Думка експерта
Воєнне та післявоєнне кримінальне право: пріоритетні тренди
Із 24 лютого минулого року в Україні триває війна. Для юристів одним із напрямків захисту держави є розробка відповідних нормативних положень, які повинні виступати правовою платформою для здійснення всього комплексу соціально-правових заходів. Це потребує «планового» та «оперативного» воєнного і післявоєнного розвитку всієї системи права й кожної його галузі окремо. Своїми роздумами про воєнне та післявоєнне кримінальне право ділиться доктор юридичних наук, доктор теології, професор, член-кореспондент НАПрН України, заслужений діяч науки і техніки України, член робочої групи з питань розвитку кримінального права Комісії з питань правової реформи при Президентові України, член Науково-консультативної Ради при Голові Верховної Ради України Євген Львович СТРЕЛЬЦОВ.
Про «дуальність» кримінального права
Цивілізовані держави вважають сьогодні, в тій чи іншій інтерпретації, що основними завданнями кримінального права (розуміючи його в цьому випадку і як галузь права, і як галузь законодавства) виступають: правове забезпечення (створення необхідної правової бази) охорони особи, суспільства й самої держави від кримінально-протиправних посягань та запобігання таким діянням. Хоча, кожна держава робить це, так би мовити, «по-своєму», що й намагаються «пояснити» відповідні фахівці. У будь якому разі це відбувається: де – шляхом прямого покарання; де – шляхом застосування альтернативних заходів; де – тою чи іншою мірою поєднуючи ці заходи. Це робиться: де – для утримання від наступних подібних діянь; де – для ресоціалізації; де – знову «прагнучи» поєднати такі наміри. Така, умовно кажучи, «неоднаковість» у підходах відображається в певних розбіжностях при визнанні предмету цього права, його методу, функцій тощо. Але в загальному плані це різні вияви необхідності створення кримінальним правом відповідної правової бази для збереження (утримання) встановленого правопорядку.
Читайте також: Воєнний стан. Всі нормативні матеріали, алгоритми дій, роз’яснення, корисні ресурси
Це, в черговий раз підкреслюю, не тільки не «знижує», не «нівелює» можливості кримінального права, а навпаки, підкреслює чітке соціальне призначення кримінального права: виявити, визначити (описати) та офіційно закріпити в єдиному кодифікованому акті – Кримінальному кодексі ті кримінально-протиправні посягання, вчинення яких потребує відповідної державної реакції.
Розуміння цього дає змогу вважати, якщо говорити раціонально, що кримінальне право не тільки створює необхідні умови для легального застосування державою примусових заходів, а й певним чином регламентує, а скоріше, говорячи образно, навіть «обмежує» такі можливості держави. Так, кримінально-правова заборона вчинення відповідних діянь повинна бути закріплена в КК із дотриманням: необхідної обґрунтованості, правил законодавчої техніки, принципу nullum crimen sine lege (немає злочину без вказівки на ті в законі) тощо. При цьому для підкріплення таких умов «додатково» також передбачено, що аналогія в українському кримінальному праві заборонена.
«Ідучи» далі, тобто переходячи на рівень правозастосування, в першу чергу на судовий рівень, кримінально-правові приписи виступають необхідними змістовно-програмними моделями для оцінки попередньої поведінки особи, для того, аби на цьому рівні поведінка (діяння) конкретної особи отримали своє визначення у відповідному судовому рішенні – вироку. При тому таке судове рішення потребує максимально точного «погодження» обставин, які характеризують відповідне діяння з кримінально-правовою моделлю. Немає відповідного «погодження в силу різних причин, немає можливостей «використовувати» кримінально-правові приписи для оцінки діянь особи.
Не потрібно також «заперечувати», говорячи про науковий кримінально-правовий напрямок, особливо в періоди, коли відбувається «планове» та/або «оперативне» реформування кримінального права, що «благі» наміри його змін та доповнень повинні також враховувати, що поруч з «новітніми» положеннями, введення яких потребують значні соціальні зміни, в «ньому» існують і так звані напрацьовані догми, які «спокійно» сприймаються правосвідомістю і з наявністю яких потрібно апріорі погоджуватися.
