Думка експерта
Проблеми аргументованості правових висновків Касаційного кримінального суду у складі ВС: огляд окремих постанов
Микола РУБАЩЕНКО, доцент кафедри кримінального права № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук
Від часу, коли висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України, а потім і Верховного Суду, стали обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують відповідну норму права та для врахування іншими судами при застосуванні такої норми, вітчизняне право збагатилося численними правовими висновками вищої судової інстанції. У порівнянні з адміністративною чи цивільною юрисдикцією, кількість таких висновків у кримінальних справах відносно невелика. Разом із тим, з огляду на небезпечність діянь, які є об’єктом розгляду в кримінальних справах, та суворість наслідків, застосовуваних до осіб, котрі їх вчинили, кожна з правових позицій Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі – ККС) набуває життєво важливого значення.
У професійному правничому середовищі ставлення до результатів діяльності Верховного Суду (України) не є однозначним. Автор цих рядків у цілому позитивно ставиться до правових позицій, сформульованих вищим судовим органом в кримінальних справах з 2011 року і до нині. У діяльності цього органу існує чимало проблем, зокрема пов’язаних з оприлюдненням і систематизацією правових висновків, надмірним навантаженням на суддів-«верховників» тощо, однак у цій публікації йдеться про проблеми аргументації правових позицій на прикладі окремих постанов. Завдання публікації аж ніяк не в тому, щоб дискредитувати чи висміяти ці постанови, а звернути увагу на об’єктивну необхідність у чіткій та несуперечливій аргументації. Важливість останньої обумовлена тим, що сформульований у конкретній справі правовий висновок імпліцитно включає в себе й правову аргументацію запропонованого судом варіанту застосування норми права. Мотиви суду в цьому зв’язку не лише описують детермінанти відповідного висновку, але й підлягають врахуванню при застосуванні цієї норми, а в разі неоднакового її застосування – можуть слугувати підставою для подальшого оскарження іншого судового рішення.
1. Розмежування насильницького грабежу та розбою
На перший погляд звернення до цього питання при критичному розгляді практики вищої судової інстанції може здатися дивним. Здавалося б, ну що може бути незрозумілим у розмежуванні цих злочинів, особливо зважаючи на роз’яснення в постанові пленуму Верховного Суду України (далі – ВСУ) від 6 листопада 2009 року № 10. Однак судова практика вказує на труднощі при співвідношенні цих злочинів.
Нагадаю, що за ч. 2 ст. 186 КК карається, зокрема, грабіж, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства (далі – насильницький грабіж). Розбій за визначенням ч. 1 ст. 187 КК полягає в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Тобто центральним розмежувальним критерієм є характер насильства, з яким поєднуються дії, спрямовані на негайне заволодіння майном.
За роз’ясненнями пленуму ВСУ, що міцно вкоренилися в судовій практиці, насильство при грабежі включає в себе умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння (п. 5 постанови пленуму ВСУ). Насильство ж при розбої – це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент їх вчинення (п. 9 постанови пленуму ВСУ). Зважаючи на це, в судовій практиці систематично виникають проблеми в кваліфікації викрадення майна, поєднаного з насильницькими діями, які за своїми наслідками не тягнуть на розбій (напр., побої або «просте» легке тілесне ушкодження), однак за способом (характером) є небезпечними для життя в момент їх учинення (див. постанови ККС від 31.07.2018 р. у справі № 405/3734/16-к, від 11.12.2018 р. у справі № 638/5312/16-к, від 28.03.2019 р. у справі № 753/ 2814/15-к,від 02.07.2019 р. справі № 316/1251/17, від 10.09.2019 р. у справі № 235/10531/15-к, від 04.12.2019 р. у справі № 203/ 4147/17).
