Думка експерта
Що не так зі змінами до кодексів України щодо врегулювання процедури обміну осіб як військовополонених. Частина 2
Олеся Тубелець,
головний консультант Головного юридичного управління
апарату Верховної Ради України, кандидат юридичних наук
Закінчення. Початок
Указана концепція потребує корегування
Отже, концепція обміну особи «як військовополоненого» потребує перегляду хоча б з огляду на чистоту термінології. Якщо за першої редакції передбачалося, що йдеться про військовополонених, які вчинили злочини на території України і були засуджені, то в чинній редакції йдеться про будь-яких осіб, яким призначені певні види покарання незалежно від наявності в них статусу військовополоненого. Дійсну мету запровадження подібного механізму наразі з’ясувати неможливо, оскільки наведені положення всупереч вимогам статті 116 Регламенту Верховної Ради України були включені до тексту законопроекту під час підготовки до другого читання та не були предметом розгляду під час прийняття відповідного проекту у першому читанні.
Читайте також: Хто з родини зниклого чи полоненого захисника має право на грошове забезпечення?
Технічно схожа ситуація склалася і з регламентацією скасування запобіжного заходу у КПК України. Так, відповідно до частини першої статті 201-1 КПК України, прокурор має право звернутися до слідчого судді, суду з клопотанням про скасування запобіжного заходу у зв’язку з прийняттям уповноваженим органом рішення про передачу підозрюваного, обвинуваченого для обміну як військовополоненого.
Передусім слід зауважити, що Академічний тлумачний словник української мови визначає лексему «скасовувати» як визнавати, оголошувати що-небудь недійсним, незаконним; анулювати, відміняти. Аналіз застосування поняття «скасування» у тексті КПК України дає можливість дійти висновку, що зазначене поняття використовується в двох значеннях: коли йдеться про необхідність відміни незаконних та необґрунтованих процесуальних рішень та коли йдеться про припинення застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Таким чином, оскільки «скасування» запобіжного заходу у звʼязку із прийняттям уповноваженим органом рішення про передачу підозрюваного, обвинуваченого для обміну як військовополоненого обумовлене зовнішніми обставинами і не випливає з логіки розвитку кримінально-процесуальних правовідносин, у Законі мало б ітися про припинення застосування запобіжного заходу у зв’язку з прийняттям уповноваженим органом рішення про передачу підозрюваного, обвинуваченого для обміну як військовополоненого. Розмістити подібну норму також варто було б у Перехідних положеннях.
Крім того, поза межами регулювання залишилися правові наслідки такого «скасування» в залежності від того, відбувся обмін чи ні? Зокрема невизначеним залишається питання чи потрібне нове рішення про обрання запобіжного заходу у випадку, якщо після «скасування» обмін фактично не відбувся й досудове розслідування продовжується в загальному порядку (стаття 8 Конституції України).
Таким чином, хоча у назві документу йдеться про «врегулювання процедури обміну осіб як військовополонених», безпосередньо процедура обміну не є предметом регулювання цього закону. Він має на меті врегулювання питання реагування органів досудового розслідування, суду, органів та установ виконання покарань, установ попереднього ув’язнення та їх посадових осіб на необхідність фізичної передачі підозрюваного, обвинуваченого, засудженого у іншу державу.
Ще одним важливим моментом закону є вирішення питання перспективи досудового розслідування та судового розгляду щодо осіб, стосовно яких прийнято рішення про їх передачу для обміну як військовополонених. Відповідно до частини другої статті 297-1 КПК України, у редакції закону спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого підозрюваним, стосовно якого уповноваженим органом прийнято рішення про передачу його для обміну як військовополоненого та такий обмін відбувся. Також відповідно до положень статті 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), якщо стосовно нього уповноваженим органом прийнято рішення про передачу його для обміну як військовополоненого та такий обмін відбувся.
Читайте також: Довідку про перебування у полоні можна отримати через Національне інформаційне бюро
Суть запровадження спеціального досудового розслідування та судового розгляду за відсутності підозрюваного чи обвинуваченого полягають у тому, щоб забезпечити можливість здійснення правосуддя стосовно особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні найбільш тяжких злочинів, і про яку відомо, що вона переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук. За результатами такого досудового розслідування та судового розгляду виноситься вирок й особа уже розшукується для виконання вироку.