Таким чином, розуміння того, що кримінально-правові приписи мають «вивірено-обмежений» характер, дозволяє, з одного боку, державі із застосуванням необхідних повноважень відповідних органів та організацій офіційно застосовувати ці приписи. Водночас це дає змогу вважати, що розробка та застосування таких приписів має (повинна мати) продуманий та аргументований характер, оскільки вони, і це потрібно постійно враховувати, за великим рахунком «обмежують» повноваження держави щодо застосування жорстких примусових заходів, тобто «вибудовують» відповідні умови його використання.
Усе це відбувається (повинно відбуватися) шляхом унормування, тобто визначення (закріплення) в законодавстві відповідних кримінально-правових положень, що дає змогу (повинно дати змогу) створити необхідні правові «передумови» виваженого використання таких положень; «погодженого» застосування нових та існуючих положень; усунення розбіжностей під час їх визначення, тлумачення, правозастосування тощо.
Це, в свою чергу, дозволяє розуміти, що така «дуальність» (наявність низки вимірів) кримінального права свідчить про існування безумовного взаємозв’язку між кримінальною політикою (в загальному розумінні цього визначення) та кримінальним правом, яке виступає основною базою в плануванні та реалізації такої політики. Отже, значні соціальні зміни, які відбуваються в державі, можуть вимагати, а скоріше вимагають, певних змін у розробці та здійсненні основних напрямків кримінальної політики, що повинно спиратися на реформовані кримінально-правові приписи. Але будь-які такі зміни потребують, з урахуванням сутності кримінального права, його заходів та засобів, «розумного», спираючись на термінологію англійського кримінального права, їх застосування. Тобто, завжди потрібно вважати, що кримінальне право, з одного боку, «дає змогу», але з іншого – її «обмежує». Саме з урахуванням цих загальних положень виділимо ті тренди, ті напрямки розвитку, які будуть притаманні кримінальному праву найближчим часом.
Особливі правові режими
Усе це є характерним та певною мірою незмінним (незважаючи на палкі наукові дискусії, які перманентно відбуваються) у так званий мирний період. У той же час, коли в державі або групі держав починають відбуватися так звані «винятково-складні події», які мають значний резонанс та носять «постійний» характер, виникає необхідність введення своєрідних порядків правового регулювання або так званих особливих правових режимів, що, в свою чергу, дає змогу (повинні дати змогу) відповідним чином впливати на ці події (О.М. Буханевич, А.М. Мерник, О.О. Петришин. Підходи до розуміння категорії «особливі правові режими». Вісник НАПрН України, Т. 28, №1, 2021,с. 71-78). Такі правові режими класифікують за різними ознаками, зокрема залежно від: предмета правового регулювання; його юридичної природи та змісту; за суб’єктами, щодо яких встановлюється такий режим; за функціями права — це, в першу чергу, режим особливого регулювання, або особливої охорони, або інший; за рівнем нормативно-правових актів, в яких вони встановлені; за їх сферами використання тощо.
Говорячи стосовно України, потрібно відзначити, що за останні майже 10 років наша країна вже «пройшла» через низку таких режимів. Так, спочатку це був Особливий правовий режим, введений Указом Президента від 17 березня 2014 року, № 303/2014, дія якого була потім підтверджена в 2016 році Верховною Радою України, а потім у 2018 році – Верховним Судом України (Особливості «особливого періоду» – Українська Гельсінська спілка з прав людини); Особливий період в Україні діє – Верховний Суд (Блог бухгалтера від M.E.Doc).
Читайте також: Зупинено співробітництво з рф і рб у боротьбі зі злочинністю
Наступний такий режим був запроваджений Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 17 березня 2020 року № 530-IX та Постановою КМУ від 11 березня 2020 р. № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», відповідно до ст. 29 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 12 березня 2020 року, згідно з якими на всій території України був встановлений карантин, який у загальному плані визначається як адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб (стаття 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»). Встановлення такого режиму отримало свої «прояви» в різних галузях права, в тому числі й своє висвітлення і в «співвідношенні» з кримінальним правом (див, наприклад, Стрельцов Є., Стрельцов Л. Коронавірус і кримінальне право: парадоксальність чи доречність їх спільного аналізу. ЮВУ, № 16–17, 24 квітня – 7 травня 2020 р.; № 18 – 19, 8 травня – 21 травня 2020 р.; Стрельцов Є., Стрельцов Л. Коронавірусна та посткоронавірусна злочинність: первісні карантинні припущення. ЮВУ, № 20–21, 22 травня – 4 червня 2020 р.).
