності окремого різновиду кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 403 КК, – невиконання наказу, вчиненого в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці;
4) зміну конкретного нормативного змісту у складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК; очевидно, така зміна, за задумом законодавця, «у зв’язці» з новою редакцією ч. 4 ст. 172-11 КУпАП мала забезпечити настання виключно кримінальної відповідальності за самовільне залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці;
5) неможливість пом’якшення кримінальної відповідальності в порядку ст. 69 КК при призначенні покарання особам, які вчинили військові кримінальні правопорушення окремих видів в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці; як уже зазначалося, в ч. 1 ст. 69 Кримінального кодексу наведений вичерпний перелік відповідних статей Особливої частини КК, що передбачають відповідальність за такі види;
6) неможливість пом’якшення кримінальної відповідальності в порядку ч. 1 ст. 75 Кримінального кодексу при вирішенні питання про звільнення від покарання або його відбування осіб, що вчинили військові кримінальні правопорушення окремих видів в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці; вичерпний перелік відповідних статей Особливої частини КК у ч. 1 ст. 75 КК збігається з переліком, наведеним у ст. 69 КК.
3. Як реально вплинули новели КУпАП та КК на регламентацію
відповідальності за військові правопорушення?
Конкретна юридична оцінка окремих новел КУпАП та КК за їх реальним впливом на регламентацію відповідальності за військові правопорушення включає такі складові:
1) попередня оцінка «власного» нормативного змісту відповідних новел;
2) з’ясування, як цей зміст кореспондує з положеннями інших законодавчих актів, перш за все КУпАП та (або) КК;
3) визначення того, чи належним чином реалізувався задум законодавця в конкретних новелах КУпАП та КК;
4) остаточна оцінка відповідних новел.
3.1. Нова редакція санкцій у статтях 17210 – 17220 КУпАП
Якщо орієнтуватися на кількісний показник, нова редакція санкцій усіх статей глави 13-Б КУпАП змінила зміст відповідальності за військові правопорушення найбільшою мірою. Даючи оцінку цим змінам, слід, на наш погляд, виходити з наступного.
1. Власний («буквальний») нормативний зміст нової редакції санкцій статей 172-10 – 172-20 КУпАП в частині збільшення розмірів штрафу принципових зауважень не викликає. Підвищення таких розмірів за військові адміністративні правопорушення «вписується» в загальні тенденції використання законодавцем цього виду адміністративного стягнення та покарання при регламентації адміністративної та кримінальної відповідальності за окремі види правопорушень. На перший погляд, виправданим видається й збільшення строків арешту з утриманням на гауптвахті – принаймні в тій частині, в якій воно може сприяти більш «результативному» досягненню окремих складових мети адміністративного стягнення, передбаченої ст. 23 КУпАП.
2. По іншому, з нашої точки зору, має бути оцінена нова редакція санкцій ст. ст. 172-10 – 172-20 КУпАП, якщо зіставляти їх з іншими його положеннями та окремими положеннями КК. В цьому плані можуть бути зроблені такі, зокрема, зауваження:
1) підвищення розмірів штрафів у санкціях статей 172-10 – 172-20 КУпАП не супроводжується таким же підвищенням розмірів штрафу як виду покарання у санкціях тих статей КК, які передбачають відповідальність за окремі види військових кримінальних правопорушень. Найбільш показовим прикладом у цьому плані є розміри штрафу в санкціях частин 1, 2 ст. 172-12 КУпАП та санкції ч. 1 ст. 412 КК: за необережне знищення або пошкодження військового майна як адміністративне правопорушення передбачено штраф від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч. 1 ст. 172-12 КУпАП) та від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч. 2 ст. 172-12 КУпАП), а за необережне знищення або пошкодження військового майна як кримінальне правопорушення (ч. 1 ст. 412 КК) – штраф до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Подібна неузгодженість має місце і у санкціях ч. 1 ст. 172-15 КУпАП та ч. 1 ст. 425 КК;
Читайте також: Ліки для військових можна закуповувати без рецепта
2) збільшення строків арешту з утриманням на гауптвахті в санкціях статей 172-10 – 172-20 КУпАП частково узгоджується зі змінами, внесеними Законом № 2839-ІХ до ст. 32-1 КУпАП: максимальна межа цього виду адміністративного стягнення у ній також збільшена до п’ятнадцяти діб. Водночас звертає на себе увагу, що законодавець продовжує ігнорувати ті положення ст. 32-1 КУпАП, в яких зазначено, що арешт з утриманням на гауптвахті встановлюється і застосовується лише у виключних випадках за окремі види військових адміністративних правопорушень. У дійсності ж і в попередній, і в чинній редакціях санкцій статей 172-10 – 172-20 КУпАП цей вид адміністративного стягнення встановлений за всі без винятку види військових адміністративних правопорушень. Саме тому збільшення строків арешту з утриманням на гауптвахті за всі військові адміністративні правопорушення видається виправданим лише на перший погляд.
