Думка експерта
Що не так зі змінами до кодексів України щодо врегулювання процедури обміну осіб як військовополонених
Олеся Тубелець, головний консультант Головного юридичного управління апарату Верховної Ради України, кандидат юридичних наук
Дев’ятнадцятого серпня 2022 року набрав чинності Закон «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо врегулювання процедури обміну осіб як військовополонених» від 28 липня 2022 року № 2472-IX. Як вбачається зі змісту пояснювальної записки, він розроблений «для забезпечення оперативного вирішення питань щодо процедури обміну обвинувачених, засуджених осіб як військовополонених». При цьому слід зазначити, що безпосередньо процедура обміну не може бути предметом правового регулювання Кримінального, Кримінального процесуального чи Кримінально-виконавчого кодексів України.
В Єдиному державному реєстрі судових рішень (далі – Реєстр) містяться ухвали про зміну запобіжного заходу у виді тримання під вартою на інші більш м’які, зокрема звільнення під особисте зобов’язання, у зв’язку з обміном військовополонених, починаючи з 2014-го. Загалом для проваджень, в яких постановлені такі ухвали з указаного року до набрання чинності Законом № 2472-IX, характерні такі риси, як відсутність вироку, оголошення особи в розшук як такої, що переховується від суду, чи місце перебування якої невідоме, в окремих випадках зазначена ухвала, згідно з даними Реєстру, є останнім рішенням у провадженні.
Читайте також: Два способи отримання довідки про перебування військовослужбовця у полоні
Таким чином, зазначені кримінальні провадження переважно не мали подальшої слідчої та судової перспективи або вона невідома. Слід зазначити, що особи, стосовно яких постановлялися ухвали про зміну запобіжного заходу у виді тримання під вартою на звільнення під особисте зобов’язання, підозрювалися або обвинувачувалися в злочинах, передбачених статтями 110 «Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України», 111 «Державна зрада», 115 «Умисне вбивство», 187 «Розбій», 258-3 «Створення терористичної групи чи терористичної організації», 260 «Створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань», 263 «Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами», 438 «Порушення законів та звичаїв війни» тощо Кримінального кодексу України.
За таких обставин відсутність вироків у наведених категоріях проваджень означає, що мета кримінально-правового регулювання у них не досягається. А відсутність законодавчих механізмів, спрямованих на вирішення питання досягнення мети кримінально-правового регулювання, – про відсутність державно-правової політики щодо притягнення до кримінальної відповідальності та покарання осіб, які вчинили злочини, та підлягають обміну як військовополонені.
Як вирішити проблему?
Необхідність регламентації правовідносин щодо поводження із військовополоненими на сьогодні є очевидною. Отже, що ж саме та яким чином врегулював Закон № 2472-IX? Положеннями прийнятого закону КК України доповнено новою статтею 84-1, що регламентує звільнення від відбування покарання у зв’язку з прийняттям уповноваженим органом рішення про передачу засудженого для обміну як військовополоненого. Зміни до КПК України передбачають запровадження таких механізмів, як скасування запобіжного заходу у зв’язку з прийняттям уповноваженим органом рішення про передачу підозрюваного, обвинуваченого для обміну як військовополоненого, а також здійснення стосовно таких осіб спеціального судового розслідування та судового розгляду за відсутності обвинуваченого.
Зазначений Закон передбачає також внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України та Закону України «Про попереднє ув’язнення», якими регламентується звільнення від відбування покарання та звільнення з-під варти, відповідно.
Як вбачається з наведеного, для досягнення мети Закону № 2472-IX законодавець активно використовував інструментарій відповідних галузей правового регулювання. При цьому очевидно, що питання, які врегульовуються законом, мають джерелом зовнішні обставини та не випливають з логіки розвитку кримінально-правових чи кримінально-процесуальних відносин тощо, а отже, й запровадження подібних новел вимагає уважного ставлення до законодавчої техніки з метою уникнення ситуацій правової невизначеності.
Так, у частині внесення змін до КК України слід зазначити, що новою статтею доповнено розділ ХІІ «Звільнення від покарання та його відбування». Відповідно до частини першої статті 84-1 КК України (у редакції Закону 2472-IX) звільняється від відбування покарання засуджений, стосовно якого уповноваженим органом прийнято рішення про його передачу для обміну як військовополоненого та яким надано письмову згоду на проведення такого обміну. При цьому слід зауважити, що якщо покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, то інститут звільнення від кримінального покарання та його відбування є важливим інструментом досягнення мети покарання шляхом його індивідуалізації.
Читайте також: Обов’язковою ознакою дезертирства є мета ухилитися від військової служби не тимчасово, а назавжди
У теорії кримінального права всі види звільнення від покарання та його від бування поділяються на умовні та безумовні. Застосування умовних видів звільнення (з випробуванням, з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, умовно-дострокове звільнення) залежить серед іншого від посткримінальної поведінки особи, що є критерієм її виправлення, тобто досягнення мети кримінально-правового впливу. Безумовні види звільнення (у зв’язку з втратою особою суспільної небезпечності, у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, за хворобою) застосовуються на підставі наявності відповідного юридичного факту, проте наявність такого роду фактів характеризує або особу засудженого, або особливості перебігу кримінально-правових відносин, а отже має безпосереднє відношення до реалізації мети кримінально-правового впливу.
Деякі аспекти процесу звільнення від відповідальності
Такі види звільнення, як амністія, помилування, а також усунення караності діяння, науковцями розглядаються як окремі види звільнення. Зазначені види звільнення ініціюються суб’єктами, які не належать до суб’єктів кримінально-правових відносин, а отже, мають ознаки «зовнішнього втручання» в кримінально-правові відносини. Проте такі види звільнення є визнаними інструментами кримінально-правової політики держави щодо поводження із засудженими і застосування подібних механізмів є достатньо обгрунтованими в науці з точки зору їх впливу на досягнення цілей кримінального покарання.
Натомість звільнення для обміну не має жодних ознак, характерних для існуючих видів кримінально-правового звільнення як із точки зору підстав застосування, так і наслідків досягнення мети кримінально-правового впливу. Зазначення необхідності обміну метою звільнення є свідченням відсутності можливості досягнення цілей кримінального закону. Тому вести мову саме про звільнення від відбування покарання в даному випадку некоректно. Слід було б вести мову про припинення виконання кримінального покарання.
Відповідно некоректним є і технічне розміщення статті в середині розділу ХІІ між статтями, що регулюють звільнення від відбування покарання за хворобою та амністію і помилування. Оскільки така норма не притаманна кримінально-правовому регулюванню та відповідне рішення приймається не суб’єктом кримінально-процесуальних відносин, то і застосовуватиметься вона ad hoc. Тобто наведену норму слід було б розмістити наприкінці Загальної частини або взагалі у Прикінцевих положеннях, як таку, що не має безпосереднього відношення до кримінально-правових відносин і повинна застосовуватись ad hoc.
Водночас, на користь того, що передбаченому Законом № 2472-IX звільненню законодавцем надається саме кримінально-правовий характер, свідчить частина третя наведеної статті, відповідно до змісту якої «у разі вчинення особою, яку було звільнено судом від відбування покарання у зв’язку з прийняттям уповноваженим органом рішення про її передачу для обміну як військовополоненого та такий обмін відбувся, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу».
Отже, положеннями 84-1 КК України законодавець передбачив звільнення саме кримінально-правової природи, тобто таке, що має значення для виправлення комбатанта іноземної держави, який вчинив воєнні злочини, що не мають строків давності притягнення. Не менш цікавим було б ознайомитися з правовим механізмом фіксації нового кримінального правопорушення, вчиненого звільненою особою протягом строку невідбутого покарання. Залишається сподіватися, що це не будуть нові воєнні злочини проти громадян України.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо закриття кримінального провадження у зв’язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння» № 2810-IX від 1 грудня 2022 року (набрав чинності 29 грудня 2022 року) частину першу статті 84-1 КК України викладено в новій редакції, відповідно до змісту якої засуджений, стосовно якого під час відбування покарання у виді виправних робіт, арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічного позбавлення волі уповноваженим органом прийнято рішення про його передачу для обміну як військовополоненого та який надав письмову згоду на проведення такого обміну, звільняється судом від відбування призначеного покарання.
Як вбачається з наведеного, якщо у першій редакції йшлося про «засудженого, стосовно якого уповноваженим органом прийнято рішення про його передачу для обміну як військовополоненого», то в наступній коло таких засуджених звужено за рахунок вказівки на вид покарання. При цьому слід зауважити, що такий вид покарання, як «тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців» відповідно до статті 62 КК України призначається військовослужбовцям строкової служби, військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, особам офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, особам офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період, військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (крім військовослужбовців-жінок), тобто комбатантам України.
(Далі – буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