Наступним був режим воєнного стану, який уперше був запроваджений у 10 областях України згідно з Указом Президента (затверджено Законом України № 2630-VIII від 26.11. 2018 року) з 26 листопада 2018 року на 30 днів. Він був прийнятий у зв’язку з воєнними діями рф у районі Керченської протоки проти кораблів Військово-Морських ЗСУ, наявною загрозою широкомасштабного вторгнення в Україну полчищ російської федерації.
Зруйнований агресором Свято-Преображенський собор в Одесі
І вже, в зв’язку з повномасштабністю таких дій рф проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України та Закону «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента (затверджено Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 р.) з 24 лютого 2022 року на всій території України був введений воєнний стан, який неодноразово продовжувався та діє й сьогодні.
Потрібно додати, що режими особливих умов можуть запроваджуватися й на іншому, менш значному, рівні, наприклад, в рамках відповідних відомств. Так, 29 вересня цього року. Президент України підписав Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо функціонування установ виконання покарань та установ попереднього ув’язнення в період воєнного стану» (№ 3185-IX), в якому ст. 19 Закону «Про попереднє ув’язнення» «Режим особливих умов у місцях попереднього ув’язнення» викладена в зміненій редакції.
Аналізуючи особливі події, які стають підставами для таких режимів, потрібно обов’язково враховувати, що ці події можуть мати різні причини виникнення, що потребує обов’язкового розуміння та оцінки цього під час планування відповідних заходів. Так, якщо під час техногенних або інфекційних подій джерелом виступають «механічні» причини, в яких людська «участь» дуже часто є опосередкованою, то це, так би мовити, потребує вироблення та застосування комплексу заходів однієї спрямованості. В той же час воєнні конфлікти, які «напряму» пов’язані з людськими вчинками, потребують іншого комплексу заходів. Це, в свою чергу, підкреслює, що комплексні програми впливу, подолань, обмежень таких подій, в тому числі й шляхом застосування відповідних правових заходів, повинні обов’язково враховувати, яку «частку» в їх виникненні та розвитку відіграє людський фактор. Це напряму стосується і проблем застосування кримінального права.
Напрямки розвитку в період воєнного стану
Воєнний стан триває в Україні вже 19 місяців. Цей термін має, кажучи образно, декілька значень. З точки зору «звичайної» людської оцінки, це дуже великий проміжок часу, який характеризується безліччю людських трагедій, політичними конфліктами, руйнуванням промислових об’єктів, критичних інфраструктур, житла тощо. Але це, так би мовити, зовсім «невеликий» час для того, щоб сформулювати певні основи розвитку кримінального права в таких умовах, а тим більше в майбутньому – в умовах післявоєнного відновлення України. Але, керуючись мудрими словами Луї Пастера, «наука і мир здобудуть перемогу над невіглаством і війною», спробуємо висловити свої первісні роздуми щодо основних положень воєнного та післявоєнного кримінального права.
Отже, по-перше, потрібно визначити основні напрямки трансформації кримінального права в умовах воєнного стану. У будь- якому разі, первісний матеріал, який ми вже маємо, дозволяє зробити попередні висновки. По-перше, це блок, який, так би мовити, «безпосередньо» відображає існування в Україні воєнного стану. В свою чергу, в середині цього блоку є кілька груп кримінально-протиправних посягань:
а) це злочини проти національної безпеки, які передбачають пряму відповідальність за посягання на державну безпеку, її незалежність, конституційний лад, обороноздатність. В цій групі існують кримінально-протиправні посягання, які існували та «залишилися» без змін, які існували та зазнали змін, нові злочинні діяння проти національної безпеки. Тут одразу виникає безліч запитань. Наприклад, чого торкнулися зміни, внесені в чинні кримінально-правові приписи: диспозицій основних складів; кваліфікуючих ознак; санкцій, можливих альтернативних кримінально-правових заходів? Це важливе питання, бо його аналіз дає змогу з’ясувати, на що звертається основна увага при трансформації відповідальності за такі діяння, тобто, що вважається, так би мовити, важливішим: діяння чи обставини, що обтяжують відповідальність, чи покарання за нього?
б) друга група цього блоку – це кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення). Тут така ж ситуація, тобто на що законодавець звертає основну увагу, трансформуючи відповідальність за діяння, які порушують військовий правопорядок: на саме діяння, на обставини, які обтяжують такі діяння, на кримінально-правові наслідки таких діянь?