3) Зміна більшості санкцій у статтях 172-10 – 172-20 КУАП виходить за межі предмету регулювання, визначеного в назві Закону № 2839-ІХ. Це зауваження поширюється й на ряд інших новел КУпАП та КК, однак нового змісту санкцій глави 13-Б КУпАП воно стосується найбільше. В даному разі зміна розмірів штрафу і строків арешту з утриманням на гауптвахті більше ніж у половині санкцій цієї глави КУпАП не має жодного відношення до особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці;
3. Визначаючи, наскільки новий зміст санкцій статей 172-10 – 172-20 КУпАП у його «реальному вимірі» збігається з намірами законодавця щодо змін у регламентації відповідальності за військові правопорушення, і враховуючи наведені вище конкретні висновки та зауваження, можна, зокрема, констатувати:
1) намір законодавця посилити адміністративну відповідальність за всі військові адміністративні правопорушення реалізувався майже повністю. Про окремий виняток – коли цей намір не збігається з «правовою реальністю» – буде зазначено нижче;
2) при внесенні змін до санкцій статей 172-10 – 172-20 КУпАП був порушений принцип системності нормативної регламентації – в даному разі регламентації адміністративної та кримінальної відповідальності за військові правопорушення. Наведений вище приклад з розмірами штрафу за необережне знищення або пошкодження військового майна однозначно свідчить про те, що зміна санкцій у главі 13-Б КУпАП мала супроводжуватися зміною санкцій в окремих статтях розділу ХІХ Особливої частини КК;
3) внесення змін до всіх санкцій статей 172-10 – 172-20 КУАП у черговий раз продовжило ще одну досить поширену тенденцію законодавчої практики Верховної Ради України: закон, який вносить зміни до інших законів України, часто виходить за межі того предмету регулювання, що вказується в пояснювальній записці (на етапі, коли такий закон був ще законопроектом) і відображається в його назві.
4. З урахуванням зазначеного, остаточна оцінка новел у санкціях глави 13-Б КУпАП, м’яко кажучи, неоднозначна: їх досить умовний позитивний внесок у регламентацію відповідальності за військові правопорушення в умовах воєнного стану значною мірою нівелюється вадами, які, будучи неочевидними на нормативному рівні, «проявляються» при оцінці цих новел за окремими характеристиками їх правового змісту.
3.2. Включення до окремих статей глави 13-Б КУпАП застереження «крім воєнного стану»
Як уже зазначалося, такі застереження передбачені в диспозиціях ч. 2 ст. 172-10, ч. 4 ст. 172-11 та ч. 2 ст. 172-13 КУпАП і, за задумом законодавця, мали стати нормативними орієнтирами («індикаторами») того, що в умовах воєнного стану за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), самовільне залишення військової частини або місця служби, зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем має наставати не адміністративна, а кримінальна відповідальність.
