Думка експерта
Відплата для рф: що повинні зробити Україна та союзники, щоб запустити механізм репарацій?
У дискусіях про отримання нашою країною повоєнних репарацій від росії переважно йдеться про те, як можна передати Україні заарештовані по світу російські активи? Розробка механізмів для цього є завданням, для якого готової відповіді у міжнародному праві немає. Водночас дещо поза увагою лишаються питання, вирішення яких є необхідним для того, аби механізм виплат таки запрацював. Серед цих питань, наприклад, такі: кому будуть виплачуватися репарації, з яких джерел, а також як інші країни можуть сприяти запуску репараційного процесу для України в майбутньому.
Олена Перепелинська партнерка юридичної фірми INTEGRITES |
Сергій Уваров партнер юридичної фірми INTEGRITES |
Кому виплачуватимуться репарації?
За цим, на перший погляд, простим питанням (адже всім зрозуміло, що Україні!) стоїть складна архітектура відшкодування. Шкода, завдана злочинними діями росії та її поплічників, є дуже різноманітною. Руйнувань зазнали житлові забудови, державне майно, об’єкти інфраструктури. Чимало приватних бізнесів зруйновані, розграбовані, несуть непрямі збитки через фактичну неможливість вести бізнес (мінування посівних площ, блокування портів тощо). І це вже не кажучи про шкоду життю та здоров’ю тисяч українців, шкоду екології, шкоду внаслідок депортації.
Читайте також: Репарації за Катинський злочин
Репарації мають стосуватися усіх цих категорій шкоди. При цьому є два підходи до заявлення прав на відшкодування. Їх можна умовно назвати централізованим (коли сама держава вимагає компенсацію за всю шкоду, завдану на її території злочинними діями росії та її поплічників) і децентралізованим (коли кожен чи деякі з постраждалих самостійно намагаються стягнути компенсацію за завдану їм шкоду). Приклад централізованого підходу до виплати репарацій – договори про виплату компенсацій після Другої світової війни, а також нещодавнє рішення Міжнародного суду ООН у справі ДР Конго проти Уганди.
Приклад децентралізованого механізму – комісія з відшкодування збитків між Кувейтом та Іраком, яка розглядала індивідуальні заявки на компенсацію шкоди, завданої вторгненням Іраку до Кувейту. Водночас кожен із цих двох варіантів має свої істотні переваги та недоліки.
Централізований підхід до виплати репарацій
По-перше, якщо тільки росія добровільно не погодиться компенсувати завдані своєю агресією збитки (на що навряд чи зараз можна розраховувати), то доступних коштів та активів рф буде недостатньо для повної компенсації. Тому централізований механізм дозволить забезпечити більш справедливий розподіл наявних коштів, наприклад, у певній пропорції. По-друге, цей механізм дає змогу пріоритизувати захист тих, хто найбільше цього потребує. Може бути встановлена черговість надання компенсацій. Наприклад, кошти можуть бути пріоритетно спрямовані на компенсацію громадянам, які через авіаудари росії втратили домівки, далі – на відбудову критичної інфраструктури, а вже потім – на компенсацію збитків бізнесу.
По-третє, цей механізм дозволить використати вже наявні механізми міжнародного вирішення спорів. Йдеться про вже ініційований позов України в Міжнародному суді ООН, в рамках якого будуть заявлятися й вимоги про компенсацію шкоди. Використання вже наявного механізму дозволяє уникнути багатьох проблем, як, наприклад, необхідність згоди держави-відповідача на юрисдикцію нового трибуналу, питання суверенних юрисдикційних імунітетів тощо.
По-четверте, механізму примусового виконання рішення МС ООН немає, як немає й надії на те, що росія його добровільно виконає. Втім, наявність такого рішення може стати достатньою підставою для багатьох країн, які арештували суверенні активи рф, аби передати їх в рахунок виконання цього самого рішення.
Читайте також: З миру по нитці: як Україна може стягнути з рф репарації (судовий блок)
Проте не слід ідеалізувати централізований підхід. Навіть інституційно розвинена держава – це неповоротка бюрократична машина. Навряд чи держава зможе захистити інтереси всіх постраждалих краще, аніж окремі приватні гравці. Крім того, МС ООН має обмежену спроможність детально обрахувати розмір збитків. У результаті може статися так, що розмір компенсації встановлюватиметься «на око» і буде значно меншим за реальні спричинені збитки. Врешті-решт, у західних партнерів України будуть цілком обґрунтовані побоювання щодо передачі напряму до держбюджету великих сум компенсації через значні корупційні ризики.
Децентралізований підхід до виплати репарацій
Ідеться про ситуацію, коли кожна чи деякі з постраждалих приватних осіб можуть самостійно висувати свої вимоги. Яку перевагу має цей підхід? Це однозначно вища ефективність, принаймні на рівні великих бізнесів. Вони зможуть інвестувати більше часу, зусиль і коштів у належне обґрунтування своїх збитків. Більше того, окремий трибунал, який розглядатиме конкретний випадок, матиме вищу спроможність адекватно оцінити збитки, аніж усього 15 суддів МС ООН, які одночасно розглядатимуть десятки тисяч таких випадків у рамках однієї справи.
Утім, є й складність — наразі немає реалістичних механізмів для впровадження цього механізму. Їх треба створювати ледь не з нуля, долаючи численні перепони: юрисдикційні імунітети, відсутність згоди росії на створення будь-яких міжнародних трибуналів, неможливість прийняти рішення про створення таких трибуналів у Раді Безпеки ООН через вето росії.
Чітке бачення того, як поєднати два підходи в стратегії України, дозволить зрозуміти, над якими рішеннями слід працювати. Якщо мета централізованого підходу – розробити двосторонні механізми, за якими б країни мали можливість передавати Україні конфісковані російські активи (приклад Канади, описаний нижче), то для децентралізованого підходу цілі будуть інші (обійти імунітет держави-агресора, створити спеціальні трибунали на підставі багатосторонньої угоди тощо). Це важливо не тільки для українських державних органів, зокрема дипломатів, а й для громадянського суспільства, практикуючих юристів та академіків, які адвокують розробку необхідних механізмів в Україні та за кордоном.
Що об’єднує обидва підходи? Тривалість. Отримання репарацій – компенсації саме від росії чи за рахунок російського майна – це гра в довгу, яка розтягнеться на роки. Отримання коштів на повоєнну відбудову (а вже зараз Україна зустріла безпрецедентну готовність західних партнерів підтримувати повоєнну країну фінансово) не слід зав’язувати на отриманні репарацій (хіба що в досить креативних конструктах, як, наприклад, відступлення права вимоги компенсації від рф на користь того, хто надаватиме фінансування).
З яких джерел виплачуватимуться репарації?
Репарації зазвичай виплачувалися за згодою переможеної держави, закріпленої, наприклад, у мирному договорі, тому питання джерел фінансування вирішувалися або цією державою самостійно, або за її активної участі. Про мир з росією поки не йдеться, плюс немає інформації про те, що Україна взагалі наполягає на включенні цієї надважливої умови в свої вимоги в рамках переговорного процесу з рф, що дивує деяких західних аналітиків. Згоди росії на виконання рішення МС ООН за позовом України, очевидно, не буде. А примушувати її до згоди виплачувати репарації в обмін на зняття принаймні частини західних санкцій може зайняти багато часу, адже є приклади держав, що живуть під санкціями десятиліттями і не бажають поступатися.
Тож необхідно розглянути інші варіанти наповнення умовного «репараційного фонду» без згоди рф. Найбільш очевидний – за рахунок російського майна за межами рф. Найцікавіше із нього – це $600 млрд резервів російського центробанку, приблизно половина з яких заморожена через санкції. Окрім суверенного майна, є й активи підсанкційних російських юридичних і фізичних осіб, пов’язаних із режимом путіна чи війною проти України.
Незважаючи на гучні заяви деяких українських посадовців про те, що ці активи будуть використані для виплати Україні репарацій, дістатися і перших, і других поки неможливо. Суверенні активи захищені імунітетом, а несуверенні формально належать підсанкційним особам, і готових підстав для їх конфіскації та подальшої передачі будь-кому немає. Для цього необхідно створити нові національні чи міжнародні механізми.
Як інші країни вже допомагають Україні в репараційному процесі? Кілька держав уже ведуть активну законотворчу роботу, щоб створити такий механізм. Наведемо кілька прикладів.