в) третя група з цього блоку – кримінально-правові посягання, які, кажучи коротко, посягають на міжнародний правопорядок. Також виявляється, що не все так просто і з визначенням таких діянь проти миру, людяності й міжнародного правопорядку. Наприклад, Міжнародний кримінальний суд ООН у Гаазі зараз (в серпні 2023 р.) «тільки» завершив попередні публічні слухання у справі України проти рф, на яких спеціально розглядалося питання щодо визначення поняття «геноциду» в сучасних умовах, з урахуванням положень Конвенції про геноцид 1948 року. Багато в чому необхідність цього підкреслюється тим, що це поняття використовується в декількох значеннях, частіше за все, так би мовити, на «фактологічному» та правовому і тому, досить часто такі варіанти його використання «змішує» точність визначення або в тому, або в іншому значенні. Так, це тільки перший етап такого розгляду, але сам факт, що поняття «геноциду», його тлумачення (в теоретичному та практичному плані) стало предметом розгляду Міжнародного кримінального суду ООН, свідчить що проблеми є.
Читайте також: Кримінальне право – це лише «охоронець» і ніяк не «рятівник», або Знову про вияв та вплив цього права. Частина 2
Аналіз усього цього напрямку дає змогу виділити ще іншу проблему, тобто доцільність виділення ще одного, більш концентрованого, напрямку, який потребує кримінально-правової охорони, а саме – кримінально-протиправні посягання проти воєнної безпеки України, яка має (може мати) свої складові. Наприклад, кримінально-протиправні посягання проти воєнного (не військового в даному випадку) правопорядку можуть входити в якості «природньої» складової до цієї загальної групи.
Якщо в зв’язку з такою думкою дуже коротко звернутися до зарубіжного досвіду, то можливо вважати, що кожна держава підходить до виділення такої групи кримінально-протиправних посягань з урахуванням своїх правових традицій, правової ідеології, загальної та спеціальної правосвідомості тощо. Так, група держав систематизує таку (більш менш загальну групу кримінально-протиправних посягань) у загально-єдиний кодифікований акт. Деякі інші країни виділяють таку групу в якості «незалежної» складової, але в системі загального кодифікованого акту. Наприклад, Кримінальний кодекс Польщі складається з трьох частин: Загальної, Особливої та Військової (статті 318–363). В той же час, наприклад, у ФРН є так зване «додаткове» кримінальне право, яке передбачає відповідальність за такі кримінально-протиправні посягання, так би мовити відокремлено від Кримінального кодексу.
Наступний, не менш важливий напрямок, пов’язаний із необхідністю кримінально-правової охорони осіб, в тому числі тих, які виступають у категорії цивільного населення в період воєнного стану. Примусова депортація дітей з України, як частка такої загальної проблеми, вже отримала своє первісне офіційне визнання на внутрішньодержавному та міжнародному рівнях. Це лише перший крок у проведенні заходів щодо такої кримінально-правової охорони. Проте ця проблема потребує подальшої спеціальної уваги, бо багато в чому пов’язана з виробленням необхідної єдності в підходах до загально-комплексного визначення таких діянь, їх диспозицій та санкцій у міжнародному гуманітарному та національному кримінальному праві.
Ще один напрямок – екологічні кримінально-протиправні посягання. Вже на початок жовтня цього року українські прокурори зафіксували понад 265 воєнних злочинів проти довкілля та 14 випадків екоциду, найбільш масштабним з яких є підрив греблі Каховської гідроелектростанції у червні 2023 року. В результаті її руйнування було затоплено 14 населених пунктів із населенням близько 16 тисяч осіб на правому березі Дніпра, та 14 населених пунктів із населенням близько 22 тисяч осіб – на лівому, що підкреслює необхідність відповідних дій. Загалом через це затоплення загинули щонайменше 52 особи. Україна зазнала щонайменше двох мільярдів доларів прямих збитків. Непоправних втрат завдано й навколишньому середовищу. Збитки від загибелі біоресурсів було оцінено урядом України приблизно у 285 млн доларів. Все це потребує свого «відображення» й у положеннях кримінального права.