Необхідно відмітити ще один важливий момент. Обравши таку форму зміни правового режиму відповідальності за вказані різновиди військових правопорушень, законодавець виходив із, начебто, очевидної для нього презумпції, відповідно до якої в розділі ХІХ Особливої частини КК є статті, які в умовах воєнного стану забезпечать можливість «безпроблемного» покладення на військовослужбовця кримінальної відповідальності за вказані вище діяння. Насправді ж такі проблеми існують, і для кожного з діянь вони можуть бути різними. Відтак кожне з положень, передбачених диспозиціями ч. 2 ст. 172-10, ч. 4 ст. 172-11 та ч. 2 ст. 172-13 КУпАП, потребує окремого розгляду з конкретними висновками та оцінками.
1. Частина 2 ст. 172-10 КУпАП передбачає відповідальність за адміністративне правопорушення – відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинену в умовах особливого періоду, крім воєнного стану. Водночас у КК передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення: в ст. 402 – за непокору, а в ст. 403 – за невиконання наказу. При цьому непокора в ч. 1 ст. 402 КК визначена як відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу.
Нормативний зміст цих положень дає підстави для таких міркувань:
1) відмінність у формулюваннях «відмова від виконання законних вимог командира (начальника)» та «… відмова виконати наказ начальника…», вжитих, відповідно, в ч. 1 ст. 172-10 КУпАП та в ч. 1 ст. 402 КК, навряд чи свідчить про їх різний правовий зміст; очевидно, що в правовідносинах, які існують у межах несення та проходження військової служби, вимога командира (начальника) завжди має форму наказу (у висновку ГНЕУ ВРУ тотожність змісту цих формулювань ставиться під сумнів);
2) сформульоване в диспозиції ч. 1 ст. 402 КК нормативне визначення непокори – відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу, дозволяє констатувати: непокора в її «родовому» визначенні – це умисне невиконання наказу, а відкрита відмова виконати наказ начальника – один з його різновидів, прямо вказаний законодавцем у ст. 402 КК. Достатньо очевидним є й те, що відмова виконати наказ начальника, яка не є відкритою, не втрачає свого умисного характеру, а відтак, також є «іншим» умисним невиконанням наказу, тобто теж охоплюється поняттям «непокора»;
3) оскільки в диспозиції ч. 1 ст. 172-10 КУпАП також ідеться про «відмову», вона теж є умисним діянням. Якщо ж виходити з того, що вимога у військовій сфері завжди має форму наказу, відмова виконати таку вимогу, в тому числі і та, яка не є відкритою, – це, водночас, й окремий різновид умисного невиконання наказу;
4) крім ст. 402, про невиконання наказу йдеться також у ст. 403 КК. При цьому в диспозиції її частини першої передбачене важливе застереження – відповідальність за цією статтею може наставати, якщо невиконання наказу «… вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу» і лише в разі «…якщо воно спричинило тяжкі наслідки». З урахуванням викладеного вище розуміння непокори як умисного невиконання наказу можна дійти висновку, що видовими характеристиками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 403 КК, є невиконання наказу, що спричинило тяжкі наслідки, за наявності виключно необережної вини;
5) з огляду на зазначене, ознакою, яка дозволяє відмежувати склади кримінального правопорушення, передбаченого ст. 403 КК, від складів адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-10 КУпАП, та складів кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 КК, є форма вини: у складах першого з трьох правопорушень вина необережна, а у складах двох інших – умисна;
6) єдиною нормативною розмежувальною ознакою між складами адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-10 КУпАП, та складами кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 КК, за змістом діяння є вказана в частині першій цієї статті характеристика відмови: при непокорі відмова «відкрита», а в складах адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-10 КУпАП, відмова відкритою не є. Однак при цьому така характеристика не носить універсального характеру, оскільки, як було зазначено, відмова, яка не є відкритою, також один із проявів умисного невиконання наказу;
7) якщо «не відкрита» відмова від виконання законних вимог командира (начальника)» є водночас й окремим проявом (різновидом) умисного невиконання наказу, а останнє, в свою чергу, є «родовою» характеристикою непокори, то така відмова може бути визнана й адміністративним правопорушенням – за своїм конкретним («власним») змістом, і кримінальним правопорушенням – як окремий прояв умисного невиконання наказу. Саме в цьому полягає «первинний» проблемний правовий зміст диспозиції ч. 1 ст. 172-10 КУпАП, який «переноситься» і на диспозицію її частини другої. В даному разі, не передбачивши чітких, формалізованих і в своїй сукупності достатніх ознак для розмежування основних складів адміністративного і кримінального військових правопорушень (ознака відкритості відмови такого розмежування повною мірою не забезпечує), вітчизняний законодавець порушив принцип правової визначеності і це порушення є, вочевидь, доволі значущим.