Канада
1) Законопроект S-217 (Bill S-217) про зміну призначення заморожених активів (Frozen Assets Repurposing Act (FARA)). Він покликаний захистити права тимчасово переміщених осіб. Документ внесли до Сенату Канади ще весною 2019 року. Чинне канадське законодавство дозволяє заморожувати активи іноземних посадовців, незаконні дії яких призвели до збройних конфліктів, насилля чи переслідувань, і які часто переховують свої незаконно отримані статки в інших юрисдикціях, зокрема і в Канаді. Однак воно не дозволяє використати заарештоване чи заморожене майно для допомоги постраждалим. Згаданий законопроект покликаний заповнити цю прогалину. Документ встановлює процедуру вилучення активів, які було заарештовано, заморожено чи секвестровано згідно з низкою пов’язаних законів. Якщо законопроект приймуть, канадські суди зможуть вилучати активи корумпованих посадовців, чиї незаконні дії призвели до виникнення проблеми тимчасового переміщення осіб. Таким чином Канада також зможе передати кошти від продажу заморожених активів фізичним і юридичним особам, в тому числі іноземній державі, у будь-якій сумі, яку суд вважатиме за потрібне, якщо, на думку суду, кошти будуть використані для цілей, які суд вважатиме за справедливі та належні за відповідних обставин, в тому числі: (1) для допомоги постраждалим особам, (2) для гуманітарних цілей, спрямованих на допомогу тимчасово переміщеним особам чи (3) для допомоги іноземній державі приймати біженців. Важливо, що документ передбачає ведення реєстру заморожених активів і процедуру контролю за використанням коштів. Разом із тим, механізми, які може запровадити цей законопроект, можна буде використати в контексті України лише частково, адже вони не дозволять ані дістатися суверенних активів рф, ані використати несуверенні активи на відшкодування більшої частини збитків, завданих українській економіці.
2) Законопроект С-19 (Bill C-19) про внесення деяких положень до бюджету, поданих в парламент 7 квітня 2022 року, та про інші заходи (Act to implement certain provisions of the budget tabled in Parliament on April 7, 2022 and other measures, коротка назва Budget Implementation Act, 2022, No. 1). Він дозволить уряду Канади на свій розсуд приймати рішення щодо арешту активів іноземних осіб і держав, зокрема, тих активів, які ними контролюються опосередковано, а канадському суду за поданням міністрів – приймати рішення щодо їх вилучення.
Кошти від продажу цих активів акумулюватимуться на спеціальному рахунку. Канадський уряд зможе на свій розсуд виплачувати ці кошти для наступних цілей: відбудови іноземної держави, що постраждала від суттєвого порушення міжнародного миру і безпеки; відновлення міжнародного миру і безпеки; компенсації жертвам суттєвого порушення міжнародного миру і безпеки, грубого та систематичного порушення прав людини або актів значної корупції.
Документ не містить жодних процедур розподілу цих коштів, але дає широкі дискреційні повноваження канадському уряду. Для України це відчиняє двері до укладення міжурядової угоди, за якою, наприклад, канадський уряд зможе передати Києву вилучені кошти.
Особливості використання цих коштів також можуть бути врегульовані такою угодою. Оскільки це бюджетний законопроект, є всі шанси, що його приймуть швидко, а це є безумовним плюсом для України.
США
У березні 2022 року в Сенат США було подано чотири законопроекти, що в майбутньому можуть вплинути на репараційний процес для України. Ці проекти законів передбачають різноманітні можливості для конфіскації деяких активів, що перебувають під юрисдикцією США. Вони відрізняються як щодо майна, яке може бути вилучено, так і щодо можливих цілей використання коштів, отриманих від продажу вилученого майна. Останнє суттєво вплине на те, хто зможе претендувати на отримання цих коштів: тільки Україна чи й інші держави, які приймають українських біженців, або й інші європейські держави, якщо раптом росія вторгнеться і на їхню територію, чи навіть, як не дивно, росіяни.
Тільки один із цих законопроектів більш-менш активно проходить розгляд у парламенті США, хоча при цьому його зміст було змінено таким чином, що він став скоріше рамковим рекомендаційним документом, що визначає напрямки державної політики американського уряду. Він передбачає можливість використати кошти від вилученого російського майна на такі потреби України, як повоєнна відбудова, гуманітарна допомога, озброєння ЗСУ, підтримка біженців. Крім цього, він передбачає витрати на певні ІТ-потреби та – найдивніше – на гуманітарну допомогу російському народу та допомогу в його розвитку, в тому числі програмування та відстеження демократії та прав людини.
Замість післямови
Війна в Україні та виклики, які вона кинула світовій спільноті, вимагають від останньої концептуально нових рішень, в тому числі й щодо російських репарацій. Відсутність належного покарання міжнародного злочинця може прокласти йому подальший шлях до інших порушень міжнародного права, тож світові потрібно діяти рішуче й консолідовано. Якщо підходи до конфіскації такого майна зміняться, це означатиме революцію в міжнародному праві.
Прийняття згаданих законодавчих актів у США чи Канаді може запустити хвилю змін у національному законодавстві інших країн за аналогічною моделлю. Ця хвиля зможе суттєво вплинути на джерела поповнення й розмір «репараційного фонду» для України в майбутньому. Вона також змінить міжнародні підходи щодо підстав для конфіскації майна, яке знаходиться в приватній власності людей, що пов’язані зі злочинним путінським режимом.
Джерело: Юридичний вісник України
