Думка експерта
Спот-контракт чи дериватив: розбираємося в нормах нового фінансового закону
Марта Савичук,
юрист проекту USAID «Трансформація фінансового сектору»
Що таке дериватив, як його відрізнити від звичайного контракту та які вимоги до його укладення?
Уявіть ситуацію: ви ведете свій бізнес і, як зазвичай, укладаєте контракти з майбутньою поставкою. Але після набуття чинності новим законом про ринки капіталу за певних умов ці контракти можуть вважатися деривативами, до яких застосовуються особливі вимоги й про укладення яких ви маєте надіслати спеціальне повідомлення.
Що таке деривативний контракт і для чого він укладається?
Наразі законодавство непослідовне у визначенні та регулюванні деривативів. Утім, це має змінитися з 1 липня 2021 року завдяки ухваленому Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення залучення інвестицій та запровадження нових фінансових інструментів». Він, зокрема, викладає в новій редакції Закон «Про цінні папери та фондовий ринок» й запроваджує чітке регулювання деривативів та вимоги до них.
Дериватив (з англ. derivative — похідний) — це договір, умови якого передбачають у майбутньому певні дії щодо базового активу або дії залежно від значення базового показника. Базовим активом можуть бути акції або продукція (зерно, газ), а базовим показником — певна відсоткова ставка. Основна відмінність деривативу від спот-контракту — це те, що тут сторони домовляються про майбутню поставку, а спот-контракт стосується негайної поставки (в межах двох робочих днів або протягом іншого строку, визначеного товарною біржею, на якій укладається такий контракт).
Деривативи можуть бути потрібні і продавцю, і покупцю певних товарів. Для покупця важливо мати впевненість в отриманні товару за певну ціну. Крім того, деривативи є інструментами для управління ціновими ризиками, зокрема, шляхом хеджування. Приклад хеджування — коли особа укладає два контракти: спот-контракт на купівлю товару й дериватив на продаж того ж товару, таким чином страхуючи себе від ризиків зміни ціни.
Які бувають деривативні контракти?
Деривативні контракти можуть укладатися на організованих ринках та поза ними. До організованих закон відносить такі ринки: регульований ринок (зараз це біржі); багатосторонній торговельний майданчик (БТМ) — це простіша версія регульованого ринку (наприклад, на БТМ можуть не проводитися регулярні торги). Це — новий вид ринку, якого в Україні поки немає, та організований торговельний майданчик (ОТМ) — це майданчик, на якому діють дискреційні правила, тобто оператор ОТМ може на власний розсуд розміщувати (або ні) заявки учасників торгів, а також сам торгувати на майданчику. Це теж новий вид ринку, якого в Україні поки немає.
Окремо є поняття ринку (торговельного майданчика) та оператора ринку (юридичної особи, яка забезпечує функціонування майданчика). Також новий закон чітко називає десять видів деривативних контрактів. Серед них виділяють такі.Форвард — контакт, за яким одна сторона зобов’язується в певний момент у майбутньому передати базовий актив, а інша — зобов’язується за нього заплатити за ціною, визначеною на момент укладення контракту. У світовій практиці форварди укладаються лише поза організованим ринком, проте в новому законі передбачена можливість укласти форвард і на організованому ринку (наприклад, на регульованому).
Ф’ючерс — те саме, що й форвард, але він укладається лише на організованому ринку, а тому є стандартизованим і має специфікацію (перелік основних положень, розроблених оператором організованого ринку та зареєстрованих регулятором — Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку).
Опціон — контракт, за яким одна сторона має право, а не обов’язок, купити чи продати базовий актив у майбутньому. Також залежно від того, чи виконуються деривативні контракти шляхом фізичної передачі активу або розрахунків, вони поділяються на поставні (тільки фізична поставка), розрахункові (тільки розрахунки) та змішані (можливі або поставка, або розрахунки — за вибором сторін).
Вимоги до таких контрактів
Є дві основні вимоги до укладення та виконання деривативних контрактів. По-перше, вони укладаються за посередництва інвестиційної фірми. Це нова назва торговців цінними паперами, які за новим законом будуть посередниками при укладенні договорів щодо цінних паперів та деривативних контрактів. Якщо цю процедуру не дотримано, то контракт є нікчемним. Є винятки, коли такі контракти сторони можуть укладати самостійно. Це можливо за виконання таких умов:
1) це контракт щодо продукції;
2) особа укладає контракт поза організованим ринком;
3) особа укладає контракт від свого імені та за власні кошти або за кошти клієнтів, якщо вони є постачальниками та/або споживачами товарів такої особи;
4) укладання деривативних контрактів не є основною діяльністю такої особи;
5) особа не використовує високочастотну торгівлю, тобто не торгує автоматично через комп’ютерні алгоритми;
6) особа заздалегідь повідомила НКЦПФР про намір укладати такі контракти без посередництва інвестиційної фірми.
По-друге, про їх укладення слід повідомити торговому репозиторію. Це — особа, яка збирає інформацію про укладені деривативні контракти.
В Україні може існувати кілька репозиторіїв. До 2024 року цю функцію може виконувати Нацбанк. У разі неповідомлення про укладений деривативний контракт НКЦПФР може накласти штраф — до 10% ціни такого контракту.
Деривативні контракти, які не є фінансовими інструментами
У законі визначаються контракти, які є за своїми ознаками деривативами, але які для цілей закону не вважаються фінансовими інструментами. До таких контактів не застосовуються вимоги закону, про які йшлося вище. Якщо контракт уклали поза організованим ринком (дві сторони домовилися між собою) і наслідком виконання такого контракту є поставка певної продукції в майбутньому, то це не фінансовий інструмент.
Хоча нове законодавство, на перший погляд, досить складне, проте чітке й передбачуване регулювання деривативних контрактів є першим кроком для поширення цього інструменту серед виробників, постачальників і трейдерів. Коли ж запуститься повноцінний ринок деривативних контрактів, то учасники ринку зможуть повноцінно користуватися цим ефективним інструментом для управління своїми ризиками та убезпечення від непевного майбутнього.
Джерело: Юридичний вісник України