Наведені вище міркування дозволяють сформулювати такі остаточні висновки:
а) за логікою законодавця, відмова від виконання законних вимог командира (начальника), вчинена в умовах воєнного стану, має розглядатися як окремий різновид кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, – непокора, вчинена в умовах воєнного стану;
б) внесення змін лише до ч. 2 ст. 172-10 КУпАП у неочевидній формі підтверджує порушення принципу правової визначеності, яке має місце в ч. 1 ст. 172-10 КУпАП та ч. 1 ст. 402 КК; воно полягає в тому, що за одні й ті самі прояви умисного невиконання наказу командира (начальника) передбачена як адміністративна, так і кримінальна відповідальність. По суті, замість того, щоб усунути це порушення, законодавець ним скористався;
в) занадто «кардинальною» видається криміналізація відмови від виконання законних вимог командира (начальника), вчиненої в умовах воєнного стану: з адміністративного правопорушення вона одразу «перетворилася» на тяжкий злочин.
2.Наступною новелою КУпАП, яка, за задумом законодавця, мала передбачити виключно кримінальну відповідальність за окремий різновид військового кримінального правопорушення, є диспозиція ч. 4 ст. 172-11 КУпАП. Ідеться, як уже вказувалося, про самовільне залишення військової частини або місця служби. При цьому проблема пошуку відповідного «аналогу» в розділі ХІХ Особливої частини КК, вочевидь, не постає – назви ст. 172-11 КУпАП та ст. 407 КК повністю збігаються. На перший погляд, на відміну від попередньої новели – у ст. 172-11 КУпАП та ст. 407 КК передбачені також конкретні формалізовані ознаки розмежування даного виду військового правопорушення на адміністративне і кримінальне. Ці ознаки пов’язані з конкретними показниками тривалості відсутності військовослужбовця у військовій частині чи на місці служби, а в окремому випадку – ще й з повторним вчиненням відповідного діяння. Принагідно слід зазначити, що використання в ч. 2 ст. 407 КК такої повторності, по суті двох адміністративних правопорушень для визнання другого з них кримінальним правопорушенням, видається доволі сумнівним – тут навіть не йдеться про так звану адміністративну чи дисциплінарну преюдицію, яка, за рідкісними винятками, в КК 2001 року обґрунтовано не використовується.
Нагадаємо також, що за задумом законодавця, встановлення виключно кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби, вчинене в умовах воєнного стану, має додатково обумовити і нова редакція ч. 5 ст. 407 КК. Постає традиційне питання: чи належним чином реалізувався задум законодавця в цьому плані?
При відповіді на це питання необхідно взяти до уваги, зокрема, таке:
1) Частиною 4 ст. 172-11 КУпАП передбачена кваліфікуюча ознака особливо кваліфікованого складу самовільного залишення військової частини або місця служби – адміністративного правопорушення, якщо воно вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
2) Частина 4 ст. 407 КК передбачена кваліфікуюча ознака особливо кваліфікованого складу самовільного залишення військової частини або місця служби – кримінального правопорушення, – якщо воно вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
(Далі – буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
