Connect with us

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Продовження. Початок


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

Неналежний дозвіл на зайняття земельної
ділянки: кримінальноправове значення

ККС ВС також зазначив, що в судовому засіданні голова Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області підтвердив показання Особи-1 про надання цією посадовою особою усної згоди на оброблення земельної ділянки. Насправді сільський голова як свідок у судовому засіданні повідомив, що Особа-1 звертався до нього з приводу можливого тимчасового користування земельною ділянкою, але він пояснив йому, що ділянка перебуває у власності КУ, і порадив звернутися за дозволом до головного лікаря лікарні. Вбачати у такій пораді усну згоду на зайняття земельної ділянки навряд чи правильно.

Головне ж, на нашу думку, — це те, що слідування правовій позиції ККС ВС здатне привести інших правозастосувачів до хибного висновку про те, що відсутність відповідних актів і попереджень унеможливлює констатацію наявності інтелектуального моменту умислу особи, винної в самовільному зайнятті земельної ділянки, а отже, складу цього злочину. Насправді такого роду попередження не мають жодного значення для інкримінування ст. 197-1 КК, у зв’язку з чим неотримання Особою-1 попереджень, на чому наполягав обвинувачений і до чого апелював ККС ВС, не може свідчити про неусвідомлення обвинуваченим суспільної небезпеки вчиненого ним діяння.

Особа, яка самовільно займає земельну ділянку, усвідомлює відсутність у неї законної підстави (рішення уповноваженого органу, правочину тощо) для таких дій, однак бажає зайняти відповідну земельну ділянку, розуміючи, що цим самим порушуються правовідносини власності на землю. Через це, наприклад, особа, яка займає земельну ділянку з дозволу неуповноваженого органу, і при цьому з обставин справи випливає, що вона не знала й не могла знати про незаконність зайняття землі, не може нести кримінальну відповідальність за умисний злочин на підставі ст. 197-1 КК.

Єдиною обставиною, за якої в подібних ситуаціях може ставитися питання про відсутність складу злочину «самовільне зайняття земельної ділянки» (конкретно його суб’єктивної сторони), є наявність фактичної помилки правопорушника. Однак у розглядуваному випадку мала місце не фактична, а один із різновидів юридичної помилки (щодо злочинності діяння). Адже, як доведено в юридичній літературі (А. Айдинян), помилка в характері діяння може визнаватися різновидом фактичної помилки лише у випадку, коли її предметом є фактичні обставини. В аналізованій же ситуації жодних угод не укладалося, а мала місце лише усна згода директора КУ (до того ж, послідовно не визнана останньою), а отже, не було як такого рішення неуповноваженого органу про відведення земельної ділянки. Таким чином, Особа-1 помилявся щодо не фактичних, а юридичних обставин (правомірності/ неправомірності використання земельної ділянки за наявності усного дозволу).

Вказавши на те, що «суду належало з’ясувати, чи усвідомлював засуджений, що він використовує земельну ділянку виключно з власної волі, всупереч правам та інтересам законного володільця та своїми діями завдає останньому значної шкоди, а також чи бажав він її захопити», ККС ВС доречно перевів розгляд питання про кримінально-правову оцінку дій Особи-1 у площину суб’єктивної сторони злочину, проте до кримінально-правового вчення про помилку, на жаль, не звернувся.

До слова, в розглядуваній ситуації не варто говорити й про відсутність самовільності як ознаки вже об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК. Щодо можливого користуванн я землями державної або комунальної власності , здійснюваного на підставі усної домовленості з посадовою особою органу державної влади або органу місцевого самоврядування, слід мати на увазі, що така особа не наділена правом розпорядження цими землями, а тому її згода не може розцінюватися як волевиявлення відповідного органу, а отже, не визнається фактом, який вказує на відсутність самовільності зайняття земельної ділянки. На нашу думку, більш ніж достатньою «поступкою» особам, які приступають до використання земельної ділянки до належного оформлення прав на неї, стало ухвалення Закону від 15 квітня 2008 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення вимог земельного законодавства», на підставі чого з числа самовільних були виключені дії, які полягають у користуванні земельною ділянкою за наявності самого лише рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, якщо при цьому відповідне право належним чином не оформлене. Інакше ми б зіштовхнулися з практикою масового «оформлення» подібних усних угод, сторони яких не були б обмежені жодними правовими рамками та, як наслідок, при їхньому укладенні «забували» б про інтереси держави та територіальних громад на користь власних.

Щодо розміру шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки

Продовжуючи аналіз кейсу, вирішеного ККС ВС, нагадаємо, що, подаючи касаційну скаргу, Особа-1 посилався й на відсутність суспільно небезпечних наслідків та причинного зв’язку між його діями та наслідками. Мотивуючи свій висновок про необхідність скасування судових рішень, ухвалених щодо Особи-1, ККС ВС не оминув і цей аргумент (щоправда, в основному в аспекті з’ясування питання про правомірність задоволення цивільного позову, поданого КУ). Суд зазначив, зокрема, що встановлення розміру шкоди в цьому кримінальному провадженні лише на підставі положень Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України (далі — КМУ) від 25 липня 2007 р. № 963 (далі — Методика від 25 липня 2007 р.), є надто формальним. Суду необхідно було перевірити показання засудженого і надані ним докази щодо реального стану земельної ділянки як до того, як він нею тимчасово користувався, так і після. Всі ці фактори та їхній вплив на розмір шкоди суд мав врахувати та з’ясувати, у тому числі допитавши експерта в суді та за потреби призначивши додаткову експертизу. Ухвалюючи рішення про відшкодування шкоди, суд має виходити з того, що вона є реально заподіяною потерпілому, констатував ККС ВС.

Оцінюючи наведену аргументацію, передусім зазначимо, що ми не заперечуємо можливість коригування шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р., причому як у бік її (шкоди) зменшення, так і збільшення (наприклад, втрачена вигода). Як щодо цього слушно зазначив один із місцевих судів, розмір шкоди не є абстрактним і полягає в дійсно неодержаних доходах (вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 27 вересня 2017 р. у справі № 585/3529/16-к). Додамо, що з погляду застосування ч. 1 ст. 197-1 КК до шкоди, заподіяної власнику земельної ділянки або землекористувачеві, можуть включатися й відмінні від зазначених у Методиці від 25 липня 2007 р. складові, зокрема, витрати, які особа мусить понести для відновлення: свого порушеного права на земельну ділянку (скажімо, проведення геодезичних робіт із відновлення межових знаків); якості земельної ділянки як об’єкта права власності чи користування (зокрема, оранка, внесення добрив, проведення рекультивації порушених земель). Зазначений (витратний) спосіб визначення розміру шкоди, заподіяної самовільним зайняттям земельної ділянки, ґрунтується на ст. 22 Цивільного кодексу України (далі — ЦК).

На практиці зустрічаються також випадки, коли особа, яка самовільно зайняла земельну ділянку, «після збору врожаю сплатила на рахунок селищної ради орендну плату; за рахунок доходу, отриманого від використання цих земель, надала благодійну допомогу школі, сплатила прибутковий та інші податки» (вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 13 червня 2012 р. у справі № 1-328/11). Враховуючи те, що одним з основних показників, на основі якого розраховуються вказані в Додатку 1 до Методики від 25 липня 2007 р. суми середньорічного доходу від використання земель за цільовим призначенням, є потенційна сума орендної плати, яку законний власник міг отримати за умови передачі в оренду відповідної земельної ділянки, в ситуаціях, коли особа, яка обвинувачується в самовільному зайнятті земельної ділянки, сплачувала орендну плату, суд, не закриваючи кримінальне провадження через відсутність ознак діяння та умислу, має врахувати суму сплаченої орендної плати при остаточному визначенні шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки, віднявши її від суми шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р. Якщо буде встановлено, що в підсумку сума шкоди перевищує 100 НМДГ, то дії суб’єкта повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 197-1 КК, якщо ні — суд має закрити кримінальне провадження через відсутність суспільно небезпечних наслідків.

При цьому у справі, розглянутій ККС ВС, інформація про те, що Особа-1 сплачував до бюджету орендну плату чи будь-які інші платежі, відсутня. Єдине, до чого апелював обвинувачений, — це те, що він власними силами провів дискування самовільно зайнятої земельної ділянки, яка протягом останніх років стояла необробленою, та очистив її від сміття і бур’янів. Однак цей факт не може свідчити про необхідність перегляду у бік зменшення шкоди, вирахуваної на підставі Методики від 25 липня 2007 р., оскільки зазначені дії Особа-1 здійснив лише для подальшої реалізації своєї злочинної мети — засіювання самовільно зайнятої земельної ділянки соняшником і збирання врожаю (як зазначено у вироку районного суду, Особа-1 діяв «з метою отримання прибутку від збору сільськогосподарської продукції»). Тому поведінку обвинуваченого немає підстав визнавати суспільно корисною. Нагадаємо й аксіоматичне положення про те, що мотив і мета не впливають на кваліфікацію за ст. 197-1 КК, однак можуть бути враховані при індивідуалізації покарання. Сказане стосується й тієї обставини, що власник (законний володілець) може й не мати наміру чи змоги (як це й мало місце у випадку з КУ «Обласна туберкульозна лікарня») використовувати належну йому земельну ділянку.

Отже, аргументація, на яку спирався ККС ВС, ухвалюючи постанову від 12 грудня 2019 р. у справі № 317/885/17, є занадто стислою, поверховою, непереконливою, а загалом такою, що здатна негативним чином вплинути на єдність і стабільність практики застосування ст. 197-1 КК.

Щодо суб’єкта, уповноваженого здійснювати розрахунок шкоди,
завданої самовільним зайняттям земельної ділянки

В одній зі справ за ч. 1 ст. 197-1 КК, яка наразі перебуває у ККС ВС (ухвала колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 27 січня 2020 р. у справі № 400/122/18), суди першої та апеляційної інстанцій (вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області та ухвала Кропивницького апеляційного суду, відповідно) продемонстрували одностайність у частині необхідності виправдання Особи-1 на тій підставі, що стороною обвинувачення розрахунок заподіяних збитків був здійснений не експертом (як цього вимагала редакція відповідної норми Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), чинна на момент проведення розрахунків, а головним спеціалістом Держсільгоспінспекції в Кіровоградській області та старшим державним інспектором сільського господарства Кіровоградської області.

Оцінюючи законність цих судових рішень, треба нагадати, що п. 6 ч. 2 попередньої редакції ст. 242 КПК вимагав від слідчого або прокурора забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Чинна ж редакція цієї процесуальної норми (діє з 17 жовтня 2019 р.) звузила сферу обов’язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, обмеживши її випадками, коли потерпілий не може визначити розмір таких збитків і не надав документ, який підтверджує цей розмір.

Об’єднана палата ККС ВС вирішила, що імперативність п. 6 ч. 2 попередньої редакції ст. 242 КПК щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, мала обмежений характер, оскільки не стосувалася тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, окрім експертизи, джерел доказування. Було також наголошено на тому, що відповідно до положень ст. 5 КПК, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. Допустимість доказів визначається положеннями КПК, чинними на момент їх отримання (постанова Об’єднаної палати ККС ВС від 25 листопада 2019 р. у справі № 420/1667/18).

Із викладеного, на нашу думку, випливає, що якби справа щодо Особи-1, виправданого за ч. 1 ст. 197-1 КК, розглядалася сьогодні, то слід було б виходити з необов’язковості залучення експерта для встановлення розміру завданих обвинуваченим збитків (можна було б обмежитися розрахунками інших фахівців, як це й мало місце в аналізованій ситуації). Оцінюючи ж законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалених щодо Особи-1, треба мати на увазі, що в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції, чинній на час проведення досудового розслідування і провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, сторона обвинувачення не вчинила процесуальних дій із залучення експерта.

Проте, як не парадоксально це звучить, зустрічаються й зворотні ситуації, коли під сумнів ставиться правомірність використання як доказу саме висновку експерта. В цьому аспекті варто пригадати одну зі справ, розглянутих ККС ВС.

Особа-2, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок суду першої інстанції (вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2019 р. у справі № 482/554/17) та ухвалу апеляційного суду (ухвала Миколаївського апеляційного суду від 26 листопада 2019 р. у справі № 482/554/17) і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки вважав висновок експерта за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи недостовірним доказом. Експерт, який проводив розрахунки для визначення розміру шкоди, на думку обвинуваченого, нібито, не мав права використовувати Методику від 25 липня 2007 р., адже такі повноваження належать виключно представникам Держгеокадастру та його територіальних органів. Однак ККС ВС чітко зазначив, що такі твердження скаржника є безпідставними, бо експертизу проведено на підставі матеріалів кримінального провадження, а будь-які законодавчі заборони щодо використання експертом вказаної Методики відсутні (ухвала колегії суддів другої судової палати ККС ВС від 16 березня 2020 р. у справі № 482/554/17).

Проблема «подвійного інкримінування» ст. 197-1 КК

Накладення кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК за самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці не виключає знесення побудованого самочинно, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб. Майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (ч. 4 ст. 376 ЦК). Відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» за рішенням суду самочинно збудований об’єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов’язаних із знесенням об’єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво. Виконання рішення суду, яке набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого об’єкта здійснюється відповідно до Закону «Про виконавче провадження».

Недієвість зазначених важелів впливу на тих, хто здійснює самовільне будівництво, інколи своїм наслідком має те, що фактично одні й ті ж дії порушників зазнають повторної кримінально-правової оцінки, що змушує з’ясовувати, чи не був у такому разі порушений конституційний принцип non bis in idem («не двічі за одне й те саме»), передбачений ст. 61 Конституції України та ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, свого часу Слов’янський міськрайонний суд Донецької області встановив, що Особа-1 здійснив самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель площею 163 м2 , яка прилягала до наявного в його власності торгівельного павільйону, і здійснив незаконну реконструкцію навісу, збільшивши його розміри. Дії Особи-1 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 197-1 і ч. 4 цієї статті КК (вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 27 грудня 2012 р. у справі № 1/0544/776/2012). У 2018 р. Особа-1 знову зазнав кримінальної відповідальності за те, що здійснив будівництво споруди навісу та реконструкцію все тієї ж будівлі торгівельного павільйону шляхом добудови другого поверху. Причому дії Особи-1 цього разу були кваліфіковані лише за ч. 4 ст. 197-1 КК (вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 30 листопада 2018 р. у справі № 243/6230/17). Із цим рішенням, правомірність якого підтвердив Донецький апеляційний суд (ухвала Донецького апеляційного суду від 20 березня 2019 р. у справі № 243/6230/17), Особа-1 не погодився, оскарживши ухвалений щодо нього вирок до ККС ВС. Свою скаргу Особа-1 мотивував, серед іншого, тим, що вироком від 27 грудня 2012 р. він уже засуджувався за самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, а вироком від 30 листопада 2018 р. за ці самі дії його засуджено вдруге. ККС ВС, однак, підтвердив законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій (постанова колегії суддів першої судової палати ККС ВС від 17 жовтня 2019 р. у справі № 263/6230/17), пославшись на низку аргументів. Проаналізуємо їх.

У своїй постанові ККС ВС, вказавши на результати перевірки дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (акт від 10 листопада 2016 р.), визнав встановленим те, що за відповідною адресою виконувалися будівельні роботи з реконструкції приміщення торгівельного павільйону (роботи з кладки стін другого поверху, з улаштування покрівлі та штукатурки стін) без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, а це є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 36 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності». Самовільне будівництво на самовільно зайнятій ділянці полягає у веденні будівельних, монтажних робіт, спрямованих на зведення нових споруд, або реконструкцію, реставрацію, впорядкування, капітальний ремонт вже існуючих об’єктів, розширення або їх технічне переоснащення. Обов’язковою умовою складу злочину, наголосив ККС ВС, є відсутність дозвільної документації відповідних органів контролю (нагляду). Насправді, з огляду на зміст ч. 1 ст. 376 ЦК «Самочинне будівництво», неточно пов’язувати самовільність будівництва лише з відсутністю дозволу уповноважених державних органів.

Як бачимо, у своєму рішенні ККС ВС, реагуючи на відповідне твердження Особи-1 в його касаційній скарзі, вслід за судами першої та апеляційної інстанцій значну увагу привернув до того, що Особа-1 здійснював будівництво другого поверху відповідної будівлі і що це будівництво відбувалося без належної дозвільної документації. Натомість ми вважаємо, що з погляду встановлення в діях Особи-1 ознак складу злочину, передбаченого інкримінованою йому ч. 4 ст. 197-1 КК, ці обставини не мали вирішального (щоб не сказати — жодного) значення.

Справді, зі ст. 1 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», статей 5 і 9 Закону «Про архітектурну діяльність» випливає, що під будівництвом слід розуміти: 1) нове будівництво, 2) реконструкцію, 3) реставрацію; 4) капітальний ремонт об’єктів будівництва. Поняття будівництва охоплює комплекс проектно-пошукових, дослідницьких і підготовчих робіт, власне будівельних робіт, робіт з монтажу обладнання, а так само допоміжних робіт. З іншого боку, очевидно, що, виконання суб’єктом інших (крім нового будівництва) робіт, передбачених регулятивним законодавством як складові поняття «будівництво», навряд чи може створити додаткові перешкоди власнику земельної ділянки щодо реалізації його законних прав і, відповідно, розцінюватися як обставина, яка свідчить про підвищену суспільну небезпеку здійсненого до цього самовільного зайняття земельної ділянки.

Також у ч. 4 ст. 34 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» уточнюється, що реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об’єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності (користування) земельною ділянкою. Аналогічне положення зустрічаємо і в Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженому постановою КМУ від 13 квітня 2011 р. № 466 (в редакції постанови КМУ від 26 серпня 2015 р. № 747). З огляду на ці нормативні приписи, В. Захарчук робить висновок про те, що при притягненні винної особи до кримінальної відповідальності за ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК будівництво потрібно розглядати лише як спорудження нового об’єкта (Захарчук В. М. Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво за кримінальним правом України: монографія. Хмельницький, 2015. С. 106). На нашу думку, таке (обмежувальне) тлумачення поняття «будівництво», з огляду на вказане законодавче застереження, має стосуватися лише тих випадків, коли внаслідок реконструкції, реставрації або капітального ремонту об’єктів будівництва не змінюються зовнішні геометричні розміри їхніх фундаментів.

Тут доречно пригадати й одне з рішень Великої Палати Верховного Суду. Останнє, з’ясувавши, що відповідач здійснював капітальний ремонт вже існуючої споруди, який полягав в утепленні стін та даху без зміни площі й конфігурації забудови, зробила висновок про правильність позиції суду апеляційної інстанції, згідно з якою позивач не довів ні наміру забудови в розумінні Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», ні фактичної забудови земельної ділянки внаслідок здійсненого відповідачем капітального ремонту майданчика для відпочинку (постанова Великої Палати Верховного Суду від 8 жовтня 2019 р. у справі № 911/594/18).

У розглядуваній же ситуації необхідно враховувати й те, що рішенням Слов’янського міськрайонного суду від 25 березня 2008 р. за Особою-1 було визнане право власності на відповідний торгівельний павільйон. Звідси випливає, що навіть за умови доведення факту здійснення Особою-1 будівництва другого поверху належного йому торгівельного павільйону без належної документації підстав для інкримінування ч. 4 ст. 197-1 КК не було через відсутність об’єкта злочину, передбаченого цією нормою КК, — правовідносин власності на землю. Чинна редакція ст. 197-1 КК наголошує на тому, що ключовим є саме самовільне зайняття земельної ділянки; інакше кажучи, поняття кримінально караного самовільного будівництва має специфіку, яка полягає в його поєднанні із самовільним зайняттям земельної ділянки. Самовільне будівництво нерозривно пов’язане з порушенням прав на землю і свідчить про більшу небезпеку діяння, караного за ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК: особа, яка його вчиняє, ставить себе на місце власника (землекористувача), реалізуючи право останнього на забудову земельної ділянки.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Закінчення. Початок ч.1, ч.2.


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

Проблема «подвійного інкримінування» ст. 197-1 КК

Отже, саме по собі здійснення Особою-1 добудови другого поверху торговельного павільйону, як і влаштування покрівлі та штукатурки стін, якщо при цьому не змінювалися зовнішні геометричні розміри фундаменту будівлі, не може вважатися будівництвом у сенсі, передбаченому ч. 4 ст. 197-1 КК, а відтак слугувати підставою для інкримінування цієї кримінально-правової заборони. Беручи до уваги положення ДБН А.2.2-3: 2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», такі дії мають розцінюватися як реконструкція (про неї, до речі, й згадується в судових рішеннях, винесених щодо Особи-1), яка передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій. Здійснення реконструкції без дозвільної документації має кваліфікуватися за ст. 97 КУпАП або (за наявності підстав) ст. 356 КК.

Натомість при кваліфікації дій за ст. 197-1 Кримінального кодексу головним є встановлення факту самовільного зайняття земельної ділянки. Адже відповідно до положень регулятивного законодавства особи, які здійснили самовільне зайняття земельної ділянки, за жодних умов не можуть отримати законний дозвіл на виконання будівельних робіт на ній: у таких осіб немає підстав для отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку, за відсутності яких є неможливим й отримання дозволу на будівництво. Через це в ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК не було необхідності наголошувати на самовільності будівництва, бо будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці в будь-якому разі вважається самовільним.

В аналізованій постанові ККС Верховного Суду зазначається, що після постановлення попереднього вироку Особою-1 виконано роботи з обкладання шлакоблоком існуючої будівлі торговельного павільйону, замість навісу влаштовано фундамент і зведено стіни прибудови до торговельного павільйону. Повторимо, що зроблене вище застереження в частині обмежувального тлумачення поняття «будівництво» стосується лише випадків, коли не змінюються зовнішні геометричні розміри фундаментів об’єктів будівництва. Інакше дії особи можуть кваліфікуватися за ч. 3 (ч. 4) ст. 197-1 КК, що й мало місце в розглядуваній ситуації.

Щоправда, текст постанови ККС ВС не дозволяє дати однозначну відповідь на запитання, від вирішення якого головним чином і залежатиме оцінка цього судового рішення на предмет порушення/дотримання принципу non bis in idem, — де саме було влаштовано фундамент: або замість навісу на території, яка входила до площі земельної ділянки, самовільному зайняттю якої суд ще у 2012 р. дав кримінально-правову оцінку; або на «новій» території, яка прилягає до раніше самовільно зайнятої земельної ділянки? Вивчення не лише постанови ККС ВС, в якій використовується формулювання «замість навісу влаштовано фундамент», а й ухвали Донецького апеляційного суду, в якій зазначається, що «замість навісу літ «Б» (згідно з планом КП «БТІ») було влаштовано фундамент», схиляє до думки про те, що будівництво відбувалося переважно на зайнятій раніше земельній ділянці, але площа останньої під час будівництва все ж збільшилася.

На цій обставині (фактично єдиній, що підтверджує наявність у діях Особи-1 складу інкримінованого йому злочину) наголошує і ККС ВС: «…вироком Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 27 грудня 2012 р. Особу-1 засуджено за самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, при цьому площа такої земельної ділянки станом на 2009 р. складала 0,0188 га. Відповідно ж до контрольного заміру від 11 травня 2017 р. площа зайнятої території складала вже 0 , 0 2 2 4 га. Тобто різниця площ зайнятої території складає 0,0036 га». Принагідно зауважимо, що, визнавши Особу-1 винним у вчиненні самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці площею саме 0,0224 га, Слов’янський міськрайонний суд Донецької області (вирок від 30 листопада 2018 р.) щонайменше некоректно (з порушенням принципу non bis in idem) сформулював обвинувачення, на що ККС ВС не відреагував.

Деякі інші проблеми застосування й удосконалення ст. 197-1 КК

Кваліфікація вчиненого Особою-1 за ч. 4 ст. 197-1 КК, з якою de lege lata варто погодитися, водночас спонукає висловити декілька критичних міркувань, пов’язаних як із оцінкою правомірності постанови ККС ВС, так і з наявністю вад чинного кримінального закону. По-перше, постає запитання, чому, встановивши факт самовільного зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, на якій здійснено будівництво, суд першої інстанції (з чим погодилися апеляційний суд і ККС ВС) кваліфікував такі дії лише за ч. 4 ст. 197-1 КК. Адже якщо користування самовільно зайнятою земельною ділянкою набуває вигляду самовільного будівництва на ній будівлі чи споруди, то дії винного (за наявності підстав) треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК (або, як у розглядуваному випадку, ч. 2 ст. 197-1 і ч. 4 цієї статті КК): у такій ситуації має місце сукупність злочинів, утворена діяннями, передбаченими різними частинами однієї статті Особливої частини КК (див. ч. 1 ст. 33 КК). До речі, у 2012 р. подібні дії Особи-1 Слов’янський міськрайонний суд Донецької області виправдано кваліфікував за вказаною сукупністю злочинів. Тому ми не поділяємо сформульований в аналізованій постанові ККС ВС висновок про правильність кваліфікації дій Особи-1 лише за ч. 4 ст. 197-1 КК.

Щоправда, ККС ВС при викладенні цього висновку зробив важливе застереження, використавши зворот «з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення». Справа в тому, що оцінка правомірності судових рішень, ухвалених щодо Особи-1, залежить від того, під яким кутом (матеріальним чи процесуальним) вони розглядаються. Згідно зі ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім двох винятків: 1) коли обвинувачення змінює прокурор; 2) якщо зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. У нашому випадку прокурор не наполягав на зміні обвинувачення; самостійна ж зміна кваліфікації судом призвела б до погіршення становища підсудного. Тому суди не були правомочними виходити за межі висунутого обвинувачення, кваліфікуючи аналізовані дії Особи-1 ще й за ч. 2 ст. 197-1 КК. Отже, відповідальність за неточну кримінально-правову оцінку скоєного Особою-1 у вказаній частині слід покладати не на суддів, а на прокурора та орган досудового розслідування.

А чи був насправді сенс повторно відкривати кримінальне провадження?

По-друге, не заперечуючи у цьому випадку наявності формальних підстав для інкримінування Особі-1 ч. 4 ст. 197-1 КК, вважаємо, що обставини справи (нагадаємо, що площа самовільно зайнятої земельної ділянки становила 36 м2) уможливлювали розгляд дій підсудного на предмет визнання їх малозначними. За будь-якого ставлення до цього законодавчого припису ч. 2 ст. 11 КК може розцінюватися як правовий засіб подолання надмірної криміналізації. Сформулюємо чергове риторичне запитання: чи був насправді сенс повторно відкривати щодо Особи-1 кримінальне провадження за ч. 4 ст. 197-1 КК замість того, щоб «закликати його до порядку» за допомогою згаданих вище некримінально-правових важелів впливу, передбачених чинним законодавством і покликаних реагувати на випадки самовільного будівництва? Для порівняння: в одній зі справ ККС ВС підтвердив правомірність застосування ст. 45 КК «Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям» щодо суб’єкта, який самовільно зайняв земельні ділянки загальною площею понад 117 га, засіявши їх сільськогосподарськими зерновими культурами (постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 27 червня 2019 р. у справі № 448/923/18).

Взагалі ж наявність проаналізованого казусу щодо Особи-1, як і інших подібних випадків із судової практики, коли за ч. 2 (ч. 4) ст. 197-1 КК кваліфікувалися дії осіб, які самовільно займали земельні ділянки, належні до земель зі специфічним правовим режимом, площею 0,0025 га, 0,0006 га, 0,0009 га, 0,0008 га, 0,0029 га, 0,0062 га, 0,0099 га тощо, спонукає пригадати вчення про криміналізацію. На підставі вивчення матеріалів правозастосовної практики нами встановлено, що середній розмір шкоди, яка завдається внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК, є приблизно в 10 разів вищим, ніж аналогічний показник, який фіксується при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК (у випадку з охоронними зонами — в 30 разів). З огляду на зміст основного безпосереднього об’єкта самовільного зайняття земельної ділянки, ступінь «порушуваності» якого (суспільна небезпека злочину), передусім, визначається розміром заподіяної шкоди, таку ситуацію не можна визнати ні логічною, ні справедливою. Якщо внаслідок вчинення самовільного зайняття земель з особливим правовим режимом спричинено (як це встановлено в деяких кримінальних провадженнях, відкритих за ч. 2 (ч. 4) ст. 197-1 КК) шкоду на суму 28 грн, 50 грн, 85 грн чи 91 грн тощо, то хіба можна стверджувати, що правовідносинам власності завдано шкоди, достатньої для визнання діяння кримінально караним?

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Наукове забезпечення законотворчості, або Про дослідницьку службу Верховної Ради України

Віталій ОПРИШКО, доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент НАН України, директор Інституту законодавства Верховної Ради України (1994–2002 рр.)

В останні тижні у ВРУ ведуться дискусії й напрацьовуються моделі та шляхи створення Дослідницької служби на базі Інституту законодавства Верховної Ради або окремої структурної одиниці. При цьому планується вивчити та використати досвід діяльності Дослідницької служби Конгресу США.

Ця інформація в мене, як вченого-юриста, який свого часу зі своїм колективом доклав немало зусиль для створення та розвитку згаданого Інституту законодавства ВРУ й був тривалий час його першим директором (1994–2002 рр.), обумовила необхідність висловити певні міркування з цього питання. Переконаний, що проблема створення такої служби повинна викликати інтерес не лише в мене, а й у багатьох фахівців, народних депутатів України, керівництва держави, її громадян і суспільства в цілому. Думаю, не помилюсь, коли зазначу, що питання ефективності діяльності Верховної Ради, як єдиного органу законодавчої влади України, прийняття нею таких законів, які б сприяли забезпеченню того, аби наша країна, як вимагає цього Конституція (ст. 1), стала реально суверенною (16 липня 2020 року Україна святкувала 30 річчя проголошення її державного суверенітету) й незалежною, демократичною, соціальною і правовою державою є важливими й актуальними для всіх. Саме для сприяння вирішенню цих проблем і створювався за ініціативою й активного сприяння, зокрема, тодішнього Голови Верховної Ради України Олександра Мороза Інститут законодавства.

І вже за перші роки існування установи було зроблено чимало. Так, вперше в нашій державі були здійснені дослідження і на їх основі розроблена загальна концепція державно-правової реформи (парламентської, адміністративної, судової та місцевого самоврядування). З метою впорядкування чинного на той час законодавства були проведені дослідження, пов’язані з його систематизацією, гармонізацією з міжнародним правом, а також були вироблені й рекомендовані заходи з приведення чинного законодавства у відповідність до нової Конституції України. Слід зазначити, що колектив інституту брав активну участь і в конституційному процесі. До речі, перший коментар до нової Конституції України був підготовлений і виданий для широкого кола читачів саме Інститутом законодавства.

Нові завдання для Інституту законодавства

Проголошення незалежності та суверенітету, прийняття нової Конституції України в першу чергу обумовило активний розвиток законодавства. Проте зростання кількості нових законів було тільки однією стороною підвищення рівня правової врегульованості суспільних відносин та зміцнення законності на нових засадах. Потрібна була концепція розвитку законодавства, яка б визначала нові його засади, принципи, стратегію й тактику, дозволила виділити конкретні напрямки вдосконалення галузевого законодавства, окреслювала пріоритетність, системність законодавчих актів, логічну послідовність їх прийняття.

Крім цього, ставилося завдання об’єктивно осмислити надбання минулого, оцінити й спрогнозувати тенденції та напрями подальшого розвитку законодавства. На основі всебічного й глибокого аналізу змісту чинного законодавства, з’ясування прогалин та протиріч у ньому, недоліків у законотворенні, виявлення причин його низької ефективності Інститутом законодавства була розроблена Концепція розвитку законодавства України на 1997–2005 рр. та Орієнтовна програма законопроектних робіт на цей період. Ці документи були затверджені Верховною Радою й значною мірою реалізовані в її діяльності. (Нині є гостра потреба на основі серйозних наукових досліджень розробити проект Концепції розвитку законодавства України на період діяльності Верховної Ради дев’ятого скликання).

Усі зазначені вище дослідження, як правило, обговорювалися на всеукраїнських науково-практичних конференціцях, організованих Інститутом законодавства за участі науковців і практиків, а прийняті ними рекомендації були спрямовані до відповідних державних органів та народних депутатів України для втілення їх у діяльності парламенту.

Як пригадується, в ті роки інститут активно співпрацював з комітетами Верховної Ради, за якими були закріплені конкретні фахівці, та народними депутатами України. Наші науковці брали активну участь у розробці законопроектів та їх експертизі. Результативній діяльності інституту сприяла й скоординована співпраця з науково-дослідними установами, навчальними закладами, державними органами та іншими структурами.

Я більш детально зупинився на роботі Інституту законодавства, щоб показати його значну роль у забезпеченні якісного законотворчого процесу Верховної Ради України. Проте, на мою суб’єктивну думку, останнім часом Інститут законодавства втратив свої позиції в цьому напрямі. Він не став реальною базовою установою науково-правового забезпечення законодавчої діяльності Верховної Ради України, як цього вимагає Положення про інститут, затверджене розпорядженням Голови Верховної Ради України від 4 серпня 2003 р. № 770. Звичайно, є ряд причин, якими можна пояснити таку ситуацію. Однією з цих причин є те, що інститут замість сприяння ефективній законотворчій діяльності Верховної Ради та її комітетів й окремих народних депутатів, досить багато часу й зусиль витрачає на підготовку наукових кадрів у галузі правознавства через власну аспірантуру й докторантуру, приймає до захисту дисертації на здобуття вченого ступеня кандидата й доктора юридичних наук та забезпечує його, приймає кандидатські іспити з іноземної мови, філософії та юридичних спеціальностей. Як не дивно, ця невластива для такої структури — апарату Верховної Ради — функція без достатніх, на мою думку, підстав знайшла своє закріплення в п. 3.10. зазначеного Положення про Інститут законодавства. На сьогодні в ньому створені й функціонують три спеціалізовані вчені ради: на здобуття наукового ступеня доктора (кандидата) юридичних й економічних наук, а також наук з державного управління, які здійснюють досить активну діяльність. Використання даних із доступних джерел дає можливість зазначити, що лише за 11 років (2005–2016 рр.) в інституті було захищено 340 дисертацій, з них – 274 кандидатських і 66 докторських (точних даних за період 2016–2019 рік встановити не було можливості). Проте, на мою думку, кількість таких захистів не зменшилася. Тож можна лише уявити, скільки робочого часу було витрачено для організації забезпечення такої значної кількості захистів замість того, щоб спрямувати зусилля працівників інституту на забезпечення законодавчого процесу ВРУ. Однозначно, це свідчить про відсутність належного контролю за діяльністю Інституту законодавства з боку керівництва Верховної Ради України, яке покликане його забезпечувати (п. 4.1. Положення про інститут).

Розглядаючи цю ситуацію, переконаний , що повноваження, якими був наділений інститут із виконання не властивої для нього функції щодо організації й забезпечення захисту дисертаційних робіт, потрібно скасувати. Це надасть можливість активізувати й спрямувати зусилля його колективу на виконання тих завдань, які випливають із головного призначення установи.

Це добре, що в структурі апарату Верховної Ради успішно функціонують Головне юридичне управління та Головне науково-експертне управління, які, певною мірою, підстраховують роботу інституту. Шкода, що їх висновки не завжди враховують не лише народні депутати, комітети, а й Верховна Рада в цілому, що негативно впливає на якість законодавчих актів і дає достатньо обґрунтовані підстави для оскарження окремих із них у Конституційному Суді.

Зазначені обставини сприяють включенню в порядок денний та обговоренню Верховною Радою законів, які не відповідають перш за все Конституції України, а також законним інтересам громадян, суспільства в цілому та держави (закони про землю, банківську діяльність, гральний бізнес, проекти законів про подвійне громадянство, підвищення зарплати державним службовцям та деякі інші).

Щодо створення Дослідницької служби

Повертаючись до проблеми щодо створення Дослідницької служби Верховної Ради України, безперечно необхідно використовувати досвід не лише аналогічної служби Конгресу США, але й інших держав та міжнародних організацій (наприклад, Дослідницької служби Европейського парламенту, яка налічує 350 експертів). Щодо Дослідницької служби Конгресу США, то вона має більше ніж сторічний досвід свого функціонування й покликана в першу чергу забезпечувати запити членів Конгресу, його комітетів та інших співробітників щодо законопроектної та пов’язаної з нею експертної роботи, надавати необхідну довідкову інформацію. В штаті цієї служби знаходиться понад 600 співробітників. При цьому аналітики служби дотримуються в своїй роботі правил конфіденційності, своєчасності, точності, об’єктивності, збалансованості й безпартійності.

Беручи до уваги досвід вказаної Дослідницької служби Конгресу США, керівництво Верховної Ради уже в перші роки після проголошення незалежності України неодноразово робило спроби налагодити співробітництво з нею. Так, 11 лютого 1993 р. був підписаний Договір про співробітництво Президії Верховної Ради України й Дослідницькою службою Конгресу США, а 16 січня 1995 р. Президія ВРУ своєю постановою схвалила черговий договір про співробітництво між українським парламентом і Дослідницькою службою Конгресу США. Сподіваюся, що нинішні спроби заяви керівництва апарату Верховної Ради заслуговують на серйозну увагу й реально втіляться не лише в успішне використання досвіду Дослідницької служби Конгресу США, а й у конкретні заходи по створенню власної аналогічної служби Верховної Ради.

Щодо питання, яке обговорюється: створити таку службу на базі Інституту законодавства чи це буде окрема структурна одиниця, то на мій погляд, враховуючи нинішні фінансові можливості держави, немає необхідності організовувати ще одну окрему структуру в апараті Верховної Ради. Вважаю, доцільніше здійснити цю реорганізацію на базі Інституту законодавства, звільнивши його від виконання невластивих для цієї структури функцій, а також ввівши до майбутньої Дослідницької служби інші підрозділи парламенту, які здійснюють необхідну для Верховної Ради дослідницьку діяльність.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Судова реформа «від Зеленського» Що говорить альтернативний законопроект щодо Верховного Суду та суддівського самоврядування?

Антон ДІДЕНКО,
адвокат, експерт із законодавства
у сфері здійснення судочинства

Альтернативний до президентського законопроект № 3711-1 щодо Верховного Суду та органів суддівського самоврядування — аналіз позитиву та можливих ризиків.

 Авторський погляд на проблеми судової влади

Наприкінці завершення цієї парламентської сесії відбувався доволі цікавий та важливий процес — розгляд законопроектів, пов’язаних із розбудовою органів судової влади. Важливість цього питання для суспільства складно применшити, адже очевидним є, що всі ті позитивні, а так само й негативні явища, які ми спостерігаємо наразі в українських судах, зароджуються й беруть свій початок саме на найвищому рівні судової системи. Й саме тому, коли (для прикладу) цивільна справа розглядається в першій інстанції не два місяці (як це відведено законом), а два роки й більше, то, в першу чергу, це відбувається саме через неправильно побудовану систему.

У кожній державі існують ті чи інші негативі явища та прояви в судовій системі. Але така система, найперше, повинна бути незалежною від будь-якого зовнішнього втручання (як-то тиск чинної політичної влади, правоохоронних органів чи бізнес-еліт). Також вона повинна та бути здатною швидко виявляти та усувати свої ж слабкі ланки — усувати організаційні недоліки, визначати пріоритетні напрямки, вирішувати кадрові питання тощо.

Саме тому тема реформування судової системи України не повинна бути цікавою лише самим суддям та декільком грантовим організаціям. Із наведених причин жоден правник, будь-то юрист, адвокат чи прокурор, інший фахівець у галузі права не повинен бути байдужим до стратегічних питань побудови судової системи.

Про альтернативний законопроект

Нещодавно у Верховній Раді України було зареєстровано президентський законопроект № 3711 «Про внесення змін до Закону «Про судоустрій і статус суддів» та деяких законів України щодо діяльності Верховного Суду та органів суддівського врядування». Аналіз сильних і слабких сторін цього документу я аналізував у попередній публікації. Наразі ж пропоную оглянути доволі цікавий альтернативний до президентського законопроект № 3711-1 (далі — законопроект № 3711-1). Він торкається аналогічних питань, регулювання яких визначається в президентському законопроекті , але в багатьох випадках пропонує інший підхід до їх вирішення.

Повноваження ВККСУ та конкурсний відбір до комісії

На відміну від президентського законопроекту, який пропонує зробити ВККСУ більш підконтрольною Вищій раді правосуддя, альтернативний законопроект, навпаки, передбачає посилення ролі комісії. Згідно тексту документу, Вищій кваліфкомісії суддів надається право самостійно (без погодження з ВРП) затверджувати порядок проведення конкурсу на посаду судді, методику проведення й оцінювання іспиту в межах конкурсу, порядок і методику кваліфікаційного оцінювання суддів.

Згідно законопроект у склад ВККСУ обиратиметься конкурсною комісією в такому складі: три особи з числа суддів або суддів у відставці, визначені Радою суддів України, три особи, запропоновані донорами, які протягом останніх двох років до моменту формування конкурсної комісії надавали Україні міжнародну технічну допомогу в сферах верховенства права та запобігання і протидії корупції (міжнародні експерти). При прийнятті рішень конкурсною комісією, за умови наявності однакової кількості голосів, пріоритет надається голосам міжнародних експертів.

Позитивні ініціативи та можливі ризики

Альтернативним законопроектом, на відміну від основного, не регулюється питання, яким чином діяти в тому випадку, коли міжнародні організації відмовляться надати членів до конкурсної комісії, адже така ситуація вже мала місце при реалізації положень Закону № 193-ІХ. Нагадаю, що на сьогоднішній день у судовій системі склалася ситуація, коли Законом № 193-ІХ було розформовано Вищу кваліфікаційну комісію суддів України та, як наслідок, зупинено конкурсний добір до судів та кваліфікаційне оцінювання суддів. Водночас утворити новий склад комісії не вдалося через неделегування міжнародними організаціями, що співпрацюють з Україною в сфері правого розвитку та боротьби з корупцією, кандидатур до складу такої конкурсної комісії.

Реформа Вищої ради правосуддя

На відміну від основного законопроекту, альтернативний пропонує доволі радикальний підхід до питання функціонування Вищої ради правосуддя. Передбачається, зокрема, що всі члени ВРП, які обійняли таку посаду до набрання чинності Законом № 1401-VIII від 02.06.2016 р. (яким було внесено зміни до Конституції, в тому числі й щодо механізму формування складу ВРП) вважаються звільненими з моменту набрання чинності законопроектом у разі його прийняття як закону.

Щодо решти членів Вищої ради правосуддя, то у визначені законопроектом строки перевірка щодо їх відповідності вимогам закону має бути проведена Конкурсною комісією, утвореною для формування ВККСУ. В разі виявлення їх невідповідності вимогам закону, такі члени ВРП підлягатимуть звільненню.

Принагідно слід нагадати конституційний механізм формування Вищої ради правосуддя. Рада складається з двадцяти одного члена, з яких десятьох обирає з’їзд суддів України з числа суддів чи суддів у відставці, двох призначає Президент України, двох — обирає Верховна Рада, двох — з’їзд адвокатів України, двох — всеукраїнська конференція прокурорів, ще двох — з’їзд представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ.

Законопроект передбачає запровадити попередній відбір членів ВРП за результатами конкурсу, проведеного комісією, яка формується за аналогічними правилами, як і комісія для конкурсу до ВККСУ. Вона ж і формуватиме список кандидатів, яких визнано такими, що відповідають вимогам закону. Суб’єкти обрання членів ВРП обиратимуть їх саме із цього списку претендентів.

Про «зовнішнє управління»

Слід відзначити, що необхідність глибокого реформування Вищої ради правосуддя доволі давно обговорюється в експертному середовищі. На відміну від основного, альтернативний законопроект торкається цього питання й пропонує свій рецепт його вирішення. З аналізу документу вбачається дуже значне посилення ролі експертів міжнародних організацій у питаннях побудови судової системи України, хоча до цього звучало досить багато критики з приводу можливого зовнішнього втручання в процес управління країною.

Дозволю собі висловити власну думку: на ділі все виглядає не настільки критично. При правильному підході участь компетентних міжнародних експертів може бути певним інструментом, відправною точкою, поштовхом для позитивних зрушень. Ризики так званого «зовнішнього управління» виправдовуються необхідністю докорінних реформ, які вітчизняні еліти наразі, чого гріха таїти, не здатні забезпечити через корумпованість, корпоративізм та політичну заангажованість.

Повертаючись до вже згаданого в минулих публікаціях Висновку Венеційської комісії від 6—7 грудня 2019 року, зауважу, що ним було відмічено потенціал до позитивних наслідків роботи спільної комісії за участі міжнародних експертів (п. 22). Заразом комісія застерегла від постійної участі міжнародних експертів у формуванні органів судової влади та вказувала на тимчасовий характер таких заходів до моменту досягнення запланованих результатів (п. 24).

Щодо ВСУ та Верховного Суду

Альтернативний законопроект, як і основний, передбачає ліквідацію ВСУ шляхом його приєднання до Верховного Суду. Судді ВСУ зараховуватимуться до відповідної палати Верховного Суду, але будуть зобов’язані протягом одного року пройти кваліфікаційне оцінювання. Кількість суддів ВС встановлюється в кількості не більше 200 осіб.

Альтернативний законопроект містить і позитивну відмінність від основного, яка полягає в тому, що кваліфікаційне оцінювання судів ВСУ здійснюватиметься за загальною процедурою. І це є позитивом, адже норма основного законопроекту, за якою порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання таких суддів затверджуються Вищою радою правосуддя, не відповідає Конституції. Однозначно позитивним є те, що законопроект, як і основний, прибирає норму щодо зменшення кількості суддів Верховного Суду до 100. У той же час, на відміну від альтернативного, основний законопроект не визначає кількості суддів ВС, а покладає повноваження із її визначення на Вищу раду правосуддя. І це також недолік основного законопроекту, адже такі повноваження ВРП не узгоджуються з Конституцією. Одночасно виникає й питання, чи є запропонована в законопроекті № 3711-1 кількість 200 суддів обґрунтованою? Адже станом на сьогоднішній день у ВС працює 193 судді, плюс, за даними сайту ВСУ, в цьому суді працює ще 15 суддів, що загалом становить 208 служителів Феміди.

Посилення ролі ГРД та підрозділу дисциплінарних інспекторів ВРП

Разом із тим пропонується суттєве розширення повноважень Громадської ради доброчесності (ГРД). Для цього ГРД надаються повноваження звертатися із дисциплінарною скаргою на суддів, ініціювати процедуру моніторингу способу їх життя. Також збільшується кількість голосів членів ВККСУ, необхідна для подолання негативного висновку ухваленого ГРД щодо судді, у межах кваліфікаційного оцінювання.

Заразом законопроектом пропонується, що на членів Громадської ради доброчесності поширюватимуться вимоги антикорупційного законодавства.

Також законопроект пропонує доволі суттєве посилення ролі дисциплінарних інспекторів ВРП. Зокрема передбачається їх виведення з прямого підпорядкування членів Вищої ради правосуддя, запровадження автоматичного розподілу справ між ними та навіть надання їм права оскарження рішень ВРП, прийнятих за наслідками розгляду дисциплінарних справ на суддів.

Разом із тим, досить дискусійною виглядає ініціатива законопроекту в частині надання додаткових повноважень членам Громадської ради доброчесності — можливість ініціювання дисциплінарного провадження щодо суддів. В експертному середовищі неодноразово наголошувалося на тому, що ініціювання дисциплінарних проваджень щодо суддів повинно здійснюватися за обґрунтованими скаргами тих суб’єктів, права яких було порушено внаслідок рішень чи дій судді. В протилежному випадку існує значний ризик того, що будь-який орган, уповноважений звертатися зі скаргами на дії суддів, може бути перетворений на інструмент тиску на судову систему. Це такий собі «дамоклів меч» над головами суддів, який може спрацювати в необхідний момент.

Водночас, однозначно слід привітати ініціативу щодо поширення на осіб, що входять до складу Громадської ради доброчесності, вимог антикорупційного законодавства. Це є додатковим запобіжником від можливого незаконного впливу на них. Також безумовно позитивною є й ініціатива щодо посилення ролі дисциплінарних інспекторів ВРП та їх інституційної незалежності.

Чи чекає на судову систему поповнення новими суддями?

У контексті важливого питання завершення конкурсів із формування суддівського корпусу, а саме конкурсу до судів першої інстанції та до апеляційних судів (від 2017 та 2019 років, відповідно), проект передбачає чітко регламентовані строки формування складу ВККСУ, що є позитивним аспектом у зазначеному контексті, адже дозволить уникнути надмірного затягування процедури. Заразом альтернативний законопроект, аналогічно, як і основний, не передбачає перехідного періоду дії тих нормативних актів щодо конкурсів та кваліфікаційного оцінювання, які було затверджено минулим складом ВККСУ і діючим складом ВРП. А це може утворити складнощі із проведенням конкурсу та кваліфікаційного оцінювання.

Післямова

У контексті чергового етапу судової реформи України, доцільно буде згадати зауваження Венеціанської комісії, наведені в уже згаданому її звіті щодо проекту Закону № 193-ІХ: «для того, аби основна реформа була успішною, недостатньо «зробити це правильно» по суті. Процедура прийняття закону настільки ж важлива, як і його зміст. Правильна консультація з усіма зацікавленими сторонами має важливе значення щоб зробити реформу достовірною та забезпечити її прийнятність навіть для тих, хто проти неї, щоб пережити зміни уряду з часом».

Як уже відзначалося, президентський законопроект № 3711 є більш виваженим, аніж попередній, що пізніше став Законом № 193-ІХ. Однак він має й свої недоліки.

Відтак було б доцільно, аби за наслідками роботи в цьому напрямку парламентом було враховано як сильні, так і слабкі сторони основного та альтернативного законопроекту та прийнято виважене рішення.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

Telegram