Ще одна проблема з цього напрямку – це ситуація, пов’язана із Запорізькою атомною електростанцією (ЗАЕС), найбільшою атомною електростанцією в Європі, такою, що входить до 10 найбільших таких електростанцій у світі. Ситуація, яка складається на цій АЕС, є першим випадком у світовій практиці, коли діюча атомна електростанція перебуває під прямим ударом у рамках військової операції. Взагалі всі АЕС та інші подібні установки мають особливий захист згідно з міжнародним гуманітарним правом (МГП) через потенційну загрозу, яку вони становлять у разі пошкодження. Відповідно до приписів МГП, атомні електростанції є цивільними об’єктами й користуються спеціальним захистом, тому, в загальному плані, конфліктуючі сторони повинні постійно дбати про збереження цивільного населення і цивільних об’єктів під час усіх військових операцій. Враховуючи також ризик викиду радіації та подальші тяжкі наслідки для цивільного населення, сторони повинні проявляти надзвичайну обережність під час пересування військ, маневрів та інших військових дій поблизу атомних електростанцій. Потрібно додати, що руйнування Каховської ГЕС, на що вказувалося вище, є прямою загрозою і для функціонування ЗАЕС, оскільки може призвести до проблем з її охолодженням. Такі діяння проти екології, особливо на вказаних об’єктах, можуть розглядатися, за певних умов, як прямі воєнні злочини, а можуть бути кваліфіковані як кримінально-протиправні посягання проти екології.
Окремий напрямок – кримінально-правова охорона кібербезпеки. З урахуванням характеру сучасних бойових дій їх виконавцем є не обов’язково військова особа в традиційному розумінні. Це може бути, кажучи умовно, «будь-яка» особа, яка вчиняє подібні посягання. В цілому сучасна війна в інформаційному просторі може завдати не тільки не менше, а навіть і більше шкоди, ніж війна в її традиційному розумінні. Форми таких «бойових» дій можуть мати різний зміст та напрямки. З огляду на це ще на першому етапі війни в Кримінальний кодекс України були внесені зміни щодо підвищення ефективності боротьби з кіберзлочинністю в умовах воєнного стану (Закон України № 2149-ІХ від 24.03.2022 р.). У цьому законі закріплено, що в умовах воєнного стану «кіберзлочини» можуть здійснюватися з метою дестабілізації ситуації взагалі в країні або окремих її регіонах; викрадання секретних та конфіденційних даних; порушення функціонування державних інституцій, оборонних підприємств, діяльності правоохоронних структур тощо. Такі діяння в цілому спрямовані на руйнування та/або спотворення інформації в інформаційних системах і мережах під час бойових дій.
Безумовно, правове унормування суспільних відносин у цьому напрямку має свої, так би мовити, «спеціальні» складнощі. Так, традиційно вважається, що суспільні відносини, які унормовуються правом, це відносини між людьми. Але як унормовувати відносини, які «виникають» між людиною та штучним інтелектом (ШІ), тобто як оцінювати з правових позицій «здібність» штучних інтелектуальних систем виконувати, наприклад, так звані «творчі» функції, які раніше вважали притаманними лише людині. Тому виникає питання: як розцінювати вже з кримінально-правових позицій «діяння» штучного інтелекту, який завдав, у тому числі і в сучасних складних умовах, значну шкоду національній безпеці, особам, економіці тощо? Більш «спеціально» це питання звучить так: чи можливо такі «творчі» здібності штучного інтелекту вважати складовими суб’єктивної сторони конкретного кримінально-протиправного діяння? Хто є суб’єктом такого діяння, або які «творчі» здібності, «проявлені» системою, або були нею «ініційовані», так би мовити, «особисто»? Так, відомо, що наявність суб’єктивної сторони кримінально-протиправного посягання є обов’язковою умовою кримінальної відповідальності, особливо в межах германської правової сім’ї. А що тут, незважаючи на певну гротескність думки, може вважатися проявом суб’єктивної сторони конкретної «машини»? Звичайно, в таких випадках, виглядає зрозумілим звернення до «суб’єктивної» сторони особи, яка розробила такі програми. Але якщо неможливо встановити (виявити), що така особа не тільки не допускала, що «машина» почне вчиняти протиправні дії, а навіть і не передбачала такого «розвороту» подій, і це суто творча ініціатива «машини»? У такому випадку, як у правовій площині оцінювати такі діяння «машини»? Звісно, ця проблема потребує спеціального аналізу з метою вироблення правових, в тому числі, і кримінально-правових положень, які б давали змогу її вирішити (намітити шляхи вирішення). Так, у цілому, законодавчі кроки в цьому напрямку є необхідними та корисними, але наскільки вони враховують відповідні зміни у негативних процесах, які відбуваються оперативно, та як такі зміни погоджуються з загальними напрямками вдосконалення кримінального права взагалі та в період воєнного стану?
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