У зв’язку з наведеним у контексті закону, що розглядається, постає питання: яка ж позиція держави стосовно військовополонених, що потрапили у сферу дії кримінального закону? Як вбачається з наведених положень закону, для досудового розслідування та судового розгляду забезпечується можливість їх доведення до логічного завершення. Крім того, з огляду на наведене положення статті 297-1 КПК України можливість розпочати досудове розслідування є навіть тоді, коли причетність військовополоненого до вчинення злочину встановлена уже після обміну.
Таким чином, у разі обміну військовополоненого під час досудового розслідування та судового розгляду, держава його фізично відпускає, а юридично – ні. Водночас на стадії відбування покарання, з огляду на неведене вище, такі особи фізично видаються, а от їх юридичний статус залишається невизначеним.
Правова невизначеність норм
Слід звернути увагу, що під військовополоненими тут маються на увазі особи, які вчинили, зокрема тяжкі воєнні злочини. Як відомо, воєнні злочини не мають строків давності притягнення до відповідальності. Яким чином повинно вирішуватися питання реалізації відповідальності за воєнні злочини після репатріації військовополоненого, який їх вчинив? Яка принципова позиція держави з цього приводу?
Подібна правова невизначеність передусім повʼязана із вадами застосованої техніки нормопроектування. Слід зауважити, що нормативно-правові акти, до яких законом вносяться зміни, містять комплекс охоронних норм. Охоронні норми є похідними від регулятивних. Тобто політика держави щодо поводження з військовополоненими, зокрема такими, які вчинили злочини, має міститися у відповідному регулятивному акті.
Відсутність чітких та прозорих відповідей на поставлені запитання свідчить про відсутність закріпленої на державному рівні концепції механізмів реалізації відповідальності за воєнні злочини осіб, які були репатрійовані як військовополонені. Зокрема, чи механізми «звільнення», передбачені цим Законом все ж таки мають застосовуватись на постійній основі чи ad hoc?
Женевська конвенція про поводження з військовополоненими набрала чинності для України 3 січня 1955 року. Відповідно до положень статті 119 цієї Конвенції військовополонені, стосовно яких здійснюється кримінальне переслідування за злочин, що переслідується за обвинувальним актом, можуть бути затримані до закінчення суду, а якщо необхідно, то до завершення покарання. Таке саме положення застосовується й до військовополонених, засуджених за злочин, що переслідується за обвинувальним актом. Сторони конфлікту повідомляють одна одній прізвища будь-яких військовополонених, яких тримають під вартою до закінчення суду або до завершення покарання.
Отже, відповідно до наведених положень Конвенції, питання притягнення військовополонених, які вчинили злочини, до кримінальної відповідальності та відбування ними покарання віддається на розсуд держави, що утримує таких військовополонених.
Проте наведені положення є рамковими й дають державі простір для визначення власної позиції із зазначених питань. П’ятого квітня 2022 року постановою Кабінету Міністрів України № 413 затверджено Порядок тримання військовополонених. Відповідно до пункту 96 цього Порядку військовополонені, стосовно яких здійснюється кримінальне провадження, можуть бути затримані до закінчення суду, а в разі потреби – до відбуття покарання. Військовополонені, засуджені за злочин, можуть бути затримані до відбуття покарання. Україна та інші держави – учасниці конфлікту повідомляють одна одній прізвища таких осіб. Тобто по суті Порядок дублює відповідне положення Конвенції і не сприяє ясності щодо кримінально-правового статусу військовополонених, що вчинили злочини, після обміну.
Зрозуміло, що умови обміну повинні бути гнучкі і служити передусім інтересам наших громадян, які перебувають у полоні іноземної держави. Проте це не відміняє необхідності закріпити певні принципи поводження з особами, які вчинили воєнні злочини. А це вже питання відповідності засадам міжнародного кримінального права.
Про злочин і покарання
У міжнародному кримінальному праві щодо встановлення індивідуальної кримінальної відповідальності найповнішою сучасною кодифікацією матеріальних та процесуальних норм є Статут Міжнародного кримінального суду (Римський статут) 1998 року. Відповідно до преамбули зазначеного Статуту найбільш тяжкі злочини, які викликають занепокоєння всього міжнародного співтовариства, не повинні залишатися непокараними та їхнє ефективне переслідування повинно бути забезпечене як заходами на національному рівні, так і шляхом посилення міжнародного співробітництва.
Статтею 105 Статуту передбачено, що покарання у виді позбавлення волі є обов’язковим для держав-учасниць, які за жодних обставин не можуть змінювати його. Тільки Суд має право ухвалювати рішення щодо будь-якого клопотання про оскарження і перегляд. Підставами для оскарження рішення Суду є процесуальна помилка, помилка у факті, помилка у праві або будь-яка інша підстава, що впливає на справедливість провадження чи рішення або довіру до них (стаття 81 Статуту).
Якщо Апеляційна палата дійшла висновку, що провадження, яке оскаржується, було несправедливим настільки, що це ставить під сумнів довіру до рішення чи вироку або що на рішення чи вирок, які оскаржуються, істотно вплинули помилки у факті або праві чи процесуальна помилка, вона може скасувати або змінити рішення чи вирок; або розпорядитися про проведення нового судового розгляду іншою Судовою палатою (стаття 83 Статуту).
Із наведеного вбачається, що невідворотність відповідальності, в тому числі покарання, за злочини повинна забезпечуватися і на національному рівні. Рішення Суду є обов’язковим до виконання і може бути оскаржене і переглянуте лише у випадках та порядку, визначених Статутом. Аналогічні механізми містилися у Статуті Міжнародного Військового Трибуналу для суду та покарання головних воєнних злочинців європейських країн Осі (стаття 29), Статуті Міжнародного трибуналу для судового переслідування осіб, відповідальних за серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, вчинені на території колишньої Югославії з 1991 року (статті 25-28), Статуті Міжнародного кримінального трибуналу з переслідування осіб, винних у геноциді та інших серйозних порушеннях міжнародного гуманітарного права, вчинених на території Руанди, та громадян Руанди, відповідальних за геноцид та інші подібні порушення, вчинені на території сусідніх держав, у період з 1 січня 1994 року по 31 грудня 1994 року (статті 23-27).
У контексті Закону № 2472-IX слід зазначити, що рішення національного суду про звільнення від відбування покарання засудженого, стосовно якого уповноваженим органом прийнято рішення про його передачу для обміну як військовополоненого, по суті носить формальний характер. Суд обмежується лише перевіркою обставин, що підтверджують прийняття уповноваженим органом рішення про передачу засудженого для обміну як військовополоненого та надання засудженим згоди на такий обмін. Тут не йдеться ні про процесуальну помилку, ні про помилку у факті, чи помилку у праві або будь-яку іншу підставу, що впливає на справедливість провадження чи рішення або довіру до них.
Фактично застосовується позасудовий механізм звільнення особи
Таким чином, у вітчизняному законодавстві запроваджено, по суті, позасудовий механізм звільнення особи, що вчинила воєнні злочини, від кримінальної відповідальності. Крім того, факт обміну особи є тим юридичним фактом, що дозволяє не виконувати судове рішення, щодо якого навіть нема сумніву в його законності.
Женевська конвенція про поводження із військовополоненими пронизана ідеєю необхідності гуманного ставлення до військовополонених. Одним з аспектів прояву такого гуманізму є її положення про звільнення та репатріацію військовополонених. Обмін осіб, як військовополонених, є формою здійснення такого звільнення і репатріації.
Водночас питання індивідуальної кримінальної відповідальності воєнних злочинців було одним з найважливіших на порядку денному міжнародної спільноти ХХ століття. Починаючи з часів Другої світової війни напрацьовувалися принципи притягнення до відповідальності воєнних злочинців різних рівнів, питання їх розшуку, видачі, притягнення до відповідальності та покарання, незастосування строків давності тощо.
У резолюції 3 (ХХІ) Комісії з прав людини 1965 року було проголошено, що судове переслідування та покарання за воєнні злочини та злочини проти людства будуть утримувати інших від вчинення аналогічних злочинів, будуть сприяти захисту прав людини і основних свобод, а так само встановленню довіри між народами і забезпеченню миру та безпеки в усьому світі.
У преамбулі Римського статуту Міжнародного кримінального суду наголошується, що найбільш тяжкі злочини, які викликають занепокоєння всього міжнародного співтовариства, не повинні залишатися непокараними та що їхнє ефективне переслідування повинно бути забезпечене як заходами на національному рівні, так і шляхом посилення міжнародного співробітництва; Держави-учасниці Статуту сповнені рішучості покласти край безкарності осіб, які вчиняють такі злочини, і в такий спосіб сприяти запобіганню подібним злочинам; обов’язком кожної держави є здійснення її кримінальної юрисдикції стосовно осіб, які несуть відповідальність за вчинення міжнародних злочинів.
Отже, питання реалізації індивідуальної відповідальності комбатантів державиагресора, що вчинили на території України найбільш тяжкі злочини, потребує подальшого розвитку у світлі гармонізації вітчизняного законодавства та вимог міжнародного кримінального права.
Джерело: Юридичний вісник України
