Процесуальний алгоритм розгляду слідчим суддею клопотання про дозвіл на проведення негласних (слідчих) розшукових дій (частина друга)

Віра МИХАЙЛЕНКО,
суддя Вищого антикорупційного суду,
кандидат юридичних наук

У практиці слідчих суддів нерідкими є випадки звернення за дозволом на проведення негласних заходів у кримінальних провадженнях, зареєстрованих у 2014—2017 роках. Така тривалість не свідчить на користь надання відповідного дозволу. Тут слід виходити з того, що протягом трьох — чотирьох років здійснення досудового розслідування має вже дати якийсь результат. Якщо результату немає, можливо, слід говорити про відсутність підстав для його подальшого здійснення.

Тривалість кримінального провадження

У певних випадках тривалість кримінального провадження обумовлюється багатоепізодністю, великою кількістю задіяних осіб, поширенням протиправної діяльності на декілька країн або отриманням міжнародної правової допомоги. В інших ситуаціях отримання дозволу на проведення негласних заходів обумовлено необхідністю підтвердження суб’єктивної сторони — умислу на вчинення злочину або обізнаністю фігурантів про те, що певні діяння є протиправними. Це особливо актуально для проваджень щодо службових злочинів або так званої «економіки», коли діяння пов’язане з виконанням посадових обов’язків чи замасковане під господарську операцію.

При чому слідчий, прокурор має надати слідчому судді підтвердження того, що в цей період орган досудового розслідування плідно працював у питанні здобуття доказової інформації, ним проведено всі можливі процесуальні дії, але їх результатів недостатньо для повідомлення про підозру або встановлення повного кола учасників кримінального правопорушення. Лише в такому випадку звернення до слідчого судді за дозволом на проведення НСРД у довготриваючих кримінальних провадженнях може вважатися виправданим, а дозвіл, відповідно, наданий.

Якщо ж тривалість кримінального провадження розумно не співвідноситься з обсягом і змістом проведених процесуальних дій, а слідчий, прокурор звертається за дозволом, так би мовити, з експериментальною метою, в подальшому дослідженні обґрунтованості клопотання немає необхідності, воно не підлягає задоволенню.

Інший ракурс оцінки необхідності проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, коли уповноважений суб’єкт звертається до слідчого судді одразу або через незначний проміжок часу після початку досудового розслідування. Тут також немає універсальної формули цієї оцінки. В одному випадку звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних заходів на наступний день після внесення відомостей до ЄРДР і без проведення інших слідчих (розшукових) дій є виправданим та обумовлюється вагомими причинами — терміновістю, конспірацією фігурантів, забезпеченням схоронності таємниці відомостей тощо. Однак у таких справах на уповноваженого суб’єкта покладається обов’язок обґрунтувати недотримання стандарту «якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб». Як приклад, можна навести кримінальні правопорушення, пов’язані з отриманням/наданням неправомірної вигоди та за участі суб’єктів, що мають/мали відношення до правоохоронних органів — коли відомий день передачі грошових коштів обумовлює повний контроль ситуації та/або відкрита форма може повністю нівелювати досудове розслідування через потенційну обізнаність фігурантів про факт й обставини кримінального провадження.

Із тривалістю кримінального провадження тісно пов’язаний критерій строку досудового розслідування. Зазвичай слідчий, прокурор просить надати дозвіл на двомісячний строк. У переважній більшості він зазначається лише з огляду на те, що це — максимально передбачений законом строк дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (ч. 1 ст. 249 КПК України). Вирішуючи питання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий суддя має розраховувати його таким чином, щоб він не перевищував встановлені строки досудового розслідування.

Тривалість негласних заходів

Законом встановлені періоди, протягом яких можливо проводити негласні заходи. Відповідно до ч. 4 ст. 249 КПК України загальний строк, протягом якого в одному кримінальному провадженні може тривати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, дозвіл на проведення якої дає слідчий суддя, не може перевищувати максимальні строки досудового розслідування, передбачені ст. 219 КПК України. Ця норма визначає, що в кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР до дня повідомлення особі про підозру становить вісімнадцять місяців. При чому цей строк може бути продовжений.

Нормативні приписи, які пов’язують можливу тривалість перебування особи під негласним контролем органів досудового розслідування зі строком досудового розслідування, містять у собі приховані ризики необґрунтованого й надмірного втручання у права особи. Мова йде про те, що у випадку, коли негласні слідчі (розшукові) дії у «фактовому» кримінальному провадженні проводяться щодо певної особи, наприклад, протягом 2-ох або 4-ох місяців і вони не дають результату, слідчий, прокурор, вважаючи, що такі заходи все ж таки «спрацюють», може звертатися до слідчого судді за дозволом знову й знову. При тому, враховуючи таємність як самого судового рішення, яким санкціонуються негласні заходи, так і всієї їх процедури, кожне звернення до слідчого судді за дозволом на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо певної особи, може розглядатися як нове. В свою чергу певна особа тривалий час перебуває під контролем органу досудового розслідування лише тому, що слідчий, прокурор вбачає в цьому потребу.

Або інший приклад, коли протягом перших двох місяців отримано відомості в рамках негласних слідчих (розшукових) дій, які є достатніми для виходу досудового розслідування у відкриту площину, однак замість того, щоб припинити негласний контроль над особою і здійснювати відкриті процесуальні дії (обшуки, допити, експертизи), слідчий, прокурор намагається «закріпити» максимальні обсяги інформації протоколами НСРД. Слідча логіка в цьому, безумовно, є, однак як це узгоджується з правами людини й верховенством права — це питання. При тому в законі відсутні належні регулятори обмеження тривалості заходів негласного контролю над особою або критеріїв їх обов’язкового припинення.

Питання тривалості проведення негласних заходів набуває особливої актуальності з урахуванням усталеної практики продовження дії санкції слідчого судді. Так, наприклад, при закінченні строку дії ухвали, якою надано дозвіл на проведення НСРД, слідчий, прокурор звертається не за його продовженням, а за дозволом на їх проведення. З формальної точки зору це є правильним, адже відповідно до ч. 2 ст. 249 КПК України, якщо … проведення негласної слідчої (розшукової) дії слід продовжити, то слідчий за погодженням з прокурором або прокурор мають право звернутися до слідчого судді з клопотанням про постановлення ухвали згідно з вимогами ст. 248 КПК України, яка, в свою чергу, регламентує розгляд клопотання про дозвіл на проведення (а не продовження) негласної слідчої (розшукової) дії.

Отже, в кожному випадку слідчий суддя має з’ясувати, чи проводилися щодо певної особи в цьому кримінальному провадженні негласні заходи, якщо так, то протягом якого періоду і які результати отримано. Питання тривалості проведення негласних заходів щодо певної особи має досліджуватися з точки зору подальшого втручання в її права. Так, якщо фігурант кримінального провадження перебуває під контролем декілька місяців і жодних відомостей, які б визначали мету цих негласних заходів, досудовим розслідуванням не отримано, виникає питання обґрунтованості та подальшої необхідності таких заходів. І навпаки, якщо тривале проведення негласних слідчих (розшукових) дій поступово надає уповноваженим суб’єктам нову інформацію, яка має значення для цього провадження, вбачається безпосередній сенс у подальшому контролі. В такому випадку втручання у права людини врівноважується потребами досудового розслідування в розрізі суспільної необхідності.

При дослідженні цього критерію слідчому судді не залишається нічого іншого, аніж покладатися на відвертість та добросовісність уповноваженого суб’єкта, який підтримує клопотання. Адже ним може бути не представлена інформація про факт раніше проведених щодо особи негласних заходів, а в силу передбачених законом процедур відповідні документи на певних етапах можуть не становити частину матеріалів кримінального провадження.

Причетність до вчинення злочину

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 248 КПК України в клопотанні про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, серед іншого, зазначаються обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину. Однак зазвичай при розгляді клопотання слідчий суддя не застосовує стандарт обґрунтованої підозри і не встановлює обґрунтованість підозри конкретної особи. Це є логічним з огляду, по-перше, на те, що переважна більшість негласних заходів проводяться до того, як особа набуває процесуального статусу підозрюваного, по-друге, обґрунтованість підозри є предметом розгляду при вирішенні інших питань у межах кримінального провадження. На нашу думку, використане в п. 5 ч. 2 ст. 248 КПК України формулювання не зовсім вдало вписується в саму концепцію негласних слідчих (розшукових) дій, адже підстави підозрювати особу у вчиненні злочину обумовлюють вручення їй повідомлення про підозру. Буквальне розуміння цього припису унеможливлює проведення негласних заходів у кримінальних провадженнях, в яких жодній особі не повідомлено про підозру, а також щодо заявників та осіб, які перевіряються на причетність до вчинення злочину.

Згідно з положеннями Кримінального процесуального кодексу України негласні слідчі (розшукові) дії, залежно від їх виду й конкретної мети, проводяться щодо підозрюваного чи іншої особи, якщо лише в результаті їх проведення є можливість отримати відомості про злочин та особу, яка його вчинила, чи обставини, що мають значення для досудового розслідування (про події, речі й документи, які мають істотне значення для досудового розслідування) (Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року № 114/1042/516/ 1199/936/1687/5).

Отже, досліджуючи за алгоритмом критерій підстав підозрювати особу у вчиненні злочину, слідчий суддя має встановити, що в цьому кримінальному провадженні певні особи перевіряються на причетність до вчинення злочину, а за допомогою відповідних негласних слідчих (розшукових) дій така причетність може підтвердитися, і, відповідно, трансформуватися в підозру. Адже не слід забувати, що слідчі (розшукові) дії, хоча й проводяться з метою встановлення обставин, що мають значення для справи, однак в їх результаті можуть бути спростовані наявні в органу досудового розслідування версії. Іншими словами, вирішуючи питання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, слідчий суддя досліджує обставини, що дають підстави вважати особу причетною до злочину, тобто встановлюється зв’язок між правопорушенням і конкретною фізичною особою, в тому числі через вчинення цією особою певних дій або бездіяльності в обставинах протиправного діяння. Оцінка причетності до вчинення злочину розрізняється в залежності від виду кримінального правопорушення, яке розслідується, та обставин, що становлять зміст досудового розслідування.

Досліджуючи причетність особи, щодо якої ставиться питання про надання дозволу на проведення негласних заходів, слідчий суддя може одночасно оцінити дотримання слідчим, прокурором обмеження щодо неможливості в інший спосіб отримати відомості про злочин та особу, яка його вчинила (п. 7 ч. 2 ст. 248 КПК України). Адже, окрім того, що негласні заходи є легітимним та ефективним способом отримання доказової інформації у кримінальному провадженні, вони представляють собою ще й найсерйознішу форму втручання у права людини. З урахуванням встановлених законом правил та обмежень, вони можуть застосовуватися лише в тих випадках, коли іншими способами отримати докази неможливо.

У рамках судового контролю, який здійснює слідчий суддя за дотриманням прав, свобод та інтересів у кримінальному провадженні, дозвіл на втручання в права людини шляхом їх проведення може бути наданий лише за наявності вагомих і достатніх підстав вважати, що особа причетна до вчинення кримінального правопорушення, про яке зазначає слідчий, прокурор. В іншому випадку таке втручання не може вважатися необхідним і пропорційним. Для оцінки причетності до вчинення злочину слідчому судді належить переконатися в тому, що на день розгляду клопотання встановлена безпосередня або опосередкована участь особи в подіях, про які йдеться в клопотанні. Не можуть братися до уваги самі лише посилання на посаду, яку займає особа, щодо якої ставиться питання про дозвіл на проведення негласних заходів, (наприклад, керівник особи, яка підозрюється у вчиненні злочину), на наявність власності (зокрема, кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи, посадові особи якої підозрюються у вчиненні злочину), на родинні, сімейні або дружні стосунки (поширений варіант: вона є дружиною ОСОБА-1, тому їй можуть бути відомі обставини вчинення кримінального правопорушення) та інші подібні припущення слідчого прокурора. Іншими словами, досліджені матеріали кримінального провадження в доказовому плані мають бути спроможні показати зв’язок між вчиненим правопорушенням та особою, щодо якої вирішується питання контролю.

Трохи відмінний стандарт до вирішення питання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно заявника (особи, яка звернулася із заявою про вчинення злочину). Враховуючи те, що будь-яке кримінальне провадження є чітко регламентованою процесуальною діяльністю, процес залучення заявника як активного учасника має бути формально визначеним. Це означає, що перш ніж ставити питання про контроль над заявником:

— він має бути допитаний із дотриманням вимог щодо повідомлення про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину;

— має надати добровільну згоду на участь у слідчих діях та/або згоду на конфіденційне співробітництво;

— йому має бути роз’яснено його права та обов’язки, в тому числі щодо неможливості вчинення провокативних дій, що має бути зафіксовано в протоколі.

Також заявник має бути попереджений про нерозголошення відомостей, що становлять таємницю досудового розслідування. На сьогоднішній день відсутня єдина практика, однак найчастіше заявник залучається до участі в слідчих діях постановою відповідного уповноваженого суб’єкта.

Необхідність залучення заявника до процесу досудового розслідування і, відповідно, отримання негласного контролю над ним обумовлюється двома основними чинниками. По-перше, особа, яка стверджує, наприклад, про прохання (вимагання) в неї неправомірної вигоди, об’єктивно стає одним з основних учасників і ключових фігур при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки бере безпосередню участь у подальших подіях, спрямованих на підтвердження або спростування достовірності представлених тверджень.

По-друге, заявник надає згоду на конфіденційне співробітництво, отже, бере на себе певний комплекс прав і обов’язків. Дотримання таких прав і обов’язків у подальшому може стати предметом дослідження й оцінки в контексті правомірності дій заявника як учасника негласних заходів, в тому числі на предмет відсутності/наявності підбурювання (провокації) на вчинення злочину.

Неможливість іншим способом отримати відомості про злочин та особу

Останнім змістовним критерієм перевірки клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є виключність негласних заходів як способу отримання доказової інформації. Законодавче обмеження негласних заходів випадками, коли іншим шляхом отримати інформацію неможливо, зумовлює критично-раціональну оцінку фактичних обставин справи з точки зору можливості проведення або переліку та змісту проведених під час досудового розслідування процесуальних дій (особливо в контексті тривалості кримінального провадження, про що вже йшлося раніше). Слідчий суддя в світлі конкретних обставин справи має переконатися, що на відповідному етапі досудового розслідування негласні заходи є єдиним можливим способом отримання інформації, яка може мати значення для кримінального провадження. В іншому випадку, навіть при підтвердженні доводів про вчинення кримінального правопорушення та причетність особи до нього, клопотання має залишатися без розгляду.

Неможливість реалізації відкритих процесуальних шляхів у кожному конкретному випадку може бути пов’язана з тим, що проведення гласних заходів зумовить розкриття інформації про факт і обставини кримінального провадження. Це, в свою чергу, призведе до спотворення та приховування інформації, зміни поведінки як суб’єкта, щодо якого ставиться питання про надання дозволу на проведення негласних заходів, так і інших осіб, які перевіряються на причетність до злочину. Негласність абсолютно необхідна в умовах, коли відкрита форма здійснення досудового розслідування може негативно вплинути на процес доказування обставин кримінального правопорушення, об’єктивність оцінки та правильність кваліфікацій дій осіб, причетних до кримінального правопорушення. Цей критерій вимагає, щоб за результатами розгляду клопотання слідчий суддя міг дійти висновку, що саме під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, щодо яких клопоче слідчий, прокурор, можуть бути здобуті відомості, які у сукупності з іншими зможуть мати суттєве значення для з’ясування усіх обставин кримінального правопорушення, переліку залучених до нього осіб, розуміння розподілу ролей, процесу планування та реалізації протиправних намірів тощо.

Необхідність негласних слідчих (розшукових) дій має досліджуватися й оцінюватися слідчим суддею в світлі обставин кожної конкретної справи, в межах якої уповноважений суб’єкт звертається за дозволом на їх проведення. Разом із тим критерії такого дослідження можливо узагальнити і з урахуванням процесуальних вимог визначити обов’язковий їх перелік. Він складається з перевірки відповідності відомостей, викладених у клопотанні, фабулі у витягу з ЄРДР; дотримання вимог підсудності та суб’єкта звернення; тяжкості злочину; тривалості кримінального провадження; строку досудового розслідування; тривалості негласних заходів щодо конкретної особи в цьому кримінальному провадженні; встановлення причетності особи до правопорушення; неможливості іншими способами отримати доказову інформацію та у випадку, якщо ставиться питання про негласні заходи щодо спеціальних суб’єктів, — врахування особливостей і закріплених законом гарантій діяльності. В цілому такий перелік можна використовувати як тест на обґрунтованість негласних заходів, який має пройти кожне клопотання перед тим, як буде санкціоновано слідчим суддею й реалізоване зацікавленим суб’єктом.

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути