Думка експерта
Як отримати суверенні активи росії, арештовані в державах Західної демократії?
Валерій БУНЯК,
адвокат, керуючий партнер АО «Bsb partners»
Поняття суверенного імунітету однієї держави перед органами й установами іншої суверенної держави має давні корені. Зокрема, спочатку у відносинах між державами діяла доктрина абсолютного суверенного імунітету, тобто з позиції права, повної неможливості однієї держави відповідати перед державними органами іншої держави, у тому числі бути відповідачем у суді.
Про суверенний імунітет
Однак із часом така необмежена доктрина державного суверенітету змінилася в загальноприйнятих міжнародних відносинах (особливо, після Другої світової війни) доктриною обмеженого суверенного імунітету. Так, у 1972 році було прийнято Європейську конвенцію про державний імунітет, а в подальшому – Конвенцію Організації об’єднаних націй про юрисдикційний імунітет держав та їх власності 2004 року (жодна із зазначених конвенцій Україною не ратифікована).
Паралельно в 1976 р. у США було прийнято Закон про суверенний імунітет іноземної держави. У подальшому подібні закони були прийняті у Великій Британії (1978 р.), Канаді (1985 р.) та інших державах.
Читайте також: Для чого ці розмови про репарації?
За загальною особливістю як конвенційного, так і національного права про обмежений державний імунітет, можливо виділити наступні основні випадки, коли допускається зняття перед національним судом суверенного імунітету іноземної держави:
1. Згода іноземної держави на зняття свого імунітету перед судом іншої держави. Зауважу, ця практика подібна до розгляду позовів до держави міжнародним арбітражем, створення та юрисдикція якого передбачається відповідно до згоди (контракту, дво- чи багатостороннього договору) держави-відповідача.
2. Комерційна діяльність іноземної держави на території іншої держави-респондента (держави, де знаходяться суверенні активи та чий суд розглядає відповідний позов), у тому числі трудові спори, або ж комерційної активності іноземної держави, яка має свої безпосередні наслідки на території держави-респондента.
3. Протиправне порушення права власності, якщо в подальшому власність — об’єкт порушення або замінена на неї власність, тобто власність, що має джерелом протиправно вилучену власність, використовується державою-відповідачем (її установою) для здійснення комерційної активності на території держави-респондента.
4. Знищення власності, покарання чи завдання смерті державою-відповідачем або її агентом на території держави-респондента.
У подальшому, в першу чергу в США, зняття юрисдикційного імунітету іноземної держави було передбачено також двома окремими законами: «Про держав-спонсорів тероризму» і «Правосуддя проти спонсорів тероризму». Про специфіку вказаних актів описуватиметься нижче.
Також необхідно зауважити, що імунітет стосовно суверенних активів держави в іншій державі (іноземній юрисдикції) включає в себе два елементи: безпосередньо імунітет не бути відповідачем у національному суді іноземної держави, тобто юрисдикційний імунітет в вузькому смислі (state immunity from jurisdiction), й імунітет не зазнавати примусового стягнення своїх суверенних активів в іноземній державі (state immunity from attachment and execution). До прикладу, якщо в питанні юрисдикційного імунітету в США й інших державах прецедентного права велику свободу дій мають відповідні національні суди. То для примусового стягнення (списання) відповідних суверенних активів як правило вимагається прийняття парламентом окремого закону.
Арешт активів рф. Подальші варіанти дій
Загальновідомими є факти арешту суверенних активів Центрального банку російської федерації й інших державних чи афілійованих із росією установ на сотні мільярдів доларів США у державах Західної демократії. Відповідні арешти суверенних активів було здійснено з причини масованого військового вторгнення росії на територію України в лютому цього року та з метою недопущення використання таких активів у фінансуванні агресивної війни. У першу чергу йдеться про такі держави як Сполучені Штати Америки, Велика Британія, Бельгія (центр базування Європейського Співтовариства), Швейцарія.
Такий арешт суверенних активів росії було здійснено відповідними державами-резидентами перебування цих активів на підставі відповідних законів про спеціальні повноваження у сфері економіки. Зокрема, в Сполучених Штатах Америки, де суверенних активів рф арештовано на найбільшу суму, такий закон має назву «Закон про міжнародні спеціальні повноваження в сфері економіки» (The international emergency economic powers Act). Разом із тим одна справа — арештувати активи, а інша — конфіскувати такі активи. Адже конфіскація суверенних активів однієї держави іншою державою є актом оголошення війни такій державі. Зокрема, Закон США «Закон про міжнародні спеціальні повноваження у сфері економіки» прямо зазначає, що конфіскація суверенних активів можлива лише стосовно держави-ворога у війні.
Читайте також: Відплата для рф: що повинні зробити Україна та союзники, щоб запустити механізм репарацій?
Очевидно, що на сьогодні держави Західної демократії політично не готові до прямої війни з росією. Відповідно, доступ до іноземних активів рф й афілійованих із нею осіб через оголошення останній війни відповідними державами тут не розглядається.
Стосовно доступу до таких активів, то на даний час пропонується різними авторами декілька шляхів, зокрема:
- визнання росії в Сполучених Штатах Америки державою-спонсором тероризму;
- звернення до міжнародного інвестиційного арбітражу;
- звернення із заявою проти росії до Європейського суду з прав людини (опція була актуальна до 16 вересня цього року, дати припинення дії стосовно рф Європейської конвенції з прав людини);
- звернення з позовом до національного українського суду (постанова Верховного Суду від 14.04.2022 р. № 308/9708/19 та інші відповідні рішення ВС про допущення «проривання» юрисдикційного імунітету держави росія перед національними українськими судами);
- створення спеціального міжнародного органу (комісії) стосовно розгляду спорів про відшкодування збитків від військового вторгнення росії на території України та передачу в розпорядження відповідному органу суверенних активів росії, арештованих в іноземних юрисдикціях.
Розглянено детальніше й надамо оцінку кожному із запропонованих варіантів.
Визнання росії у США державою-спонсором тероризму
Розпочну саме з цього варіанту, бо його давно й наполегливо просуває Міністерство закордонних справ України та інші офіційні українські особи, в тому числі вказана позиція офіційно підтримується нашою країною в позові до росії в Суді Справедливості Організації Об’єднаних Націй стосовно подій на Донбасі в 2014–2015 роках. У контексті стягнення суверенних активів росії в США, то вказана ідея — визнання росії державою-спонсором тероризму — обґрунтовується тим, що в такому випадку є спеціальні закони «Про держав-спонсорів тероризму» і «Правосуддя проти спонсорів тероризму», які дозволяють звертатися до американських судів і стягувати на користь позивачів суверенні активи.
Однак, на моє переконання, така позиція має хитку правову основу, якщо враховувати зміст поняття «тероризм», і, крім того, не є доцільною для українських громадян і переважної більшості вітчизняних компаній. Так, якщо аналізувати визначення тероризму, то останній є формою прихованого (не військового) вбивства, поранення чи позбавлення волі мирних громадян із політичною метою – вплинути на прийняття політичних рішень. Особи, які вчиняють чи організовують терористичні акти, не мають військової форми та не можуть бути візуально ідентифіковані як комбатанти, що саме по собі є однією з грубих форм порушення законів і звичаїв війни. Чи мають місце подібні випадки в Україні? На щастя, поки що про подібні злочини на території України автору невідомо. Навпаки, з лютого за вбивствами українських громадян стоять військові особи з усіма ознаками комбатантів воюючої сторони. Відповідно, такі дії, за наявності підстав, кваліфікуються за міжнародним правом, як і за національним правом України, як воєнні злочини. Тероризм тут, очевидно, ні до чого.
Для прикладу зазначу, що під терористичний акт могли б підпадати вбивства та поранення громадян із вогнепальної зброї під час «Революції гідності» в лютому 2014 року, якщо б вдалося довести причетність російських спецслужб до організації й керування такими вбивствами з метою викликати в Україні громадянську війну. Однак про це в цій статті не йдеться.
Відповідно, з позиції права, не вбачається жодних підстав пряму воєнну агресію рф проти України, розпочату в лютому цього року, визнавати актом тероризму, і відповідно росію — державою-спонсором тероризму. Мова має йти про державу-агресора й формування в державах Західної демократії законів, які б по новому протидіяли таким злочинам як початок і ведення агресивної війни, в тому числі передбачали конфіскацію суверенних активів держави-агресора та доступ до суду проти такої іноземної держави.
Стосовно доцільності визнання росії державою-спонсором тероризму, то варто звернути увагу, що позови до американських судів стосовно держав-спонсорів тероризму за законами «Про держав-спонсорів тероризму» і «Правосуддя проти спонсорів тероризму» мають право подавати виключно американські громадяни чи компанії. Відповідно, навіть у випадку визнання росії державою-спонсором тероризму, можливість стягнення збитків від війни за рахунок суверенних активів рф на території США отримають лише громадяни США.
Можливо, через певні правові фікції доступ до судів Сполучених Штатах Америки зможуть отримати і також українські компанії, які мають у цій країні тісну комерційну активність. Однак такі компанії, очевидно, є поодинокими та орієнтація на їх інтереси не може становити основу зовнішньої політики України.
Звернення до міжнародного інвестиційного арбітражу
Звернення до міжнародного інвестиційного арбітражу є безумовно можливим, хоча й дуже дорогим шляхом. Адже між Україною й росією підписано угоду про взаємний захист інвестицій. Однак, на моє переконання, такий шлях також є абсолютно недоцільним. Так, арбітражне рішення дозволяє обійти юрисдикційний імунітет росії в іноземних юрисдикціях й отримавши національне судове рішення держави-респондента, у тому числі США чи Великій Британії, про визнання в цій державі та приведення до виконання даного арбітражного рішення. Однак таке арбітражне рішення не дозволяє автоматично обходити імунітет держави від примусового стягнення суверенних активів (state immunity from attachment and execution). Адже стягнення на підставі арбітражного рішення можливе лише стосовно активів держави, які використовуються в споріднених сферах комерційної діяльності, і аж ніяк не стосовно суверенних активів. Для прикладу, якщо нафтова компанія має рішення арбітражу стосовно порушення державою права власності (інвестицій) в енергетичній сфері, така компанія може претендувати в іноземних юрисдикціях на стягнення активів росії чи державних російських компаній (Газпром, роснєфть) виключно в сфері видобутку або продажу чи транспортування нафти чи газу (та й то далеко не просто і не автоматично) й аж ніяк не на стягнення грошових коштів центрального банку рф, які містяться на рахунках американських банків.
Враховуючи стрімке падіння ділової активності між росією та державами Західної демократії, сумніваюся, що навіть великим українським компаніям, які отримають рішення інвестиційного арбітражу, буде легко знайти підходящі для стягнення комерційні активи осіб, афілійованих із рф.
У той же час, витрати на серйозний інвестиційний арбітраж вимірюватимуться для такої компанії-позивача мільйонами доларів США.
Звернення із заявою проти росії до Європейського суду з прав людини
Хоча ця можливість на сьогодні, після 16 вересня 2022 року, не є доступною, все ж коротко напишу про її недоцільність. Відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини, виконання рішень Європейського суду з прав людини, покладається саме на держав-порушників конвенції за відповідними рішеннями. Чи буде росія виконувати добровільно рішення ЄСПЛ стосовно військової агресії самої ж рф? Думаю, відповідь очевидна.
Крім того, Європейський суд з прав людини не краще місце для ефективного визначення майнових збитків, адже на особу-скаржника перед ЄСПЛ покладено серйозним тягар доведення — довести поза всяким сумнівом розмір відповідних збитків. Чи легко довести розмір збитків «поза всяким сумнівом», очевидно, що ні. Навпаки, як зрозуміло для юристів і економістів, це вкрай складне завдання. Адже для комерційних спорів стосовно збитків використовується критерій доведення «більш вірогідно» або «цілком можливо». Відповідно, і з цієї позиції та важкості доведення суми збитків ЄСПЛ не є підходящим місцем для осіб, які отримали майнові збитки (знищення майна) від військової агресії росії.
Звернення з позовом до національного українського суду
Хоча Закон України «Про міжнародне приватне право» (ст. 79) прямо забороняє проривання суверенного імунітету іноземної держави без прямої згоди такої держави, Верховний Суд у цій частині вирішив вигадати надзаконне ноу-хау та відкинути суверенний імунітет рф перед національними українськими судами (постанова Верховного Суду від 14.04.2022 р. № 308/9708/19 та інші прийняті в подальшому постанови).
Однак такий підхід Верховного Суду не лише не має жодної практичної користі для позивачів, але й може мати велику шкоду для держави Україна з огляду на наступне. З позиції практичної користі автору невідомо про наявність суверенних активів росії на території України. Відповідно, отримавши подібне судове рішення українського суду, в Україні таке рішення проти росії, очевидно, неможливо буде виконати. Єдине, що отримає заявник — це сплачений ним же досить значний судовий збір (один відсоток від ціни позову в цивільних справах чи півтора відсотки від ціни позову в господарських судах). У цій частині доцільнішими виглядають більш активні дії РНБО стосовно конфіскації активів російських олігархів, афілійованих із російським режимом, на території України.
Не буде визнано рішення українського суду проти росії й у жодній із цивілізованих юрисдикцій, де арештовано суверенні активи рф. Адже, по-перше, таке рішення не відповідає, як зазначалося, українському закону, а тому прямо видається заангажованим. І, по-друге, навряд чи іноземні суди зможуть визнати національні українські суди неупередженими й незалежними в частині розгляду під час триваючої війни позовів проти росії стосовно стягнення з неї шкоди.
На моє переконання, прямі негативні наслідки для України від постанови Верховного Суду від 14.04.2022 р. № 308/9708/19, крім шкоди репутації національній судовій системі, наступні. Допущення національної юрисдикції проти росії може позбавляти українських громадян і юридичних осіб можливості в подальшому звертатися до судів інших держав про стягнення з росії збитків. Адже для українських резидентів належним судом, якому підсудний їх позов відповідно до колізійних норм міжнародного права, у такому випадку стає український суд. Іншими словами, відбувається нічим не виправдане обмеження юридичних можливості як окремих наших співвітчизників, так і держави Україна як позивача в цілому.
Створення спеціального міжнародного органу (комісії) стосовно
розгляду спорів про відшкодування збитків від військового
вторгнення росії на територію України
На моє переконання, саме на створенні цього механізму має сконцентрувати свої зусилля держава Україна. Адже такий механізм — міжнародна комісія для вирішення спорів про відшкодування збитків, спричинених військовою агресією росії, та відповідний міжнародний фонд, до якого будуть передані арештовані в державах Західної демократії активи росії й афілійованих із нею осіб, є єдино можливим варіантом доступу українських резидентів до таких активів рф. Відповідна міжнародна комісія з відшкодування збитків, щоправда стосовно подій значно меншого масштабу, вже неодноразово створювалася в історії міжнародних відносин після Другої світової війни. Зокрема, найяскравішим прикладом такої комісії є комісія з відшкодування збитків, спричинених збройною революцією в Ірані в 1971 році.
На жаль, за останні місяці в площині публічного медійного простору автор не бачить від компетентних українських органів, у тому числі МЗС України, жодних дій у цьому напрямку, як то заяв, проектів міжнародного договору тощо. Навпаки, в автора складається стійке враження, що в цій частині компетентні органи нашої країни просто очікують, що за нас все зроблять західні партнери.
Більше того, на моє переконання, саме Україна має не лише запропонувати своїм партнерам відповідний проект багатостороннього відкритого договору, але й першою передати конфісковані в нашій країні активи російських олігархів (підсанкційних осіб) для наповнення відповідного міжнародного фонду, так би мовити, зробити в цьому напрямку перший крок.
Якщо ж крокувати виключно чужою стежкою, то результат може бути подібний до непослідовної позиції України стосовно подій на Донбасі в 2014—2015 роках і ролі в них російської федерації. Стосовно так званих «ЛНР—ДНР», то, з одного боку, Верховна Рада України прямо визнавала росію державою-агресором, яка вторглася на український Донбас, але, з іншого боку, держава Україна в особі міністра МЗС подає позов до Суду Справедливості ООН, в якому прямо вказує, що росія лише фінансує та підтримує терористів (ватажків «ДНР» і «ЛНР»). І такі дві позиції явно не корелюють між собою та вже завдали Україні значних втрат.
Джерело: Юридичний вісник України
