Connect with us

Думка експерта

Як в Україні створили безконтрольного правоохоронного «монстра»

Олексій БАГАНЕЦЬ, заступник Генерального прокурора
(2000–2002, 2005–2006, 2014–2015 рр.), віце-президент Світового конгресу
українських юристів,
член Науково-консультативної ради при ДБР,
адвокат, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України

Проблема відсутності результатів по боротьбі з корупцією та неможливість звільнення директора НАБУ криються в законодавстві.

Директива від «партнерів»

Я не припиняю дивуватися нашим можновладцям останніх років, які керують державою після трагічних подій на Майдані Незалежності на початку 2014 року, де пролилася людська кров і не важливо чия: чи протестувальників, чи беркутівців, чи військовослужбовців внутрішніх військ.

Не припиняю дивуватися тому, що саме завдяки таким керівникам Україна почала втрачати свою незалежність, суб’єктність і перетворюється на такий собі протекторат на зразок Гватемали чи Гондурасу, якими фактично керують ті ж Сполучені Штати Америки та міжнародні транснаціональні компанії. Хіба ми могли уявити навіть років десь 10—15 тому, що той же Міжнародний валютний фонд — фактично фінансова установа — буде вимагати відкрити в Україні ринок землі (а точніше, продати наше всенародне багатства іноземцям) чи скасувати мараторій на вивіз лісу­кругляку за кордон, чи прийняти той же антиконституційний закон про банки і банківську діяльність тощо? А сьогодні ці структури разом із посольствами держав великої сімки, особливо США, відкрито втручаються в наші внутрішні справи.

Хіба не вони змусили П. Порошенка надати їм можливість вільно й безконтрольно діяти в нашій державі як напряму, так і під виглядом «громадських організацій» різним структурам «грантоїдів», які існують на кошти іноземних держав, але не звітують про це перед нашою державою? Хіба не вони нав’язали нам і примусили створити цілу купу так званих «антикорупційних органів», таких, як НАБУ, САП, НАЗК і навіть у порушення Конституції України особливий «Антикорупційний суд» (як, буцімто би, інші наші суди всі корупційні), чого немає в жодній країні Європи?!

Більше того, наголошую, що саме іноземні «партнери» розробляли нам та відповідне законодавство, та навіть брали безпосередньо участь у комплектуванні підконтрольними їм кадрами ці нові структури. Хіба не вони нав’язали українській владі такі норми Закону «Про Національне антикорупційне бюро України», завдяки яким цей орган став повністю безконтрольним, а його керівник недоторканним.

А що з цього вийшло?

Що з цього вийшло, поясню. Відповідно до Закону України «Про державний бюджет на 2019 рік» на діяльність нових антикорупційних органів (НАБУ, САП, ДБР, НАЗК, ВАКС) виділено більше 3­х мільярдів гривень (це навіть без урахування Національного агенства України з питань виявлення розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів), а відшкодовано завдяки їх роботі протягом року 1 169 000 грн. Тому й виникає сьогодні в тих же багатьох експертів запитання, то чи потрібно нашій державі так багато цих органів, на які вона змушена витрачати (на їх утримання) стільки бюджетних коштів?

Окрім того, із проведеного мною аналізу стану боротьби з корупцією в Україні за 2019 рік вбачається наступне. За інформацією НАБУ (наданою на мій запит) детективами цього органу в 2019 році розслідувалося 2 364 кримінальних проваджень, з яких у 1 207 провадженнях досудове слідство розпочато саме в минулому році. За його результатами було повідомлено про підозру 401 особі (за І півріччя — 139, за ІІ півріччя — 262). Але й ця цифра викликає в мене обґрунтований сумнів, бо згідно з інформацією, розміщеною на офіційному сайті НАБУ, станом на 31.12.2019 року, про підозру ними було повідомлено всього 221­й особі, що теж аж ніяк не відповідає звітам бюро, у відповідності до яких за весь 2019 рік повідомлено про підозру всього 153­м особам.

Але Бог з ними, цими розбіжностями. До суду в минулому році детективами та антикорупційними прокурорами скеровано, Ви тільки вдумайтесь, всього 67 обвинувальних актів (в т. ч. 3­и повторно направлені), про що НАБУ повідомило на мій запит. У той же час у його звіті вказано 69 направлених до суду обвинувальних актів, що аналогічно показникам 2018 року — 68, але майже втричі менше, аніж у тому ж 2017 році — 185. Водночас і ця цифра направлених до суду обвинувальних актів є відверто мізерною, бо становить усього 16% від загальної кількості закінчених детективами НАБУ проваджень про корупційні злочини.

Для більш повної та об’єктивної оцінки ефективності діяльності новостворених антикорупційних органів (НАБУ і САП) зверніть також увагу і на злочини, які розслідували в минулому році детективи під керівництвом антикорупційних прокурорів. Так, із числа направлених ними до суду: 14 обвинувальних актів — за ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем), 4 — за ст. 209 КК України (легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом), 12 — за ст. 364 КК України (зловживання владою і службовим становищем), 11 — за ст. 366­1 КК України (декларування недостовірної інформації), 10 — за ст. 368 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою), 1 — за ст. 368­2 ККУ (незаконне збагачення), 5 — за ст. 369­2 ККУ (зловживання впливом) та 3 кримінальних провадження — за іншими статтями.

Боротьба з корупцією чи її імітація?

Мало того, що НАБУ і САП за рік з направленням до суду обвинувальних актів закінчило всього 10 (!) кримінальних проваджень про одержання неправомірної вигоди та 14 проваджень — про заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, так навіть і не озброєним оком видно, що нові антикорупційні органи, з року в рік в основному продовжують виявляти й розслідувати найбільш прості форми корупції, точніше їх одноепізодні факти, а боротьба з корупцією саме в організованих формах, тим більше у вищих ешелонах влади, в яких вона й існує в переважній своїй більшості в нашій державі, фактично не ведеться. Про це свідчить хоча б той факт, що впродовж 2019 року детективами НАБУ закінчено лише 1 кримінальне провадження про кримінальне правопорушення, вчинене у складі злочинної організації!

Не краща ситуація і з підтвердженням у судах результатів розслідування НАБУ і САП корупційних злочинів, бо в 2019 році, ви тільки вдумайтесь, було засуджено всього 10 обвинувачених у таких справах, обвинувальні вироки стосовно яких вступили в законну силу (для порівняння: у 2017 — 35 осіб, а в 2018 році — 47).

Навіть на цьому прикладі можна переконатися в тому, що всі заяви директора НАБУ та його лобістів із числа, в першу чергу, «грантоїдів» і представників посольств «великої сімки» про великі «досягнення» новоствореного бюро в боротьбі з корупцією у вищих ешелонах влади України не відповідають дійсності. Ну, для прикладу, кому потрібні його повідомлення про притягнення до кримінальної відповідальності аж 490 осіб (хоча в звіті НАБУ, як я вже сказав, вказано 401 особу), якщо відповідно до статистичних даних лише 2% обвинувачених були засуджені в 2019 році за вчинені злочини й реально покарані?

Про край низькі результати роботи цих новостворених антикорупційних органів досудового розслідування та спеціалізованої прокуратури свідчить і категорія осіб, стосовно яких проводили в минулому році досудові розслідування. Так, за категоріями суб’єктів до суду антикорупційними прокурорами скеровані обвинувальні акти щодо: 1­го народного депутата України (для порівняння в 2018 р. — 3­х народних обранців), 3­х депутатів обласних рад (у 2018 році — щодо 4­х), 3­х посадових і службових осіб Кабінету Міністрів України, 3­х державних службовців категорії «А», однієї посадової особи місцевого самоврядування 1—2 категорії, 11­ти професійних суддів, ймовірніше, районних судів (в той час, як, наприклад, у 2018 році — стосовно 22­х), 2­х інших службових осіб судової гілки влади, скоріше всього — помічників суддів, 2­х прокурорів, 1­го військовослужбовця вищого офіцерського складу Збройних Сил України, 11­ти керівників суб’єктів великого підприємництва, 23­х працівників юридичних осіб публічного права та щодо 81­ї «іншої особи», хоча в 2018 році таких не корупційних суб’єктів було вдвічі менше — 41.

Як вбачається з наведених вище статданих, основні свої зусилля НАБУ й антикорупційні прокурори продовжили зосереджувати, як і раніше, на боротьбі з корупційними діяннями не найвищих посадових осіб нашої держави, про участь яких у різних корупційних схемах хіба що лінивий не говорив, а проти так званих «інших осіб» — працівників юридичних осіб публічного права та керівників суб’єктів великого підприємництва, тобто тих, хто не уповноважений на виконання функцій держави і місцевого самоврядування.

А хіба не є імітацією боротьби з корупцією, коли протягом минулого року антикорупційними органами реально відшкодовано всього 14% збитків, заподіяних кримінальними злочинами, викритими НАБУ? Тому й не дивно, що із загальної кількості направлених у 2019 році всіма правоохоронними органами до суду обвинувальних актів про корупційні злочини майже три чверті — 1 971 (88,7%) складені слідчими поліції, 75 (3,5%) — прокуратури, в тому числі військової — 7 (0,3%), 95 (4,4%) — Служби безпеки, 8 (0,4%) — органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, а НАБУ — всього 3%.

Про настання таких наслідків у боротьбі з корупцією я неодноразово звертав увагу суспільства, експертів, журналістів, в тому числі на проблемні питання звільнення того ж керівника НАБУ, безконтрольність діяльності антикорупційного бюро і спеціалізованої прокуратури, незадовільні результати роботи антикорупційних органів, а також попереджав про негативні наслідки. Але на них ніхто не звернув ніякої уваги, на жаль.

Ось дещо з моїх минулих публікацій … «Спостерігаючи за тим, як наша держава протягом останніх декількох років проводить антикорупційну політику у формі, перш за все, створення нових антикорупційних органів та наділення їх надвеликими повноваженнями, які протирічать навіть Основному Закону України, витрачаючи на це величезні кошти із державного бюджету, виникає багато питань саме до тих осіб, які ініціювали та керували усім цим процесом, приймали відповідні закони, зокрема «Про Національне антикорупційне бюро», в тому числі із порушенням встановленої процедури, та пропонують й надалі додатково розширювати його повноваження на шкоду конституційним правам і свободам громадян.

У цілому позитивно оцінюючи саме публічні заклики щодо незалежності Національного антикорупційного бюро України, але, в першу чергу, — від вищих органів державної влади та їх впливових високопоставлених посадових осіб (що на практиці в нашій державі навіть уявити собі неможливо), хочу одразу наголосити, що насправді для цього бюро створили такі принципи роботи, як повна безконтрольність, вседозволеність та безвідповідальність у частині суворого додержання вимог Конституції та законів України, в тому числі й кримінального процесуального законодавства, а також норм міжнародного права, і все це під приводом, начебто, посилення боротьби з корупцією.

«Зрощування» САП і НАБУ

Нагадаю, що у відповідності до ст. 8 Закону України «Про прокуратуру» функцію здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно­розшукової діяльності та досудового розслідування Національним антикорупційним бюро України здійснює виключно Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Та незважаючи на те, що керівник САП є одночасно й заступником Генерального прокурора, законодавці практично вивели його з підпорядкування останньому, чим фактично створили сприятливі умови для «зрощування» НАБУ і САП та, як наслідок, їх повної безконтрольності.

Попри те, що САП повинна розташовуватися окремо від службових приміщень Генеральної прокуратури, в той же час вона може знаходитися в одному приміщені з НАБУ; існує вона практично відокремлено від ГПУ, не тільки територіально, що є повним анахронізмом, особливо враховуючи ст. 1 Закону «Про прокуратуру», де чітко зазначено, що прокуратура України становить єдину систему.

А тому й не дивно, що САП не стала ні справжнім організатором досудового розслідування, яке провадить НАБУ, й не забезпечила функції прокурорського нагляду у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням детективів.

Про створення реальних можливостей для «зрощування» САП і НАБУ, а, відповідно, й для послаблення прокурорського нагляду за ними, свідчить хоча б ст. 5 Закону «Про Національне антикорупційне бюро», яка прямо передбачає участь антикорупційних прокурорів у складі комісій, утворених директором бюро «з метою виявлення питань щодо порушення прав осіб, які співпрацюють із НАБУ». Попри те, що у відповідності з ч. 5 ст. 36 КПК України вищестоящі прокурори мають право своєю вмотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального провадження іншому органу досудового розслідування в разі його неефективності, разом із тим ця ж норма забороняє навіть Генеральному прокурору України доручати здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, підслідних НАБУ, іншим органам досудового розслідування. Тобто цим детективам Національного антикорупційного бюро фактично дозволено проводити досудове розслідування по будь-яких справах, які вони прийняли до свого провадження, не тільки неефективно, а й на свій розсуд, в тому числі й упереджено, з порушенням норм процесуального законодавства та прав громадян, що вступає в протиріччя з основними засадами кримінального провадження, перерахованими в ст. 7 КПК України.

Щодо надання Генпрокурору єдиного наглядового повноваження

Суттєвою передумовою для можливого створення в НАБУ обстановки вседозволеності та беззаконня є й надання Генеральному прокурору України єдиного наглядового повноваження за дотриманням законів в діяльності НАБУ — це права скасовувати незаконні й необґрунтовані постанови слідчих та антикорупційних прокурорів. Більше того, створивши НАБУ, яке повинно займатися розслідуванням саме корупційних кримінальних правопорушень, вчинених високопосадовцями, та внісши зміни до статі 45 КК України, яким визначили перелік корупційних злочинів, законодавці із незрозумілих причин (я допускаю, що й навмисно) до підслідності «детективів» віднесли лише частину з них.

Взагалі таких повноважень, які є в НАБУ, в Україні не має жоден правоохоронний орган. Ви тільки вдумайтесь, незважаючи на своє так розрекламоване призначення боротися з корупцією у вищих ешелонах влади, перш за все серед високопоставлених посадових осіб держави (народних депутатів, Прем’єр-міністра, членів Кабінету Міністрів України, перших заступників та заступників міністрів, голови Національного банку, його першого заступника та заступників, членів Ради НБУ, секретаря Ради національної безпеки і оборони України, його першого заступника та заступників, державних службовців, посади яких відносяться до 1 і 2 категорії), статтею 216 КПК України надано право прокурорам антикорупційної прокуратури своєю постановою відносити до підслідності детективів НАБУ будь-яке інше кримінальне провадження в злочинах, передбачених статтями 191, 206-6, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 КК України, якщо «відповідним злочином було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам чи інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам», тобто навіть тоді, коли дані злочини будуть вчинені будь-якими суб’єктами, не обов’язково високопосадовцями!

Окрім того, новому антикорупційному органу додатково було надано можливість займатися розслідуванням й інших злочинів, які не мають жодного відношення ні до корупції, ні до підслідних НАБУ суб’єктів, тобто до високопосадовців.

Я вже неодноразово звертав увагу, що така норма була абсолютно шкідливою для самої ідеї боротьби з корупцією саме у вищих ешелонах влади, бо в подальшому законодавці до підслідності детективів НАБУ віднесли й злочини, вчинені керівниками суб’єктів великого підприємництва, в статутному капіталі яких частка державної або комунальної власності перевищує 50%. Окрім того, їм було надано право розслідувати і кримінальні провадження про підслідні йому злочини, але які вчинені не високопосадовцями, а й іншими службовими особами державних органів, правоохоронних органів, органів місцевого самоврядування чи суб’єктів господарювання, у статутному капіталі яких є частка державної або комунальної власності, в тому випадку, коли розмір предмету злочину або завданої ним шкоди становитиме понад 500 тисяч гривень.

Таким чином, на практиці виходить, що НАБУ при такій розпливчастій мотивації може прийняти до свого провадження будь-яке кримінальне провадження, наприклад, про кишенькові чи квартирні крадіжки, або зґвалтування, підслідні слідчим поліції, до речі, за якими наглядає інший прокурор, без будь-якої згоди останнього. При цьому звертаю увагу й на те, що зміна підслідності кримінальних проваджень та їх передача від одного органу досудового розслідування до іншого є складовою саме прокурорського нагляду, що прямо передбачено КПК України, а не складовою повноважень директора НАБУ, а тому має здійснюватися виключно за рішенням вищестоящого прокурора.

Законодавча «кругова порука»

Ще одним підтвердженням формування цілком закритого, безконтрольного правоохоронного, вибачте за такий вислів, «монстра» є факт, що тією ж ст. 216 КПК України також передбачено, що в разі встановлення підрозділом внутрішнього контролю НАБУ злочинів, які були вчинені службовою особою НАБУ (крім директора та його заступників), вони також розслідуються детективами цього ж підрозділу, що фактично свідчить про законодавче закріплення так званої, «кругової поруки» в цьому відомстві та породжує ті ж корупційні ризики й створює умови для уникнення працівниками НАБУ кримінальної відповідальності.

Таким чином, новоствореному спеціальному антикорупційному органу надали можливість займатися й не властивими його призначенню функціями, а саме виявленням кримінальних правопорушень, які не є корупційними і вчинені не високопосадовцями (наприклад, керівниками найнижчих структурних підрозділів підприємств, установ, організацій, сільських, селищних рад тощо), мої невтішні прогнози підтвердилися: саме такі суб’єкти і вчинені ними злочини й значаться в більшості своїй серед закінчених детективами НАБУ проваджень і стосовно яких були направлені до суду обвинувальні акти чи клопотання про закриття провадження, або про звільнення таких осіб від кримінальної відповідальності.

Виходячи із такої підслідності даного антикорупційного органу, стає незрозумілим, а хто ж розкриватиме й розслідуватиме корупційні злочини у вищих ешелонах влади?

Немаловажливим у цьому сенсі є і той факт, що ні в Законі «Про Національне антикорупційне бюро», ні в Законі «Про прокуратуру» немає положень, які б закріплювали конкретну відповідальність тих же керівників НАБУ і САП за недодержання вимог законодавства, в тому числі й про захист прав і свобод громадян, чи порушення ними своїх професійних обов’язків, що теж у сукупності формує в них почуття безвідповідальності.

Таким чином, викладене вище законодавче підґрунтя діяльності НАБУ з його надвеликими повноваженнями, порівняно з іншими правоохоронними органами нашої держави, свідчить про відсутність реального та дієвого контролю, а тим більше, незалежного (незаангажованого) нагляду з боку Генерального прокурора як за діями Національного антикорупційного бюро, так і за діями й рішеннями підпорядкованих йому керівника САП та її прокурорів, чого немає в жодній європейській державі, що створює необхідні передумови для існування в системі правоохоронних органів України непідконтрольних нікому суб’єктів з такими обширними повноваженнями й порушує притаманну всім цивілізованим країнам систему стримувань і переваг.

А тому й не дивно, що навіть сам директор НАБУ відкрито неодноразово заявляв про те, що посада Генерального прокурора для НАБУ має другорядне значення, мовляв, для них, детективів, остання наглядова інстанція — це антикорупційний прокурор (зверніть увагу, який одночасно є й заступником Генерального прокурора України), а Генпрокурор навіть не може давати їм вказівки з приводу антикорупційних розслідувань. Більше того, про який прокурорський нагляд за оперативно-розшуковою діяльністю та досудовим розслідуванням в НАБУ можна говорити, якщо Генеральний прокурор навіть структуру і штат антикорупційної прокуратури зобов’язаний погоджувати з директором НАБУ, чого я не знайшов у жодній із судового-правових систем Європи.

Попередній висновок

Усе викладене, на жаль, свідчить про явне й, неприховане бажання наших «горе-реформаторів», їх прихильників та наших не зовсім доброзичливих «друзів» із-за кордону обмежити незаангажований (об’єктивний) прокурорський нагляд за проведенням оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування детективами НАБУ, що в майбутньому неминуче призведе як до порушень прав і законних інтересів учасників процесу, так і до відвертої бездіяльності в боротьбі з корупцією.

Хоча й це не все. Варто мати на увазі, що директор НАБУ фактично єдиний у системі органів правопорядку керівник, якого не можна звільнити з посади без його згоди. Навіть факт притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, не є для нього такою підставою, на відміну, наприклад, від того ж директора ДБР. Якщо ретельно вивчити передбачені Законом України «Про Національне антикорупційне бюро» норми, то єдиною підставою для цього є висновок зовнішнього аудиту — незалежної оцінки ефективності діяльності очолюваного ним бюро.

Але навіть ця єдина загрозлива для директора НАБУ норма виписана під тиском тих же представників США та американського посольства таким чином, що її реалізувати практично неможливо. Нагадую, що у відповідності до неї, Президент, Верховна Рада і Кабінет Міністрів (до речі, в порушення Конституції України) щороку зобов’язані визначати по одному члену такої «комісії» з числа осіб, зверніть увагу, які мають значний досвід роботи в органах досудового розслідування, прокуратури, судах за кордоном чи міжнародних організаціях, володіють необхідними знаннями та навичками для проведення такої оцінки (аудиту). Тобто цим самим навмисно було усунуто від участі в такій перевірці діяльності НАБУ вітчизняних фахівців із числа слідчих, прокурорів та суддів, які досконало знають наше законодавство та здатні оцінити роботу цього органу досудового розслідування, в тому числі й шляхом вибіркового аудиту кримінальних проваджень.

У зв’язку з цим, у багатьох експертів одразу виникло закономірне питання: а яким чином збираються оцінювати роботу НАБУ його «аудитори», тим більше шляхом вивчення кримінальних проваджень, які вже завершено? Вдумайтесь, такими кримінальними справами можуть вважатися лише ті, які знаходяться або на стадії ознайомлення підозрюваного та його захисника з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, або ті, які вже розглянуті судом і по них винесені вироки, ті, що вступили в законну силу, або по таких справах прийняті рішення про їх закриття. І все. Бо справи, в яких досудове розслідування продовжується або по них обвинувальні акти розглядає суд, або навіть винесений вирок, але який не вступив у законну силу, «аудиторам» ніхто не дасть можливості вивчити.

А головне, що керівництво нашої держави, як попереднє, так і нинішнє, не забезпечили виконання цієї вимоги закону й передбачені ним щорічні «аудити» діяльності НАБУ так і не були проведені, а тому його директор А. Ситник до цих пір і перебуває на займаній посаді. Останні події в Україні, пов’язані з намаганням звільнити його із займаної посади, лише створюють інформаційний привід для відволікання суспільства від інших, не менш вразливих для більшості людей проблем, тим більше, що навіть бажання нової влади це зробити буде замало. І навіть якби цьому не перешкоджали посольства іноземних держав, які критикують НАБУ, його керівника. Основною причиною ухилення керівником НАБУ від звільнення із займаної посади у зв’язку із притягненням його до відповідальності за вчинення адміністративно караного корупційного діяння, чи у зв’язку із незабезпеченням ним ефективної діяльності цього нового правоохоронного органу є проблеми законодавства. Підкреслюю, які б сьогодні не вносили зміни ініціатори звільнення Артема Ситника до закону про НАБУ, вони не дозволять законно звільнити особу, яка на сьогодні очолює антикорупційне бюро, на законних підставах, бо такі нові норми не будуть мати зворотної сили.

Законний вихід тут один, на чому я наголошував і раніше: існування двох таких паралельних органів досудового розслідування, як НАБУ і ДБР, з одними й тими ж суб’єктами переслідування, не є виправданим, чи раціональним, більше того, це постійно породжує суперечки з приводу підслідності тих чи інших злочинів, а ще є обтяжливим для нашого бюджету та, головне, не сприяє боротьбі з корупцією у вищих ешелонах влади.

P.S. Я давно пропоную ліквідувати НАБУ як самостійний орган й об’єднати його із ДБР. Для цього треба створити в структурі останнього окреме Головне управління, подбавши при цьому про належну систему стримувань і противаг та позбавивши його детективів надмірних повноважень, а ще забезпечивши належний прокурорський нагляд, наділивши саме Генерального прокурора повноваженнями здійснювати перевірку діяльності всіх органів досудового розслідування без винятку, з правом внесення документів прокурорського реагування на порушення законності в їх діяльності, аж до ініціювання питання про звільнення винних керівників із зай маних посад. І тоді не потрібні будуть ні зовнішні аудити, ні будь-які «аудитори» з числа тих, «що мають досвід роботи слідчим, прокурором чи суддею за кордоном».

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Проблеми кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва у практиці Верховного Суду

Практика застосування ст. 197-1 Кримінального кодексу України (далі — КК) «Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво» відзначається достатньою активністю. Так, за інформацією Верховного Суду, лише протягом 2018–2019 рр. за вчинення злочинів, передбачених цією статтею КК, засуджено 109 осіб. Однак аналіз матеріалів судової практики засвідчує наявність і деяких інших, уже менш втішних тенденцій. Ідеться, зокрема, про те, що при кримінально-правовій оцінці відповідних діянь правозастосувачі зіштовхуються з низкою дискусійних питань, викликаних неоднозначністю як положень самої ст. 197-1 КК, так і пов’язаних із нею приписів регулятивного законодавства. Уніфіковану позицію стосовно вирішення багатьох із цих питань не вдалося виробити й дотепер, що негативно позначається на передбачуваності КК, нерідко призводить до закриття кримінальних проваджень, скасування судових рішень та, як наслідок, до зниження запобіжного потенціалу аналізованої кримінально-правової заборони


Роман МОВЧАН,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса (м. Вінниця)


Олександр ДУДОРОВ,
доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

За таких обставин своє вагоме слово мають сказати найвищі судові інстанції держави, завданням яких є формування чітких правозастосовних орієнтирів. Тривалий час уособленням останніх виступали постанови пленуму Верховного Суду України. Сьогодні ж провідна роль у забезпеченні єдності та сталості судової практики у кримінальних провадженнях належить Верховному Суду, наділеному правом формування висновків щодо застосування норм права, які враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч. 6 ст. 13 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Протягом двох останніх років Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі — ККС ВС), застосовуючи ст. 197-1 КК, висловився щодо декількох дискусійних питань кваліфікації самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва. Пропонуємо зупинитися на цих питаннях докладніше, оцінивши обґрунтованість рішень ККС ВС і торкнувшись тих супутніх вад законодавства, які й призвели до виникнення відповідних правозастосовних проблем.

Земельна ділянка як предмет злочину

Законодавче визначення земельної ділянки (ч. 1 ст. 79 Земельного кодексу України (далі — ЗК)) ґрунтовно проаналізовано представниками земельно-правової доктрини, в результаті чого сформульовано основні ознаки вказаного поняття, зокрема: 1) її виокремлення в аспекті землевпорядкування за місцем розташування та розміром площі у складі однієї з категорій земельного фонду; 2) визначення правового титулу належності земельної ділянки конкретній особі та закріплення прав останньої щодо неї. Характеристики земельної ділянки конкретизовані в ч. 1 ст. 15 Закону «Про Державний земельний кадастр». Головною рисою земельної ділянки фахівці називають (щоправда, з певними застереженнями, які загалом не мають кримінально-правового значення) її індивідуалізованість.

З погляду інкримінування ст. 197-1 КК з-поміж інших ознак найбільше значення мають площа, межі та місце розташування земельної ділянки, адже саме вони враховуються при визначенні шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки. Тому неточне встановлення зазначених ознак може бути підставою для неприйняття як доказу висновку експертизи щодо визначення шкоди, завданої розглядуваним злочином, та, як наслідок, виправдання особи. Представники суддівського корпусу пояснювали такі свої рішення тим, що:

– не були отримані докази зі встановлення розміру зайнятої земельної ділянки. Під час здійснення огляду видно, що використовується лише частина ділянки; прив’язки до місцевості не було, геодезичні знаки відсутні; площа на схематичному плані була меншою за фактичну; для точного визначення місця розташування земельної ділянки необхідні координати, за якими здійснювалося її відведення (вирок Євпаторійського міського суду АРК від 26 вересня 2013 р. у справі № 106/10038/2012);

– згідно зі складеним актом обстеження площа самовільно зайнятої земельної ділянки складає 540 га, а при розрахунку розміру завданої шкоди застосована вже площа 547,9857 га; інспектором Держсільгосп інспекції обстеження земельної ділянки не проводилося, а розміри самовільно зайнятої земельної ділянкив установленому порядку не визначалися (вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2016 р. у справі № 477/1975/14-к). До речі, ця справа дійшла до ККС ВС, який, частково задовольнивши скаргу прокурора, призначив новий судовий розгляд (постанова ККС ВС від 17 квітня 2018 р. у справі № 477/1975/14-к);

– площа земельних ділянок вимірювалася лише при виготовленні проекту землеустрою, однак останній не закінчено і не затверджено уповноваженим органом; суду не надано доказів на підтвердження того, чи було прокультивовано та засіяно соняшником земельні ділянки повністю (вирок Токмацького районного суду Запорізького області від 17 березня 2014 р. у справі 328/3912/13-к);

– площу земельної ділянки взято з технічного звіту, однак, як вбачається з абрису земельної ділянки, вона є більшою за площу будівлі, яка використовувалася для експлуатації та обслуговування магазину (постанова Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 р. у справі № 759/19548/17).

Водночас у практиці застосування ст. 197-1 КК зустрічаються протилежні випадки, коли суддями ігнорується потреба належного встановлення зазначених ознак земельної ділянки. Одну з таких справ і розглянув ККС ВС. Ідеться про справу щодо Особи-1, обвинуваченого за ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК у тому, що він самовільно зайняв (збудувавши на ній гараж) земельну ділянку площею 0,0030 га, яка належить на праві власності Особі-2. Таке обвинувачення суди першої та апеляційної інстанцій визнали доведеним. Однак під час розгляду матеріалів цього кримінального провадження ККС ВС вказав на те, що суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення не встановив точної адреси земельної ділянки, на якій збудовано гараж та яка є предметом злочину, передбаченого ст. 197-1 КК. Відповідно до обвинувального висновку підсудному інкримінувалося самовільне зайняття земельної ділянки за однією адресою. При цьому рішенням Галицького районного суду м. Львова Особу-1 та його колишню дружину — Особу-3 — було зобов’язано за власні кошти демонтувати самовільно збудований гараж за іншою адресою. Отже, резюмував ККС ВС, у матеріалах справи містяться дані, з яких випливає, що наявні дві різні адреси земельної ділянки, на якій Особа-1 збудував гараж.

Крім того, на думку ККС ВС, належним чином не було встановлено власника земельної ділянки: якщо орган досудового розслідування у вину Особі-1 ставив самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво гаража на земельній ділянці, належній Особі-2 на праві приватної власності, на підставі чого останнього визнано потерпілим, то із згаданого рішення Галицького районного суду м. Львова вбачається, що з позовною заявою про демонтаж самовільно побудованого гаражу звертався орган місцевого самоврядування (Галицька районна адміністрація Львівської міської ради). Тобто не з’ясовано, хто є власником самовільно зайнятої земельної ділянки, — Особа-2 чи територіальна громада.

У підсумку ККС ВС, задовольнивши касаційну скаргу Особи-1 та скасувавши рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішив направити справу на нове розслідування, зазначивши, що під час його проведення повинні бути встановлені точні адреса, місцезнаходження, кадастровий номер земельної ділянки та її дійсний власник, на підставі чого й має бути прийнятим законне та обґрунтоване рішення про наявність або відсутність у діях Особи-1 складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1 і ч. 3 цієї статті КК (ухвала колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 12 вересня 2018 р. у справі № 1-179/11).

На необхідності точного встановлення меж і розмірів земельної ділянки як обов’язкову умову констатації факту самовільного зайняття земельної ділянки наголосив і Касаційний господарський суд у складі ВС (далі — КГС ВС). Відмовляючи в задоволенні касаційної скарги Київської міської ради на постанову Київського апеляційного господарського суду, КГС ВС мотивував своє рішення тим, що Київська міська рада при зверненні з вимогою про зобов’язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку орієнтовною площею 0,2388 га не довела фактичні межі такої земельної ділянки з її точними координатами, розташуванням і розміром. Це унеможливлює висновок про самовільне зайняття конкретної земельної ділянки або її частини (постанова палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності КГС ВС від 21 січня 2019 р. у справі № 910/22093/17).

Від індивідуалізованої земельної ділянки до «віртуального» земельного паю

Підтримуючи обстоювану Верховним Судом позицію в частині індивідуалізації земельної ділянки, водночас привернемо увагу до того, що земельне законодавство (зокрема, ч. 3 ст. 2 ЗК) розрізняє такі об’єкти земельних відносин як земельна ділянка, з одного боку, та право на земельну частку (пай), з іншого. Фахівці із земельного права (В. Носик, Т. Коваленко та ін.) виділяють такі основні ознаки земельної частки (паю): 1) її умовний характер (місцезнаходження та межі земельної частки (паю) є невизначеними); 2) кількісний і вартісний виміри. Якщо вартість земельного паю визначається нормативним шляхом, виходячи з грошової оцінки переданих у колективну власність земель та кількості осіб, які мають право на земельну частку (пай), то розмір земельної частки (паю) — в умовних кадастрових гектарах, виходячи з вартості земельної частки (паю) та середньої грошової оцінки одного гектара сільськогосподарських угідь для цього підприємства, кооперативу, товариства; 3) право на земельну частку (пай) посвідчується сертифікатом на земельну частку (пай) та є підставою для отримання земельної ділянки в натурі (на місцевості) на праві власності.

Незважаючи на те, що відповідно до ст. 197-1 КК предметом передбачених нею злочинів визнається саме й тільки земельна ділянка, у рішеннях судів нерідко зустрічається формулювання «самовільне зайняття не витребуваних земельних часток (паїв)». Трапляється й використання словосполучення «земельна ділянка (пай)». Свого часу ми писали, що власники (орендарі) земельних часток (паїв) навряд чи можуть бути визнані потерпілими від злочину, передбаченого ч. 1 (ч. 3) ст. 197-1 КК, бо виходячи з буквального тлумачення цієї кримінально-правової норми, такими потерпілими можуть бути визнані лише власники (законні володільці) земельних ділянок (Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво: монографія. Луганськ, 2012. С. 122). Однак правозастосувачі на такий сумнів науковців не зважали (а швидше за все, навіть не здогадувалися про його існування), не вбачаючи особливих перешкод для визнання потерпілими від самовільного зайняття земельної ділянки власників земельних часток (паїв) або їхніх орендарів. Фактично кримінально-правові відносини опинилися в «заручниках» тих своєрідних земельно-правових відносин, які склалися у сфері реалізації громадянами свого права на земельну частку (пай).

Згадане ігнорування особливостей законодавчого описання складу злочину «самовільне зайняття земельної ділянки» можна пояснити тим, що незважаючи на відсутність належного нормативного підґрунтя, широкого розповсюдження в Україні набула практика укладання договорів оренди не лише земельних ділянок, а й земельних часток (паїв). Хоч такі договори не відповідають вимогам, установленим до договору оренди земельної ділянки (остання ще не перебуває у власності орендодавця), вони використовуються для створення видимості законності землекористування сільськогосподарських підприємств, які утворилися на місці ліквідованих КСП. Навіть більше: законодавець певним чином легітимізував відповідні відносини, серед іншого передбачивши їхню трансформацію в «класичну» оренду після виділення земельної частки (паю) на місцевості (абз. 1 п. 8 розділу X «Перехідні положення» ЗК; абз. 2 розділу IX «Перехідні положення» Закону України «Про оренду землі») та закріпивши можливість здавання в оренду фізичними особами як виділених, так і не виділених в натурі (на місцевості) земельних часток (паїв) (п. 168.4.9 ст. 168 Податкового кодексу України).

З огляду на викладену вище позицію ККС ВС (зокрема, його чітку вказівку на те, що обов’язковою ознакою об’єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК, є його предмет, а саме земельна ділянка, що має такі індивідуальні ознаки, як власник земельної ділянки, її точна адреса і кадастровий номер), закономірно постає питання, чи є правомірними рішення судів, які ухвалюють обвинувальні вироки щодо тих, хто вчинив самовільне зайняття земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї), чи не головною ідентифікуючою ознакою яких є те, що їхнє місцезнаходження та межі залишаються невизначеними. Чи не призведе слідування позиції ККС ВС у частині обов’язкової індивідуалізації земельної ділянки до винесення виправдувальних вироків у розглядуваній ситуації?

На нашу думку, навіть із урахуванням того, що в назвах і змісті відповідних договорів вказується на «земельну частку (пай)», факт самовільного зайняття орендованих земельних масивів слід розцінювати як самовільне зайняття земельної ділянки, а не земельної частки (паю), що уможливлює кваліфікацію за ст. 197-1 КК. Адже фактично тут ідеться про «звичайну» оренду земельних ділянок, коли, враховуючи наявність схем поділу земель колективної власності, практично кожен суб’єкт права на земельну частку (пай) знає, яка ділянка належатиме йому (А. Мірошниченко). Водночас говорити про самовільне зайняття земельної частки (паю) у цьому разі не доводиться, бо, на відміну від земельної ділянки, поняття «земельна частка (пай)» означає не конкретну частину земної поверхні, а лише право вимагати в майбутньому виділення в натурі (на місцевості) земельної ділянки.

Потерпілим від злочину у такій ситуації (тобто до моменту виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)) один з авторів цих рядків пропонував визнавати не державу, до якої після ліквідації КСП (іншого суб’єкта права колективної власності) за чинним на той момент законом мало переходити право власності на земельну ділянку колишньої колективної власності, а орендарів земельного масиву, поділеного на земельні частки (паї) (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., перероб. та допов. Київ, 2018. С. 617). Натомість судді саме державу нерідко визнавали потерпілою від самовільного зайняття земельних ділянок, що складалися з невитребуваних земельних часток (паїв). І це при тому, що останні, за висновком КГС ВС, не вважалися землями державної власності (постанова колегії суддів КГС ВС від 7 березня 2018 р. у справі № 902/578/17).

Врешті-решт, усвідомлюючи необхідність повернення аналізованих відносин у правове русло, Верховна Рада України 10 липня 2018 р. ухвалила Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вирішення питання колективної власності на землю, вдосконалення правил землекористування у масивах земель сільськогосподарського призначення, запобігання рейдерству та стимулювання зрошення в Україні» (далі — Закон від 10 липня 2018 р.), яким запроваджено низку новел, зокрема, визначено поняття «нерозподілена земельна ділянка» та «невитребувана земельна частка (пай)». З ухваленням відповідних законодавчих змін юридично алогічна, але фактично широко розповсюджена, практика оренди земельних часток (паїв) має змінитися звичайною практикою оренди земельних ділянок, самовільне зайняття яких відтепер має розцінюватися як «звичайне» самовільне зайняття земельних ділянок. Законом від 10 липня 2018 р. також закріплене засадниче положення, яке має важливе значення для практики інкримінування ст. 197-1 КК. Мається на увазі те, що усунута наявна тривалий час невизначеність щодо належності земель ліквідованих суб’єктів права колективної власності. Відтепер чітко закріплено, що землі припинених КСП (крім земельних ділянок, які на день набрання чинності Законом від 10 липня 2018 р. перебували у приватній власності) вважаються власністю територіальних громад, на території яких вони розташовані.

Отже, незважаючи на часткову незавершеність і суперечливість окремих положень Закону від 10 липня 2018 р., з набранням ним чинності встановлено, що головним розпорядником, а згодом і власником, земельних ділянок (тобто об’єктів, про які йдеться у ст. 197-1 КК), що складаються з нерозподілених земельних ділянок та невитребуваних земельних часток (паїв), а також власником земель ліквідованих КСП, є територіальні громади, які, вочевидь, і мають визнаватися потерпілими в разі вчинення самовільного зайняття відповідних земельних ділянок. Водночас ще раз наголосимо на юридичній некоректності вказівки в процесуальних документах на «самовільне зайняття земельної частки (паю)».

Неналежний дозвіл на зайняття земельної ділянки: кримінальноправове значення

У практиці застосування ст. 197-1 КК трапляються випадки, коли особи, які здійснюють зайняття земельних ділянок, виправдовують свою поведінку усними домовленостями, а інколи — й усними проханнями посадових осіб органів місцевого самоврядування, органів виконавчої влади, підприємств, установ, організацій, у власності (користуванні) яких знаходяться певні земельні ділянки. Особа, яка займає чужу земельну ділянку на підставі лише такої усної домовленості, має розуміти, що в будь-який момент не підкріплена жодними правовими гарантіями воля власника (законного користувача) земельної ділянки може змінитися й тоді їй треба бути готовою в «кращому» випадку звільнити земельну ділянку, а в «гіршому» (щоб не зазнати юридичної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки (ст. 53-1 КУпАП або ст. 197-1 КК)) — доводити не зафіксоване документально волевиявлення власника (законного користувача), якщо останній заперечуватиме наявність такого факту. Згоду на зайняття земельної ділянки може давати і не її власник, законний користувач (його представник), а суб’єкт, не уповноважений вступати в подібні домовленості. Відповідно, постає питання, чи утворює вчинене в подібних випадках склад злочину «самовільне зайняття земельної ділянки».

Досить показовою в цьому сенсі може вважатися розглянута ККС ВС справа стосовно Особи-1. Останній оскаржив до Апеляційного суду Запорізької області вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р., яким його було засуджено за ч. 1 ст. 197-1 КК. У своїй скарзі Особа-1, не заперечуючи того, що ним не укладалися жодні договори на користування земельною ділянкою площею понад 15 га, яка протягом декількох останніх років стояла необробленою та заросла бур’янами, і відсутність будь-яких документів на цю ділянку, пояснив таке. На початку 2016 р. він звернувся до головного лікаря комунальної установи (далі — КУ) «Обласна туберкульозна лікарня» Особи-2 з проханням надати дозвіл на оброблення земельної ділянки, розташованої поблизу цього закладу охорони здоров’я й закріпленої за ним на праві постійного користування. Особа-2 відповіла згодою, зазначивши, що документи на земельну ділянку до кінця не оформлені. Усну згоду на оброблення земельної ділянки надав і голова Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області сільської ради. У квітні — на початку травня 2016 р. Особа-1 провів дискування земельної ділянки, а згодом засіяв її соняшником. Після цього до нього звернулася головний лікар КУ «Обласна туберкульозна лікарня» Особа-2, заявивши, що її керівництво заборонило користування цією земельною ділянкою, а тому вона йому більше не дозволяє виходити на поле. Врожай соняшника, яким Особа-1 засіяв земельну ділянку, зібрали інші особи в присутності працівників поліції.

Спростовуючи аргументи обвинуваченого як щодо значимості зазначених усних домовленостей, так і щодо суспільно корисної мотивації зайняття земельної ділянки, Апеляційний суд Запорізької області вказав на необґрунтованість доводів Особи-1 в частині того, що він, нібито, мав право обробляти землю. Адже набуття права користування земельною ділянкою та права оренди земельної ділянки здійснюється у встановленому законом порядку. Тому наявність усної згоди керівника установи, в користуванні якої знаходиться земельна ділянка (навіть якщо б така згода й була), не наділяє будь-кого правом землекористування. Твердження Особи-1 про те, що земельна ділянка тривалий час не оброблялася, перебувала в занедбаному стані, а він очистив її від бур’янів та сміття за свій кошт і засіяв, щоб повернути затрачені кошти, не спростовують факту самовільного зайняття обвинуваченим земельної ділянки (ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 19 квітня 2018 р. у справі № 317/885/17).

Особа-1 оскаржив цю ухвалу до ККС ВС, мотивуючи свою скаргу відсутністю як умислу, спрямованого на самовільне зайняття земельної ділянки, так і суспільно небезпечних наслідків і причинного зв’язку між його діями та такими наслідками, а також стверджуючи, що його дії носили правомірний характер. ККС ВС, частково задовольнивши скаргу Особи-1, скасував рішення районного та апеляційного судів із призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції (постанова колегії суддів ККС ВС від 12 грудня 2019 р. у справі № 317/885/17). Утім, нам складно погодитися з аргументами, які в основу свого рішення поклав ККС ВС.

Передусім викликає подив визнання ККС ВС обставинами, що свідчать про недоведеність наявності складу аналізованого злочину, таких фактів, як: 1) заперечення Особою-1 отриманням ним актів, складених комісією працівників КУ, якими фіксувались факти самовільного користування земельною ділянкою, що перебуває на балансі та в постійному користуванні КУ; 2) нез’ясованість судами попередніх інстанцій причин того, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність своїх дій, Особа-1 продовжував працювати на земельній ділянці, зазнавати витрат на придбання паливно-мастильних матеріалів, насіння соняшнику, його оброблення тощо.

Аргументація ККС ВС видається суперечливою: з одного боку, констатується недоведеність отримання Особою-1 згаданих актів, а, з іншого, ККС ВС дорікає суду першої інстанції тим, що той не з’ясував, чому, незважаючи на неодноразові попередження про неправомірність його дій, Особа-1 продовжував самовільно працювати на земельній ділянці. До слова у рішенні районного суду міститься посилання на свідчення одразу декількох осіб, які одностайно підтвердили, що вони неодноразово (принаймні тричі) попереджали Особу-1 про неприпустимість самовільного використання земельної ділянки (вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 вересня 2017 р. у справі № 317/885/17).

Складно зрозуміти логіку ККС ВС і тоді, коли він закидає суду першої інстанції нез’ясування того, «коли саме після встановлення самовільного захоплення земельної ділянки керівництво комунальної установи звернулося із заявою до правоохоронних органів». Невже ця обставина має значення для вирішення питання про наявність (відсутність) складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1? До того ж виходить, що ККС ВС не сумнівається в тому, що «самовільне захоплення земельної ділянки» з боку Особи-1 все ж мало місце. Однак чи корелюється ця впевненість з підсумковим твердженням ККС ВС про те, що районний суд не вжив передбачених законом заходів для встановлення наявності чи відсутності усіх елементів складу злочину в діянні, інкримінованому Особі-1? Питання, зрозуміло, риторичне.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Агрорейдерство по-українськи: як захистити свою землю?

Ігор ЯСЬКО,
керуючий партнер ЮК «Winner»

Прискорена підготовка до запуску ринку землі лише грає на користь особам, які прагнуть заволодіти чужою землею в незаконний спосіб. Щороку під час сівби та жнив частота запитів і дзвінків щодо проблеми рейдерства стрімко зростає. Чому так?

Причини рейдерства

Проблемою і підґрунтям для можливого незаконного заволодіння землею і майном аграріїв є відсутність кадастрових номерів на розпайовані ділянки, право власності на які посвідчувалося держактами старого зразка, відсутність земельних ділянок у кадастрі або недостовірність внесених до нього даних, невідповідність даних у ДЗК їх паперовим джерелам, неоформлені спадкові права на земельні ділянки; помилки в технічній документації, суперечності внаслідок зміни підходів та способів обмірів тощо.

Основними підставами для рейдерських атак є: непогашені борги (кредити); непрозоре, неправильне ведення господарських (бухгалтерських) операцій, порушення у сфері оподаткування (умисне чи з необережності); незареєстровані активи (майнові права); відсутність кваліфікованої юридичної підтримки; відсутність фізичної охорони агропідприємства; відсутність належного захисту конфіденційної інформації, комерційної (службової) інформації, неналежне зберігання статутної документації; відсутність належної комунікації між працівниками та керівництвом підприємства, органами місцевої влади, належної комунікації та соціальних стосунків із власниками орендованого майна.

Вказані підстави дають можливість рейдерам вчиняти наступні незаконні дії:

  • підробка документів;
  • внесення змін до державних реєстрів на підставі підробних документів (щодо власників, керівників підприємства);
  • створення штучних боргів підприємства (кредити, позики);
  • відчуження активів в рахунок штучних боргів;
  • змова з керівними органами (менеджментом) підприємства;
  • змова з представниками державної та місцевої влади;
  • силове захоплення підприємств (його активів);
  • арешт активів (на підставі фіктивних або реальних кримінальних справ);
  • знищення продукці ї підприємства;
  • підкуп , залякування менеджменту.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі як інструмент рейдерських схем в Україні

Рейдерські захоплення частіше за все відбувається там, де є незавершене питання оформлення договорів на землю. Спочатку пайовик підписав договір оренди з одним орендарем на 7 років, потім через деякий час прийшов інший орендар, запропонувавши більшу орендну плату, і селянин підписав інший договір на оренду свого паю. А потім починається боротьба старих і нових орендаторів паїв. Схеми досить схожі: таємна зміна власника, штучне нарощування боргів, силове відбирання техніки і врожаю, тиск і залякування.

Подвійна реєстрація договорів оренди землі є одним з інструментів, що використовуються в агрорейдерстві, як із боку осіб, що укладають нові договори оренди землі з їх власниками, так і з боку осіб, які вже мають такі договори, укладені до 2013—2016 років. Земельні ділянки та права на них до 2013 року реєструвалися в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі, поземельній книзі в паперовому вигляді з одночасним перенесенням в автоматизовану систему державного земельного кадастру. На практиці трапляються випадки, коли договори оренди землі, що були укладені до 2013 року, містять відмітку про їх державну реєстрацію, однак лише в поземельній книзі в паперовому вигляді, без перенесення до автоматизованої системи Державного земельного кадастру (ДЗК), у зв’язку з чим інформація про такі договори відсутня в ДЗК, а договір є таким, що не зареєстрований. Подібні договори дуже часто мають ознаки підробок — недійсність підписів орендодавців, виправлені від руки дати підписання договорів, виправлені терміни дії договорів або підписані договори оренди між сторонами зареєстровані через декілька років після його підписання, чим незаконно подовжено його дію, на що власник землі не розраховує, підписання порожніх бланків договорів з боку орендодавців та внесення без їх відома умов і строків оренди землі, не передання примірника договору орендодавцю тощо, чим користуються недобросовісні особи.

У таких випадках, коли громадяни — власники земельних ділянок намагаються реалізувати своє законне право на передачу в оренду своєї землі орендарю, з’являються попередні орендарі з, начебто, дійсними договорами оренди, які мають перелічені вище ознаки.

Щодо схем реєстрації нових договорів оренди землі, то тут слід зазначити, що основними моментами, які використовують шахраї, є відсутність державної реєстрації попередніх договорів оренди землі в Держаному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підробка документів і підписів попередніх чи дійсних орендарів — фіктивні схеми переходу корпоративних прав попереднього орендаря за фіктивними операціями, фіктивний продаж корпоративних прав, перехід права на підставі фіктивних боргів підприємств або фіктивних кредитів, підробка даних Державного земельного кадастру, інформації у витягах із ДЗК тощо. Поширена схема, коли аферисти пропонують пайовикам кращі умови оренди, збирають із них заяви, що вони, нібито, не підписували чинні договори оренди, і передають їх у комісію Мін’юсту, яка скасовує чинні договори.

Складність скасування такої подвійної реєстрації полягає в процедурі доведення фактів підробки та незаконності дій як самих шахраїв, так і посадових осіб, що здійснюють таку подвійну державну реєстрацію прав на землі, що на практиці займає досить тривалий час і завдає значних збитків для законних орендарів.

Спроби врегулювати проблему з боку держави

Держава вже намагалася врегулювати проблему з реєстрами й договорами оренди. Так, 5 грудня 2019 року Верховна Рада ухвалила в цілому законопроект № 0858 щодо протидії рейдерству. Документ передбачає, що власник земельної ділянки в односторонньому порядку може вимагати нотаріального засвідчення договору оренди, а також скасувати таку вимогу (крім випадків, коли угоду потрібно нотаріально засвідчити).

Згідно із законом земельна ділянка припиняє існування як об’єкт цивільних прав, а її державну реєстрацію скасовують, у разі поділу або об’єднання земельних ділянок, скасування держреєстрації земельної ділянки на підставі судового рішення, а також якщо речове право на земельну ділянку, зареєстровану в Державному земельному кадастрі, не було зареєстровано протягом року з вини заявника. Ухвалення судом рішення про скасування державної реєстрації ділянки допустимо тільки з одночасним припиненням таким рішенням усіх прав, зареєстрованих щодо ділянки. Крім того, орендну плату за земельні ділянки державної та комунальної власності, передані в оренду на земельних торгах, не можна зменшити за згодою сторін протягом строку дії договору оренди, а також у разі його відновлення.

Як попередити захоплення й куди звертатися в разі рейдерства

Що варто пам’ятати? Рейдерські напади відбуваються не просто так, а часто внаслідок недобросовісного партнерства та конкуренції. При цьому директор компанії часто не звертає увагу на «симптоми» небезпеки. Рейдери — це дуже широка група людей, до якої можуть входити й колишні партнери, із якими підприємство не розрахувалося, також у цьому процесі можуть бути задіяні правоохоронні органи, або їх пасивна участь може сприяти захопленню.

Тож кожен підприємець має самостійно дбати про свій бізнес, розробивши власну методику захисту, в яку обов’язково повинні бути включеними наступні пункти:

— попередня розробка алгоритму дій у випадку рейдерської атаки. В ньому мають бути прописані дії кожного співробітника, від директора до штатного працівника. Основна мета такого алгоритму — оперативно й ефективно заблокувати кошти і майно з метою неможливості заволодіння ними зловмисниками;

— захист майна шляхом внесення його в заставу/іпотеку пов’язаним компаніям, а також «перехресне» володіння акціями суміжних компаній;

— організація на підприємстві системи економічної безпеки й безпеки в цілому;

— захист документообігу шляхом розробки спеціальної політики доступу до документів та їх зберігання;

— контроль дебіторської та кредиторської заборгованості;

— систематичний моніторинг відкритих реєстрів щодо відповідності інформації, зазначеній у них, дійсності. Певну специфіку мають рейдерські атаки на агробізнес, оскільки вони є більш фізичними — зазвичай це захоплення ділянки та врожаю. Тому, окрім перелічених вище пунктів, володільці агробізнесу обов’язково мають звернути увагу на: наявність в установчих документах «антирейдерських пунктів», як то обмеження повноважень директора, засновників, особливі вимоги до укладання правочинів тощо та своєчасна пролонгація й державна реєстрація договорів оренди земельних ділянок, що дозволить попередити «подвоєння» реєстрації таких договорів.

Боротьба з рейдерськими атаками зазвичай має декілька етапів: адміністративне оскарження — звернення до поліції та до Комісії розгляду скарг у сфері державної реєстрації; судове оскарження з обов’язковими заходами забезпечення позову у вигляді заборони вчиняти дії щодо внесення будь-якої інформації до державних реєстрів щодо позивача; робота із засобами масової інформації, яку слід вести паралельно із суто юридичною роботою, оскільки в цій справі важливо привернути увагу до ситуації рейдерської атаки.

Із практики нашої компанії можу виділити яскравий кейс щодо агрорейдерства. На підприємство прийшла нова команда керівників, однак у старої команди були свої плани на цю базу: або захопити її, або, як мінімум, впливати на політику й на нове керівництво. Вони провели передоплату «за товар» на підконтрольну транспортну фірму, потім через ряд транзитних фірм ці виведені гроші були заведені в якості передоплати. Сума виведених грошей і передоплати були ідентичні — 5.5 млн гривень. Після чого стара команда виписала довіреність на позаштатного юриста на представлення інтересів бази. Вже після залучення нового керівництва старий позаштатний юрист подовжував визнавати в суді всі вимоги «кредиторів». Після того, як рішення набрало законної сили, позивач («кредитор») пред’явив рішення суду на 5.5 млн грн, чим заблокував діяльність агропідприємства, оскільки елеватор не міг погасити суму боргу. Для цієї компанії історія закінчилася позитивно, бо наша команда юристів змогла поновити строк на оскарження та довести в суді фіктивність операції, але в Україні багато власників просто не встигають цього зробити.

Наостанок зазначу, сподіваюся, що ці знання вам ніколи не доведеться застосовувати на практиці, але задля зменшення ризиків радимо вести належну попереджувальну роботу на вашому підприємстві.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Мантії vs мундири: КСУ скасував один із механізмів тиску прокуратури на суд та суддів

Володимир Богатир, адвокат, керуючий партнер адвокатського об’єднання «Богатир та партнери», заслужений юрист України

Nemo est supra legem
Ніхто не може бути над законом

Конституційний Суд 11 червня цього року ухвалив рішення (№ 7-р/2020), яким визнав неконституційною статтю 375 Кримінального кодексу України, яка встановлювала кримінальну відповідальність суддів за постановлення «завідомо неправосудного» вироку, рішення, ухвали або постанови.

Одразу зазначимо те, що на сьогодні розвинута практика, коли прокурори роками не визнають і ухиляються від виконання судових рішень у процесі оскарження їхньої бездіяльності та протиправних дій, натомість ті ж самі прокурори «штампують» кримінальні провадження щодо «неслухняних» суддів. Звернемо увагу й на те, що політична реакція на рішення Конституційного Суду України була різною, але будь-яке рішення суду треба виконувати! На жаль, практика свідчить, що це не влаштовує здебільшого органи прокуратури, які на всіх ланках як до, так і після численних «реформ», не виконують рішення судів, а дієвого механізму примусу не існує й законодавчо це питання не врегульовано. Ще більший сум викликає факт того, що правовий нігілізм починається, як не дивно, саме з представників державного обвинувачення.

Щодо вказаного рішення, то воно було схвально сприйняте юридичною спільнотою, в тому числі й Моніторинговою місією ООН з прав людини. Генеральний Директорат з прав людини та верховенства права Ради Європи наголошував на тому, що рішення, по якому держава (державний орган, установа, в тому числі прокуратура) є відповідачем, має виконуватися цим відповідачем без зволікань, затримок чи зайвих адміністративних та бюрократичних перепон — беззаперечно. Тобто такі рішення мають виконуватися одразу, без накладення додаткового тягаря адміністративних чи правових процедур.

Отримані в Державній судовій адміністрації України та Офісі Генерального прокурора статистичні дані вказують на неадекватну кількість кримінальних проваджень порівняно з постановленими обвинувальними вироками. Явна суперечність між кількістю заведених кримінальних проваджень і кількістю обвинувальних вироків прямо вказує на те, що більшу суспільну небезпеку складають «сині мундири». Згадана статистика яскраво ілюструє результати діяльності цілої низки генеральних прокурорів та свідчить про свідоме безпідставне переслідування суддів прокурорами всіх рівнів, яке нічим не закінчувалося. Мова про тисячі кримінальних проваджень, які в більшості своїй слугували лише елементом тиску. Наприклад, у 2017 році на 517 заведених кримінальних проваджень за статтею 375 Кримінального кодексу України одну особу було засуджено і дві виправдано, що й не дивно, враховуючи відсутність юридичної освіти в тодішнього Генерального прокурора України.

Найбільш результативним у цьому плані виявився для прокурорів 2010 рік, коли було засуджено 3 особи й одну виправдано, правда отримати кількість порушених кримінальних справ за цей період нам не вдалося, оскільки формування офіційної звітності з використанням даних Єдиного реєстру досудових розслідувань було запроваджено з 2013 року.

Безумовно, злочини в сфері правосуддя мають не лише високий ступінь суспільної небезпеки, бо представники судів і правоохоронних органів, які діють всупереч інтересам служби та правосуддя, становлять особливу небезпеку для державності. Та за будь-якої ситуації гарантії суддівської та адвокатської діяльності мають неухильно дотримуватися правоохоронцями, які звикли до безкарного їх порушення й повної зневаги до рішень судів, що набули законної сили. Очевидно, що діючому Генпрокурору вже не вдасться забезпечити законність і правопорядок внаслідок численних скандалів та невдалої спроби багатополярної політизації відомства.

Згідно закону й логіки він має забезпечувати чітке дотримання закону всіма підлеглими й бути гарантом правопорядку, а не «флюгером» будь-яких політичних віянь. Сьогодні прокуратура (завдяки тим же «реформам») складається здебільшого з юристів сумнівної кваліфікації, які легко піддаються впливу політично заангажованого керівництва. Наведу лише один приклад, за результатами непрозорої атестації, документи якої було знищено, до офісу Генерального прокурора потрапили особи, результатом діяльності яких є один виправдувальний вирок за останні сім років. Діяльність таких «горе прокурорів» зумовила повну втрату довіри не лише до цих службових осіб, а й до Офісу Генерального прокурора загалом. Наразі триває хвиля поновлень на посадах цілої череди незаконно звільнених прокурорів. А от питання, хто й коли понесе відповідальність за ці прорахунки та багатомільйонні збитки держави?

При тому деякі «цінні» співробітники Державного бюро розслідувань, які дісталися цьому відомству «у спадок» від Генеральної прокуратури України, разом зі співробітниками Офісу Генерального прокурора затято продовжують переслідування, не визнаючи обов’язковості «незручних» судових рішень усіх рівнів — від районних судів до Конституційного, створюючи юридичну невизначеність та порушуючи принцип верховенства права. Такий стан органів прокуратури, як і правоохоронної системи в цілому, не відповідає принципам відкритості та прозорості. Сприяє цьому й те, що Генеральний прокурор, як і керівники Міністерства внутрішніх справ та Служби безпеки України ніколи не працювали в цих органах і не мали жодного досвіду в сфері правоохоронної діяльності до призначення їх на ці судовавідповідальні посади.

Звісно,що питання контролю за діяльністю суддів та довіри суспільства до судів — одне з ключових при здійсненні правосуддя. Та де взятися тій довірі до суду, якщо державний обвинувач, будучи одним з учасників процесу, ставить під сумнів доброчесність суду, в якому має довести свою позицію. Як підсумок, репресії на суддів призвели до «зрощування» прокуратури та суду, який так і не позбавився обвинувального ухилу. Дійшло до того, що голова Верховного Суду нарікає на неможливість забезпечення обвинувальних вироків поки адвокатура буде сильнішою за прокуратуру. Що і для кого вона забезпечує?

Доки суддя не буде незалежним і не стоятиме на позиції рівності сторін у процесі, доти українцям залишається лише мріяти про справедливе правосуддя. Конституційний Суд України скасував один із механізмів тиску прокуратури на суд і переслідування суддів, а чи стануть суди й судді при цьому порядними та доброчесними, покаже час. Є над чим працювати й законодавцям, про що прямо зазначено в самому рішенні Конституційного Суду України.

Державницький підхід у прокурорській діяльності має забезпечувати законність та правопорядок, які становлять національний інтерес. Наступний Генеральний прокурор України має забезпечити насамперед ефективне підтримання державного обвинувачення й покласти край політичним переслідуванням, які увійшли в моду при кожній зміні політичного режиму.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді