Думка експерта
Рішення КС України: multos timēre debet, quem multi timen1 (оперативний коментар)
Рішення Конституційного Суду у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України» № 13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року, згідно з яким не відповідають Конституції (є неконституційними) низка положень Закону «Про запобігання корупції» № 1700-VII (зі змінами) від 14 жовтня 2014 р. та стаття 366-1 Кримінального кодексу України (ч. 1 цього рішення), у зв’язку з чим вони втрачають чинність (ч. 2 цього рішення), викликало неоднозначне сприйняття в нашому суспільстві та за кордоном. Свою думку з цього приводу ми попросили висловити доктора юридичних наук, доктора теології, професора, члена-кореспондента НАПрНУ, заслуженого діяча науки і техніки України, завідувача кафедри кримінального права НУ «Одеська юридична академія» Євгена Львовича СТРЕЛЬЦОВА.
Загальний погляд на проблему
Указане рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року в цілому носить політико-правовий характер, а тому може розглядатися як політичне, політико-правове або правове. Крім того, це рішення може розглядатися як таке, що підсумовує певний етап розвитку державності, або таке, що визначає початок нового етапу цього розвитку, або таке, що «просто» супроводжує складні процеси розвитку української державності. Усі ці варіанти мають право на існування — все залежить від спрямованості й мети аналізу. У зв’язку з цим і я висловлю свою точку зору, яка багато в чому буде пов’язана з тими змінами в нашій правосвідомості, які багато в чому визначають сутність багатьох сучасних правових рішень, і в першу чергу тих положень кримінального законодавства, які створили зараз і створювали раніше підстави для цієї складної дискусії.
Ринкова економіка та її «вплив» на законодавство й доктрину
Ми якось уже звикли й досить спокійно сприймаємо ті зміни в моделі економіки, яка в останні декілька десятиліть «приживається» в нас. Але це, що ми повинні постійно враховувати, супроводжуєься зовсім не «звичайними», принциповими законодавчими змінами, які не лише сприяють (повинні сприяти) її переродженню, а впливають на політичну, соціальну та правову сфери, які, в свою чергу, створюють відповідне «обличчя» держави на внутрішньому та міжнародному рівнях. Відомий вислів, що політика є концентрованим виразом економіки, не потрібно сприймати спрощено, у відриві від відповідної дискусії, але як певне розуміння взаємозв’язку та взаємозалежності основних сфер функціонування держави — необхідно.
Згадайте кінець минулого — початок цього століття. Економічні зміни зажадали прийняття основних законодавчих актів: Конституції, Цивільного та Кримінального кодексів, тобто тих актів, які відображають і закріплюють основні нормативно-правові орієнтири розвитку суспільства. Але багато положень, які знайшли своє втілення в цих законах, відображали й сьогодні продовжують відображати ті правові догми, доктринальні постулати, традиції практики, які за багато попередніх років накопичилися в нашій державі й знайшли своє звичне місце в цих та інших законодавчих актах.
І в цьому немає нічого поганого, чогось, так би мовити, ретроградного. Дуже багато таких положень випробувані й повинні використовуватися й сьогодні. Згадайте, у багатьох розвинутих країнах основні кодифіковані акти працювали і продовжують працювати протягом не одного століття, хоча, звичайно, зазнають певних змін, але не змінюються щодо основних положень. Ідеться про інше — принципові політичні, соціально-економічні та інші подібні зміни потребують обов’язкового відображення цього у правових положеннях.
«Революційні» зміни у підставах кримінальної відповідальності
Формально у кримінально-правових приписах, у першу чергу в Загальній частині кримінального законодавства, нічого не змінилося. Вони продовжують визначати традиційні положення, згідно з якими (ч. 1 ст. 2) єдиною підставою для кримінальної відповідальності є наявність у діяннях особи складу відповідного кримінального правопорушення, передбаченого в КК України. Принципово починає змінюватися інше — зміст ознак, які визначають елементи складу кримінального правопорушення. Ми звикли, що кримінальна відповідальність наступає лише в разі особистої винної відповідальності фізичної особи за вчинення нею предметно визначеного й зрозуміло викладеного у відповідній диспозиції суспільно небезпечного протиправного діяння.
Але введення на початку цього десятиліття в КК низки нових і не завжди, так би мовити, звичних для нашого кримінального законодавства статей було, на мою думку, початком відображення таких принципових змін. Наприклад, заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб, якими передбачаються практично ті ж заходи, що застосовуються стосовно фізичних осіб, зокрема: підстави для застосування до юридичних осіб таких заходів (ст. 96-3 КК) або підстави для звільнення їх від таких заходів (ст. 96-5), юридичні особи, до яких застосовуються заходи кримінально-правового характеру (ст. 96-4) тощо. Але це ж «невинна», «неособиста» відповідальність за діяння, яке, буцімто, вчинила організація чи підприємство, котре об’єднує в собі групу осіб, більшість із яких взагалі нічого не знали про те, що вчинила одна особа. До таких же змін потрібно віднести й введення ст. 368-2 КК «Незаконне збагачення» (рішенням Конституційного Суду України № 1-р/2019 від 26.02.2019 р. ця стаття визнана такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) або ст. 366-1 КК — «Декларування недостовірної інформації (яка теж рішенням Конституційного Суду № 13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року визнана такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною). Таким чином, такі рішення, які вже мають певну системність, вірогідно свідчать про певну тенденцію. Але що лежить в основі їх прийняття? Так, кожне таке рішення має свої аргументи та обґрунтування. Не будемо їх аналізувати, тим більше, що в найближчий час такий динамічний коментар, в першу чергу, стосовно положень ст. 366-1 КК, буде наданий на багатьох рівнях. Спробуємо звернути увагу на інші, не менш важливі, на мою думку, положення стосовно цих статей, на які, наскільки мені відомо, спеціального звернення в нашій доктрині не було.
Декілька тез стосовно ринкової економіки
У цьому підрозділі я не буду зупинятися на складнощах, які існують сьогодні в нашій економіці, хоча розуміння їхньої наявності потребує необхідності їх урахування при «перекладі» на правову мову. Звернемо увагу на ті положення, які дуже часто знаходяться саме в загальній основі прийняття такої правової регламентації. Це потрібно зробити тому, що, підкреслюю, наше входження в світову, в першу чергу європейську, спільноту є обов’язковим кроком нашого подальшого розвитку, що «автоматично» передбачає використання в нас «їхніх» правових положень.
Отже, повертаючись до економічних положень, потрібно нагадати, що кінцевим результатом економічної діяльності є задоволення особистих потреб громадян у соціально обумовлених формах, які регламентовані правом. Це характеристика будь-якої моделі економіки, в усякому разі в презентованому вигляді. Але між ринковою економікою, яку ми зараз намагаємось розвивати, і плановою економікою, котра була в нас ще зовсім недавно, є різниця, причому по декількох принципових показниках. Наприклад, основою планової економіки, її, так би мовити, фундаментом виступає державна власність. У ринковій економіці таку роль відіграє приватна власність. Саме принципова різниця в змісті цієї основної фундаментальної ознаки цих моделей знаходить свій прояв, свою реалізацію в організації їхнього функціонування. Наприклад, якщо планова економіка працює відповідно до планів, заздалегідь складених владою, то ринкова — на основі феномену «попит і пропозиція», який, до речі, може «сам» дуже швидко змінювати напрями свого розвитку, що ринкова економіка повинна враховувати. Основні рішення щодо розвитку в умовах планової економіки, рішення про інвестиції, виробництво, розподіл і ціноутворення приймаються найчастіше теж владою. Водночас, ринкова економіка спирається при цьому на ринкові показники, тобто знову на попит і пропозиції. При врахуванні потреб споживачів планова економіка, будучи пов’язаною планами свого економічного розвитку, не є такою активною, а ринкова економіка в першу чергу спирається на потребу споживачів, враховуючи і дефіцит, і надлишки товарів та послуг. Безумовно, на даному етапі розвитку людства таких «відокремлених» моделей економіки практично не існує: скоріше, функціонують їх «змішані» форми, але в будь-якому разі основні характеристики, які наведені, відрізняють ці моделі економіки та впливають на «супроводжувальні» складові. Навіть такий, певною мірою обмежений, огляд водночас нагадує, що нам ще багато потрібно зробити як у змістовному плані, так і в плані зовнішньої організації нормального функціонування економіки, в тому числі й перешкоджанні наявності негативних подій. При цьому встановлення заборони на відповідні вчинки, на мою думку, все більше ускладнюється, бо при встановленні відповідної заборони все одно потрібно відштовхуватися від дозволених діянь.
Про економічні кримінально-протиправні посягання та корупцію
Незважаючи на проголошену вільність ринкової економіки, на необхідність збереження цілісності існуючої соціальної системи та її безпеки, об’єктивної типізації громадян, за рахунок збереження соціальних функцій в економіці та забезпечення її об’єктивного (рівномірного) відтворення, нормативна регламентація, нормативне впорядкування суспільних відносин є обов’язково потрібними. При цьому, і це теж слід мати на увазі, як би держава не намагалася, частина економічної системи «не погоджується» зі встановленими правовими положеннями, а в деяких випадках і прямо їм «суперечить», що, в свою чергу, призводить до появи відповідної групи кримінально-правових посягань, причому, бажаємо ми того, чи ні, вони виступають складовою часткою такої економіки. На початку 1996 року, коли в нас тільки починали впроваджувати ринкову модель економіки, під час моєї особистої бесіди з прокурором із кримінальних справ прокуратури Монреаля (Канада) пані Дженіфір Бріскоу, вона практично дослівно сказала наступне: «Вступаючи в ринкову економіку, ви вступаєте в світ грошей. А в світі грошей завжди існує економічна злочинність» (Е. Л. Стрельцов. Экономическая преступность в Украине. Курс лекций. Предисловие профессора Мартина Финке (университет Пассау, ФРГ). Одесса, Бахва, 1997. С. 8). Як кажуть: ясно, ємко і зі зрозумілою перспективою. Важливо враховувати, що існування такої групи посягань практично завжди «тісно» пов’язують із корупційними проявами. Наприклад, низка зарубіжних дослідників для опису здійснення економічних процесів в умовах корупції розробляють реально функціонуючі економічні моделі (наприклад, модель Беккера-Стиглера (1974 р.) або модель Шлейфера-Вишні (1993 р.) тощо). При цьому корупційні прояви з боку публічних службовців не лише «кришують» негативні процеси, а й досить часто призводять до того, що конкуренція як об’єктивний засіб розвитку ринкової економіки підміняється злиттям таких форм протиправної діяльності осіб з приватними фірмами, що не тільки розвиває неринкові форми діяльності, а й сприяє ще активнішому проникненню її тіньових видів у легальну економіку.
Важливо враховувати, що економічні кримінально-протиправні посягання багато в чому розкривають себе, в першу чергу, завдяки своїм зрозумілим негативним функціям. Наприклад, якщо частина економічної системи, яка багато в чому функціонує як нелегальна, «просто» націлена на отримання прибутку за допомогою, в першу чергу, задоволення особистісних потреб (збагачення) за рахунок, образно кажучи, руйнування соціальної системи економіки, її цілісності, виключення з неї тієї частини, яка спрямована на загальний розвиток суспільства, то, звичайно, це зрозумілі форми прояву негативних функцій.
У той же час, позитивні функції економічних кримінально-протиправних посягань не так очевидні, іноді навіть парадоксальні, але вони існують. Наприклад, звертаючись до правової сфери, потрібно розуміти, що офіційні правові/ законодавчі положення традиційно інертні. Це об’єктивні властивості права, бо для того, щоб прийняти обґрунтований правовий акт/закон, необхідно дотриматися низки обов’язкових умов. Будь-які явища, події, вчинки, як позитивні, так і негативні, які реально впливають на процеси, що відбуваються в економіці, по-перше, повинні, нібито, «матеріалізуватися» для того, аби стати «видимими». Це означає, що їх різноманітні кількісні та якісні показники мають досягти такого рівня, щоб ми могли їх «усвідомлювати», тобто розуміти, що вони в позитивному або негативному плані реально впливають на процеси, які відбуваються в економіці. В той же час відсутність цього з низки причин не дає змоги необхідним чином регламентувати події, які відбуваються в економіці, що багато в чому надає таким подіям додатково негативного характеру.
Тому нерегламентовані, не визначені необхідним чином негативні в економіці процеси як би «стимулюють» (повинні «стимулювати») право, а скоріше — державу, до виконання цим соціальним регулятором своєї основної нормативносоціальної ролі. Тому відсутність таких правових положень або необхідність їх удосконалення, за умови нашого розуміння такої потреби в їх наявності, виступає «позитивним» стимулом до розвитку права, в тому числі й такого, яке прямо забороняє вчинення конкретних діянь під страхом покарання — права кримінального. Звичайно, і я пишу про це постійно, не слід бачити в кримінальному праві якийсь універсальний засіб, такого всеперемагаючого богатиря, який сам впорається з усіма цими проблемами. Боротьба з будьяким видом кримінально-протиправних посягань включає в себе цілий комплекс продуманих, взаємопов’язаних заходів на рівні всієї держави, на рівні сфери кримінальної юстиції, на рівні окремих напрямів даної сфери, а тим більше — протидії цьому в економіці, де існують багато в чому об’єктивні детермінанти таких діянь.
У той же час, реально оцінюючи таке становище, в тому числі й у сфері економіки, слід враховувати, що кримінальне право, при грамотному використанні, володіє необхідними соціальними ресурсами створення правової бази для державного впливу на кримінально-протиправні посягання. У будь-якому разі кримінально-правова заборона, достатня жорсткість кримінально-правових санкцій можуть розумно використовуватися і при покаранні особи, яка порушила встановлену заборону, і при використанні комплексу кримінально-правових заходів для реальної демонстрації «невигідності» здійснювати кримінально-правові посягання. Все це створює значні складнощі в законотворчій діяльності, в першу чергу в розумінні того, які статті КК, поодинокі чи у групі, повинні там бути, якими вони повинні бути за своїм змістом та формою.
Зовсім трохи про практику
Потрібно підкреслити, що такі непрості зміни у функціонуванні сучасної моделі ринкової економіки створюють певні складнощі на практиці. Як постійно стверджують практики, нова технологія економічних взаємин і документообігу, обліку та реєстрації фінансово-економічної діяльності, включаючи й різноманітні електронні форми, взагалі поява нових галузей у ринковій економіці, призводять до зміни змісту та ознак економічних злочинів. Це, в свою чергу, потребує нових методів і методик виявлення цих кримінальних правопорушень. Не вдаючись у деталі, потрібно визнати, що систему доказування вини у вчиненні таких правопорушень потрібно переглянути, традиційні рекомендації вже не завжди діють. Складається ситуація, коли процес розслідування сучасних економічних кримінально-правових посягань — це не тільки фіксація подій, збір доказів, але й формування логічно стрункої системи цих доказів. Тільки тоді розслідувані справи набувають судову перспективу. При цьому особливістю формування методик розслідування сучасних економічних кримінально-протиправних посягань є практична відсутність спеціальних методик розслідування нових видів таких посягань. Дуже мало і практики їх розслідування, яку можна було б узагальнити. Доказування по цих кримінально-правових посяганнях виступає, скоріше, як частина інших методик. У теоретико-методичних роботах із кримінального права, процесу та криміналістики простежується зайва теоретизація, зокрема, наприклад, перерахування думок фахівців, що додатково «замазує» практичну спрямованість відповідних досліджень. Є й інші суттєві обставини, які ускладнюють проблеми доказування в провадженнях стосовно економічних кримінально-правових посягань. У той же час, їх вирішення, яке б мало навіть поступовий характер, дозволить сформулювати більш продуктивні положення системи практичної протидії економічним кримінально-правовим посяганням на практиці. Окремої уваги заслуговує аналіз організації системи виконання покарань, проведення загальних та спеціальних (приватних) заходів запобігання тощо.
Необхідність розуміння сучасних тенденцій
Про що все це говорить? Про об’єктивні складнощі щодо визначення чітких законодавчих положень стосовно економіко-корупційних суспільно-небезпечних посягань. Тобто складні процеси, які відбуваються в економіці та які багато в чому проявляються в певній «вільності» її процесів та відсутності деталізованої правової регламентації, призводять до того, що змістовні події/вчинки, які відбуваються в її середині, дуже часто не стають об’єктивно зрозумілими для «сторонніх», тим більше, що й право, як вказувалося вище, має певну рутинність у своєму розвитку.
Усе це створює значні складнощі, зокрема щодо визначення чітких заборон «небажаної» діяльності в сфері економіки. Але залишити це, умовно кажучи, напризволяще — неможливо. Як кажуть у Китаї, «невидима рука ринку повинна обов’язково доповнюватися зримою рукою держави». Розуміють це у всіх державах. Який же вихід із цієї ситуації? Він є. Розвинуті держави, там, де економіка дійсно ринкова, принципово змінили підхід до визначення економічних кримінально-правових посягань. Їх встановлення, визначення перенесли на стадії, які або передують безпосереднім економічним процесам, або які відбуваються після закінчення таких процесів. Саме тому й подання суб’єктом дек лар у ванн я завідомо недостовірних відомостей, і незаконне збагачення, і, певн ою мі р ою , «невинна» колективна відповідальність юридичних осіб, це, так би мовити, правові спроби встановити відповідальність не за безпосередні суспільно небезпечні діяння в економіці. Такий варіант встановлення відповідальності, йде, так би мовити, «по дотичній», коли в її основу кладуться «не прямі» прояви різних економічних правопорушень а їх, так би мовити, «побічні» зовнішні прояви, які, як вважається, простіше встановити, але від цього вони не є менш значними.
Звісно, такий підхід повною мірою «суперечить» вітчизняним догмам, але таке становище існує в багатьох державах і тому ми повинні з розумінням до цього ставитись. Інакше буде складно, бо, як кажуть, «зі своїм статутом у чужий монастир…», на мою думку, заявлятися безперспективно. Такий підхід необхідно враховувати і при розробці законодавства, і при його практичному застосуванні, і при його доктринальних дослідженнях, і при його фаховій оцінці. Йдеться не про необхідність відмови від напрацьованих вітчизняних правових положень, а про необхідність розуміння сучасних міжнародних та зарубіжних тенденцій встановлення підстав кримінальної відповідальності, визначення змісту кримінальних правопорушень тощо, у всякому разі за окремі види економічних кримінально-правових посягань та їх поєднання, у встановленні конкретних підстав кримінальної відповідальності з національними напрацюваннями. Такі сучасні тенденції розвитку кримінального права, й ми повинні з розумінням їх сприймати. Вирішення саме фахових, змістовних завдань протидії негативним процесам в економіці, на мою думку, є найбільш розумним.
Коротке резюме
Із врахуванням тих складних суспільних процесів, які не завжди однозначно сприймаються, ця публікація ставила метою виділити наступні положення, які можуть розглядатися як самостійні, так і такі, що мають певний взаємозв’язок. Перше. Публічна діяльність завжди піддається відповідній зовнішній та «внутрішній» оцінці. Із зовнішньої точки зору така діяльність повинна завжди (!) бути, не побоюся такого визначення, бездоганною. Особа, яка здійснює публічну діяльність, повинна розуміти, що в разі негативного вчинку з її боку громадськість оцінює не тільки, а й, можливо, не стільки якості саме цієї особистості. Головне — те, на мою думку, що через такий вчинок оцінюється вся сфера, де така особа працює: законодавчі органи, державне управління, сфера правосуддя, система правоохоронних органів тощо і така оцінка має при цьому, як правило, негативний відтінок. Наполагяю, морально-етична оцінка конкретної особистості відходить на другий план, бо індивідуальна оцінка отримує розширене тлумачення з усіма відомими наслідками.
Друге. Будь-яка особа, яка планує (обіймає) таку посаду, повинна завжди розуміти, що за великим рахунком вона має остаточно вирішити: якою є основна мета її діяльності. Якщо це намагання особистого збагачення, отримання різних видів прибутку, персонального фінансового «просування», і це має розглядатися як абсолютно нормальне бажання, котре, ймовірно, властиво всім людям, то таку мету неможливо (!) реалізовувати при здійсненні публічних повноважень. Публічна діяльність, як відомо, передбачає іншу мету, яка, в першу чергу, пов’язана зі встановленням, зміною або припиненням прав і обов’язків інших суб’єктів, яка повинна виключати особисту мотивацію, притаманну приватній діяльності. Наміри «змішувати» публічні обов’язки за приватними інтересами приводять до відповідних суспільних «скандалів». Саме тому й існує визнане людською історією «правило»: multos timēre debet, quem multi timen («багатьох повинен боятися той, кого бояться багато»).
І третє. На мою думку, потрібно розділяти оцінку юридичних фактів: або як привід для суто правового тлумачення, або як певний політичний привід для прийняття відповідного рішення. В цій статті я намагався показати, що формальними обставинами подання народних депутатів та відповідного рішення КС України багато в чому виступає складність у сучасному встановленні (зміні) ознак відповідних економічних кримінальних правопорушень, і це потрібно враховувати. В той же час на питання, які ж дійсні мотиви «стоять» за цими подіями, суспільство вже намагається відповісти.
Джерело: Юридичний вісник України