Пленум ВСУ у своїх роз’ясненнях через зрозумілі причини дає тільки приблизний перелік видів такого насильства: насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо. ККС спробував окреслити критерії віднесення насильницьких дій до таких, що характеризують розбій. Так, у постанові від 28 березня 2019 року (справа № 753/2814/15-к), було описано наступні критерії: 1) у разі вчинення розбою посягання відбувається як на основний безпосередній об’єкт – право власності, так і на додатковий – життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу; наявність додаткового безпосереднього об’єкту й дає підстави для розмежування розбою та грабежу; 2) відмінною (від грабежу) ознакою розбою є агресивність, раптовість, небезпечність і спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу; 3) визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.
Така аргументація ККС більшою мірою є помилковою, а за великим рахунком навіть вводить в оману, що ніяк не спрощує розв’язання проблеми кваліфікації, а навпаки – шкодить цьому. Насамперед дивує висновок про відсутність при вчиненні насильницького грабежу додаткового безпосереднього об’єкта злочину. У постанові від 31 липня 2018 року (справа № 405/3734/16-к) ККС взагалі вказав, що при насильницькому грабежі відбувається незначний вплив на потерпілого, а тому «не може бути й мови про існування ще одного об’єкту – життя і здоров’я особи». Можливо це буде відкриттям для суддів, однак насильницький грабіж є складеним злочином, обов’язковою об’єктивною ознакою складу якого є саме додатковий безпосередній об’єкт. При цьому такий об’єкт є хоча й альтернативним, але обов’язковим (не факультативним): здоров’я особи, її тілесна недоторканність або особиста воля. Натомість ККС мав сформулювати розглядуваний критерій у такий спосіб: і насильницький грабіж, і розбій характеризуються додатковим обов’язковим об’єктом злочину, яким для обох злочинів може бути здоров’я особи, однак життя особи (безпека життя особи) може бути додатковим об’єктом виключно при розбої.
Помилковим та шкідливим є й другий із цитованих критеріїв, який відмінною ознакою розбою називає агресивність, раптовість та небезпечність як такі. Напевно ККС послуговується при цьому своїм власним (відірваним від загальноприйнятого та усталеного) розумінням цих характеристик. Хіба при вчиненні грабежу грабіжник спочатку попереджає потерпілого про майбутні дії, або своє поведінкою демонструє, що зараз почне застосовувати насильство? Не є таємницею, що більшість грабежів, у тому числі й насильницьких, також є раптовими. Далі, чи може бути насильницький грабіж не агресивним? Звісно, що ні, так як навіть найменші прояви насильства є агресією за визначенням, що, тим самим, вказує на створення ним небезпеки для здоров’я особи, тілесної недоторканності і її особистої волі. Нарешті, вказівка на спрямованість насильницьких дій при розбої на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, як на відмінну ознаку, також є помилковою. З цього приводу пленум ВСУ ще в 2009 році у своїх роз’ясненнях вказав на те, що застосовуване насильство не може вважатися поєднаним з грабежем, якщо винна особа вже отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися протиправно вилученим майном, але застосовує насильство лише з метою уникнення затримання (абз. 4 п. 4). А звідси безсумнівним є положення, що насильство при насильницькому грабежі так само має бути спрямовано на подолання потенційного чи реального опору осіб, що заважають (будуть заважати) відкрито вилучати майно, а так само на утримання вилученого майна. В інакшому випадку таке насильство буде кваліфікуватися окремо (за сукупністю з грабежем).
Не викликає заперечення хіба що останній із цитованих критеріїв: «визначальними є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб». Це обумовлено тим, що на насильство, небезпечне для життя і здоров’я, можуть вказувати діяння, які: а) фактично спричинили настання відповідних наслідків («кваліфіковане» легке тілесне, середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження або смерть особи), б) були безпосередньо спрямовані на їх настання (напр., замах на тяжке тілесне ушкодження), чи в) такі, котрі не призвели до вказаних наслідків і не були безпосередньо спрямовані на їх настання, але при цьому були небезпечними для життя в момент їх учинення. Останнє означає, що винний обрав такий спосіб виконання насильницьких дій, який створює за конкретних умов реальну можливість настання смерті. Але вказане не означає, що додатковим об’єктом при вчиненні таких насильницьких дій обов’язково є життя особи, бо інакше самі собою такі дії, як, наприклад, придушування за шию чи удар пляшкою по голові, що спричинив втрату свідомості, автоматично б кваліфікувалися як замах на умисне вбивство.
2. Пасивна змова на вчинення грабежу
Проблем кваліфікації грабежу (а побічно також розбою та будь-якого іншого злочину, вчинюваного за попередньою змовою групою осіб) стосується ще один правовий висновок ККС. Ідеться про постанову від 14 листопада 2019 року (справа № 710/439/17). Фактичні обставини цієї справи (в оспорюваній частині) можуть бути зведені до наступної фабули: А. разом з Б. підійшли до потерпілого П. А., застосувавши насильство до П., після чого забрав його речі (продукти харчування, одяг та телефон). При цьому Б. стояв в стороні, спостерігав і не брав у вказаному участі, однак забрав собі телефон (вартість – понад 0,2 нмдг), який у потерпілого вилучив А. У результаті Б. визнано винним у вчиненні насильницького грабежу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 186 КК).
Доведеність вини Б. у вчиненні цього епізоду, як і доведеність вини в іншому епізоді, породжує величезні сумніви, проте ККС у силу ч. 1 ст. 433 КПК не мав права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Разом із тим, в межах касаційної скарги ККС висловився щодо аргументів засудженого проти визнання його учасником групи осіб, що вчинила грабіж за попередньою змовою між собою. Спершу ККС спирається на контрадикторну аргументацію в принциповому питанні про час досягнення змови: «домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь – означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об’єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин». Суперечність проявляється в тому, що виникнення змови виключно до початку виконання об’єктивної сторони виключає домовленість у процесі замаху. Загальноприйнятим є положення, що змова може відбутися задовго до вчинення злочину чи безпосередньо перед його вчиненням, але виключно до замаху на нього.
Далі ККС вказує, що «…домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об’єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо)… Така домовленість може відбутися у будь-якій формі – усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими». Проте ККС не зміг вказати на які-небудь мовчазні дії, які б вказували на конклюдентну домовленість в аналізованій ситуації; нічого про це не зазначили і суди попередніх інстанцій. Обставини, які на думку ККС, доводять таку домовленість, зводяться до того, що 1) потерпілий сприймав дії засуджених як такі, що діють разом, 2) Б. не перешкоджав діям А. і не припиняв його дії, 3) Б. забрав собі одну з речей. Усі ці обставини за часом виникли вже в процесі замаху. Перша з них взагалі немає ніякого значення, оскільки об’єктом кваліфікації в цьому випадку є дії А. та Б., а не потерпілого з його суб’єктивними уявленнями про те, що відбувається. Таке суб’єктивне ставлення потерпілого може мати значення тільки в контексті встановлення сприйняття ним реальності погрози застосування насильства, що в цій справі доведено не було. Друга – не може свідчити про змову, бо за відсутності в особи спеціального обов’язку, вона не зобов’язана перешкоджати злочинній діяльності інших осіб. Третя – вказує хіба на заздалегідь не обіцяне отримання майна, одержаного злочинним шляхом (ст. 198 КК), яке як відомо є формою причетності до злочину та виключає співучасть у ньому. Ця обставина могла б вказувати на застосування відомих положень про переростання ненасильницького грабежу в насильницький, згідно яких якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував насильство, то дії цього учасника належить кваліфікувати як насильницький грабіж чи розбій, а дії інших осіб – відповідно як крадіжку чи грабіж, але тільки за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого. Однак, те що Б. скористався насильством А. для заволодіння майном потерпілого, у цьому контексті втрачає своє значення, оскільки передумовою такого переростання є наявність змови на грабіж як такий, що жодна із судових інстанцій так і не змогла аргументувати.
3. Умисел в необережності та необережність як форма причинного зв’язку
Такий підзаголовок сам собою вже викликає подив та нерозуміння. Однак це не «абракадабра», а de facto цитати з постанови ККС від 25 вересня 2018 року (справа № 684/766/15к). У цій справі А. було засуджено за необережне тяжке тілесне ушкодження (ст. 128 КК), вчинене за таких обставин: А. на власному автомобілі прибув на місце масового заходу в селі та особисто привіз із собою саморобну гармату й порох із метою використання їх для проведення салютних пострілів. А. самостійно встановив і зарядив саморобну гармату та попросив Б. запалити ґніт зарядженої гармати, що останній і зробив. Унаслідок вибуху гармату розірвало й одна з її частин влучила в К., завдавши йому тяжке тілесне ушкодження. Захисник А. зазначив, що оскільки ґніт, який був пусковим механізмом гармати, запалила інша особа, а не засуджений, то причинного зв’язку між діями останнього та наслідками, спричиненими вибухом гармати, немає, а діям іншої особи не було надано правової оцінки.
У межах касаційної скарги ККС взявся вирішити питання, чи виключає та обставина, що ґніт гармати запалив не сам засуджений, а інша особа за його командою, причинний зв’язок між діями засудженого та наслідками, які настали від розриву гармати. Проте замість того, щоб вдатися до аналізу об’єктивної сторони вчиненого, до ознак якої, власне, й належить причинний зв’язок, який ставився під сумнів захисником, ККС вдався до аналізу суб’єктивної сторони злочину та навів міркування про «особливості» необережної форми вини.
На думку ККС, «необережний злочин включає як умисне вчинення особою певної дії або послідовності дій (…), з одного боку, так і наслідки, які не охоплювалися умислом винної особи, з іншого боку. Отже, необережний злочин відрізняється від умисного лише з огляду на ставлення винної особи до наслідків своїх дій, хоча самі дії в обох випадках вчиняються свідомо», а також «послідовність подій без сумніву свідчить про те, що здійснення пострілу з гармати передбачалося й охоп- лювалося умислом засудженого, а інша особа, яку він залучив, діяла відповідно до його наміру та вказівок». Саме ці міркування лягли в основу висновку, що причинний зв’язок між діями засудженого та здійсненням запланованого ним пострілу з гармати мав місце.
Причинний зв’язок, як відомо кожному криміналісту, ознака об’єктивна і не залежить від психічного ставлення кого-небудь до вчиненого діяння та його наслідків. Більше того, часто справедливо відмічають, що встановлення причинного зв’язку є передумовою встановлення вини, або іншими словами – у злочинах з матеріальним складом спершу слід встановити об’єктивні ознаки, а потім на їх основі – суб’єктивні. Але ККС має іншу логіку, за якою об’єктивні ознаки схоже визначаються суб’єктивною стороною.
Насправді ж, ключ до відповіді на поставлене в цій справі питання лежить у площині розуміння суспільно небезпечного діяння в разі спільної участі декількох осіб у його виконанні (вчиненні). Незалежно від того, є злочин умисним чи необережним, факт спільного його вчинення впливає на визначення обсягу поняття «виконання об’єктивної сторони злочину». Адже значна кількість злочинів
з об’єктивної сторони характеризуються діянням, яке, як правило, технічно (з точки зору його виконання) безпосередньо може вчинити лише одна особа. Наприклад, вбити шляхом пострілу з одного пістолета або одержати неправомірну вигоду «з рук у руки», натиснути на кнопку, ввімкнути певний прилад чи механізм, запалити гніт тощо. Подальше встановлення форми вини не здатне вплинути на зміст ознак об’єктивної сторони, а лише може вказувати, у разі встановлення умисної участі в умисному злочині, на співучасть, що потягне відповідні наслідки для кваліфікації та призначення покарання. Саме у зв’язку з такими особливостями спільного вчинення злочину при співучасті пленум ВСУ у своїй постанові від 7 лютого 2003 року № 2 вказав на доволі широке розуміння «співвиконавства», тобто «спільного виконання об’єктивної сторони» в разі вчинення умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб: «за цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але (…) виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу. (…) до таких дій належать: подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства у вигляді порад, передачі зброї тощо (…)». Подібно цьому в постанові ВСУ від 12 грудня 2013 року (справа № 5-47кс13) викладено наступний висновок: «Дії винуватих кваліфікуються за частиною другою статті 368 КК незалежно від того, всі чи лише одна особа виконала (не виконала) обумовлені хабарем дії. Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб вважається закінченим злочином з моменту прийняття хабара хоча б одним її учасником».
Відмінність наведених прикладів від розглядуваної справи лише у формі вини, встановлення якої проте відбувається після встановлення ознак об’єктивної сторони і не впливає на наявність чи відсутність останніх. Допомога інших осіб у вигляді запалення гніту є вирішальною частиною сукупності дій з точки зору об’єктивної сторони, частиною de-facto спільного її виконання. Саме тому виконання іншою особою команди засудженого має розглядатися як складова діяння останнього, що й вирішує проблему встановлення причинного зв’язку. Аргументація ж ККС стосовно того, що необережність включає в себе умисел щодо діяння і необережність щодо наслідків, узагалі суперечить закону та призводить до появи змішаної форми вини там, де закон констатує відсутність різного психічного ставлення до різних ознак об’єктивної сторони та чітко вказує тільки на необережну форму вини.
4. Крадіжка чи шахрайство?
Проблем кваліфікації злочинів проти власності стосується і правовий висновок, зроблений у постанові ККС від 2 квітня 2019 року (справа № 655/289/17), аргументованість якого видається достатньо суперечливою та сумнівною. ОСОБА_1 засуджена за крадіжку (ч. 2 ст. 185 КК) за таких обставин: коли ОСОБА_1 перебував на платформі автовокзалу і чекав на прибуття рейсового автобусу, біля нього присіла невідома жінка, яка також чекала на цей автобус, щоб через водія передати сумку. Після прибуття рейсового автобуса він допоміг жінці донести та поставити в салон автобуса сумку, а жінка домовилась із водієм та оплатила перевезення сумки в інший населений пункт. Після того, як жінка пішла з автовокзалу, він підійшов до водія автобуса, назвався сином тієї жінки та сказав, що він забере сумку й сам передасть її за призначенням. ОСОБА_1 вийшов з автобуса на своїй зупинці та забрав із собою вказану сумку.
Прокурор вважав, що засуджений вчинив не крадіжку, а шахрайство (ст. 190 КК), оскільки заволодів майном потерпілої шляхом обману водія автобуса. ККС натомість підтримав місцевий суд: «потерпіла добровільно не передавала своєї сумки ОСОБА_1, що є обов’язковою ознакою шахрайства. Фактично ОСОБА_1 використав обставини, що об’єктивно склалися на момент крадіжки, то ж обман водія у конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, вилучаючи яке у присутності сторонніх осіб, ОСОБА_1 розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися цими особами як протиправні. Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене ОСОБА_1 суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства». Така позиція ККС у цілому узгоджується з положеннями постанови пленуму ВСУ від 6 листопада 2009 року № 10 стосовно шахрайства. Однак чи узгоджується вона з іншими правовими позиціями ККС щодо застосування статті 190 КК?
Останнім часом вища судова інстанція внесла уточнення щодо розуміння такої ознаки шахрайства, як «добровільна передача майна чи права на майно потерпілим», яка у згаданій постанові пленуму ВСУ описується як відмінна ознака шахрайства, особливо в порівнянні із крадіжкою. Нагадаю, що особливістю шахрайства вважається те, що: 1) особа, яку зазвичай позначають як потерпілого і воля якої сфальсифікована обманом чи зловживанням довірою, бере безпосередню участь у передачі майна чи права на нього; 2) потерпілий добровільно передає майно чи права на нього шахраю (така добровільність має умовний характер); 3) між діянням винного і помилкою потерпілого, який передає майно, повинен бути такий собі причиновий зв’язок. Спершу у постанові ВСУ від 24 листопада 2016 року (справа № 5-250кс16) було окреслено відомий в доктрині концепт «опосередкованого шахрайства»: «до суб’єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства. Оскільки стаття 190 КК не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались». Зазначена правова позиція була підтверджена в постанові ККС від 7 лютого 2019 року (справа № 489/4597/14-к).
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
