Connect with us

Думка експерта

Злощасний «Роттердам»: справу з паузи знято, розслідування продовжується

Дата публікації:

Минула осінь виявилася надзвичайно щедрою на події, пов’язані з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) № 289 від 3.03.2016 р., яку в широких верствах населення називають не інакше як формулою «Роттердам плюс». Майже одночасно, з одного боку, Касаційний адміністративний суд направив на друге коло розгляд справи за позовом про скасування іншої, але дуже пов’язаної з указаною формулою постанови регулятора, яка встановлювала оптові ціни на електроенергію на 2018 рік, а з іншого боку, Вищий антикорупційний суд скасував постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Віталія Пономаренка про закриття кримінального провадження, відкритого Національним антикорупційним бюро України у зв’язку з пов’язаними з «Роттердамом» зловживаннями. Звісно, обидва ці вердикти ще далі відсунули момент, коли компетентними органами буде дана остаточна відповідь на питання про те, чого більше, користі чи шкоди, завдала ця формула більшій частині платників податків, але натомість вони збагатили судову практику досвідом з двох питань. По-перше, як слід правильно розглядати позови про скасування нормативно-правових актів, по-друге, як правильно треба спростовувати доводи прокурора про те, що не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпано можливості їх отримати.

Широкий коридор дискреційних повноважень

Повна назва найвідомішої за всю історію НКРЕКП постанови — «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» (далі — Порядок № 289). Будучи прийнятою в березні 2016 р., вона того ж року була оскаржена низкою громадських організацій, які вважали, що її застосування завдасть не лише прямих збитків промисловим споживачам, а й опосередковано шкоди всім мешканцям нашої країни, натомість неправомірно збагатить власників вугільних шахт і теплових електростанцій, найбільшим з яких є група компаній ДТЕК, що належить олігарху Рінату Ахметову.

Окружний адміністративний суд Києва, рішення якого від 29.12.2016 р. не було скасоване у вищих інстанціях, у задоволенні позову відмовив, оскільки не знайшов явних порушень закону в діях регулятора. Зокрема, проект постанови був належним чином погоджений із трьома контрольними органами — Антимонопольним комітетом, Міністерством енергетики та вугільної промисловості й Державною регуляторною службою України, а те, що хтось від цього зазнав шкоди, а хтось отримав зайві прибутки, то це, мовляв, так і треба, бо відповідно до чинної правової бази одним із завдань НКРЕКП є сприяння впровадженню стимулюючих методів регулювання цін.

Тлумачити це положення належить так, що регулятор має право вибору, яким саме галузям економіки треба створювати режим найбільшого сприяння, а яким, навпаки, чинити максимальні перешкоди, щоб вони, наприклад, якомога швидше закрили свої підприємства, котрі забруднюють навколишнє середовище. От якби правоохоронні органи встановили в діях Регулятора злий умисел, довели, що його чиновники взяли хабар за прийняття постанови чи сфальсифікували погоджувальні документи, чим ввели в оману контрольні органи, — тоді зовсім інша справа. От тільки доказом злочинності дій співробітників НКРЕКП може бути не що інше, як обвинувальний вирок, що набрав законної сили. Про те, з якими труднощами зустрічаються детективи НАБУ, долаючи шлях до цієї мети, зупинимося згодом, а поки що зосередимо увагу на судовоадміністративному боці справи.

Сила фактору процедури

Порядок № 289 встановив лише загальну формулу формування ціни на електроенергію, а от конкретні цифри на наступний квартал чи рік встановлюють інші постанови регулятора на підставі інформації про останні котирування цін на енергетичне вугілля в портах Амстердама, Роттердама й Антверпена, плюс вартість його доставки до складів українських портів. Зокрема, на 2018-рік постановою НКРЕКП № 1513 від 28.12.2017 р. було встановлено в розмірі 1 562 грн за тисячу кіловат-годин електроенергії. Саме цю постанову влітку 2018 року оскаржили 12 народних депутатів різних фракцій, котрі відносили себе до антикорупційного проєвропейського табору. Причому вони просили скасувати її через те, що при прийнятті даної постанови були порушені процедурні вимоги, передбачені Порядком № 289, але при цьому позивачі подали свої дії так, що в засобів масової інформації склалося враження, ніби вони оскаржують формулу «Роттердам плюс», запроваджену зазначеним порядком.

Головні претензії позивачів зводилися до того, що були порушені строки оприлюднення й обговорення проекту, тобто постанова була прийнята з таким поспіхом, що всі особи, чиї інтереси вона зачіпає, не встигли висловити свої зауваження й пропозиції. Суддя ОАС Києва Володимир Келеберда, напевно, вирішив, що цей широко розрекламований позов насправді яйця виїденого не вартий, а тому вирішив розглядати справу за правилами спрощеного провадження, тобто без виклику сторін і своїм рішенням від 15.11.2018 р. відмовив у задоволенні позову. Цікаво, що в мотивувальній частині було визнано, що порушення Порядку № 289 дійсно мали місце, але їх наслідки, буцімто, не вплинули на правомірність прийняття оскаржуваної постанови.

Із таким висновком цілком погодився Шостий апеляційний адміністративний суд, який 25 березня 2019 р. залишив його без змін, зазначивши при цьому, що оскаржувана постанова жодним чином не порушує права позивачів, які в даному випадку позиціонують себе споживачами комунальних послуг, оскільки це питання регулюється іншою постановою НКРЕКП — від 26 лютого 2015 року № 220 «Про встановлення тарифів на електроенергію, що відпускається населенню», нагадавши при цьому, що звернення до суду є способом захисту порушених суб’єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку в публічних правовідносинах.

У касаційній скарзі народні депутати робили упор на тому, що ОАС Києва всупереч вимогам Кодексу адміністративного судочинства України (КАСУ) розглядав справу за правилами спрощеного провадження, що позбавило їх можливості надати додаткові докази того, що зазначені ними процедурні порушення все ж таки суттєвим чином вплинули на правомірність прийняття оскаржуваної постанови, і в цьому з ними цілком погодився Верховний Суд. На його думку, попередні суди дійшли помилкового висновку, що постанова НКРЕКП № 1513 є індивідуально-правозастосовним актом, який стосується лише обмеженого кола підприємств, які мають ліцензію на здійснення господарської діяльності з постачання електроенергії. Справа в тому, що протягом дії постанови кількість таких ліцензіатів може змінюватися, тож сама постанова належить до категорії нормативно-правових актів, розрахованих на необмежене коло осіб, а відтак, відповідно до вимог КАСУ, позови про скасування таких актів належить розглядати за правилами загального провадження, тобто з викликом сторін. Наслідки ж такої помилки конкретно описані в статті 353 КАСУ: якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження, це є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд. Виходячи з цього ВС постановою від 29 жовтня 2020 року так і зробив, а вже 24 листопада суддя ОАС Києва Аріна Літвінова прийняла справу до свого провадження.

Кримінальний аспект

Щодо наявності злого умислу в діях керівництва НКРЕКП під час прийняття Порядку № 289, то підстави вважати, що він міг бути, з’явилися в детективів НАБУ після звернення до них з відповідною заявою народного депутата Віктора Чумака, на підставі якої 24 березня 2017 року було відкрите кримінальне провадження за фактом зловживання службовим становищем посадових осіб регулятора, внаслідок чого підприємства ДТЕК отримали неправомірну вигоду. Причому претензії правоохоронців стосувалися не самого «Роттердаму», а, так би мовити, «плюса» до нього, тобто включення до ціни електроенергії вартості доставки енергетичного вугілля з Нідерландів до портових складів України. На думку детективів, саме вартість віртуальних фрахту й перевалки й склали чималу суму, отриманої ДТЕКом неправомірної вигоди.

Також у них були підстави вважати, що дії регулятора мали на меті зовсім не впровадження стимулюючих методів регулювання цін, а незаконне збагачення власника ДТЕК і найближчого оточення тодішнього Президента України Петра Порошенка. Адже ні для кого не було секретом, що станом початок 2016 року компанії ДТЕК були в боргах, як у шовках. Але потім, коли дуже наближене до Порошенка ТОВ «Компанія з управління активами «Інвестиційний капітал України» придбала облігації ДТЕК, а НКРЕКП прийняла Порядок № 289, акції Ріната Ахметова різко пішли вгору. Немаловажна деталь — тодішній голова НКРЕКП Дмитро Вовк сам колись працював у згаданій компанії. Аби дістати докази злочинної змови НАБУ доволі жваво проводило обшуки та інші слідчі дії, але офіційно повідомити зловмисників про підозру змогли тільки в серпні 2019 року — після того, як Порошенко перестав бути главою держави.

Обвинувачення було пред’явлене шістьом особам, двоє з яких були співробітниками НКРЕКП, а ще двоє — ДТЕК. Справа впевнено йшла в напрямку передачі до суду обвинувального акту, але після того, як Прем’єр-міністром став колишній працівник ДТЕК Денис Шмигаль, розслідування знову стало гальмуватися, а 27 серпня 2020 року прокурор САП В. Пономарено взагалі закрив справу щодо підозрюваних. Підставою для цього стало, на його думку, невстановлення в ході трирічного розслідування факту заподіяння державі чи будь-кому іншому матеріальної шкоди.

Якщо дивитися на речі формально, певні причини для такого висновку в нього були. Так, представники трьох науково-дослідних установ системи СБУ та Мін’юсту порахували, що різниця між коштами, які Державне підприємство «Енергоринок» заплатило за придбане вугілля власникам — ТЕС і коштами, які воно заплатило б, якби до формули «Роттердам плюс» не була включена вартість фрахту й перевалки, становила 19 мільярдів гривень, але назвати дану суму шкодою, заподіяною внаслідок вчинення злочину, не входить до компетенції судово-економічної експертизи, оскільки відповідь на це питання може бути дане лише після встановлення порушень закону в діях керівництва НКРЕКП.

Віктор Чумак, маючи статус заявника, оскаржив цю постанову у Вищому антикорупційному суді, але суддя Катерина Широка ухвалою від 24.09.2020 р. відмовила в задоволенні скарги, визнавши тим самим, що прокурор усе зробив правильно. Зате через місяць після цього, 27 жовтня, інша суддя ВАКС — Оксана Олійник — задовольнила аналогічну скаргу, яка надійшла від Нікопольського заводу феросплавів, який, маючи в даній справі статус потерпілого, заявив, що прийняттям Порядку № 289 йому було заподіяно шкоду в сумі 356 млн грн, які він, на його думку, зайве переплатив ДП «Енергоринок», й це без урахування податку на додану вартість. Оскільки для перевірки даних розрахунків не було призначено експертизи, суддя вирішила, що закриття справи є помилковим і передчасним.

Підготував
Костянтин ЮРЧЕНКО,
спеціально для ЮВУ

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Лояльність чи професіоналізм: за що ЄС критикує кадрову політику України

Опубліковано

on

Кирило КЛИМЕНКО,
член Ради експертів з державного управління,
адвокат, кандидат юридичних наук

Як і планувалося, 23 лютого Верховна Рада зібралася на термінове засідання, аби спробувати відновити конкурси на держслужбу, як того вимагає ЄС. Нагадаємо, що тиждень тому парламент уже ухвалив закон, який мав вирішити цю проблему, але його несподівано ветував Володимир Зеленський. Цього разу Рада мала визначитися, долати вето чи підтримувати запропоновані Президентом зміни? І робити це було потрібно швидко, щоб не підставити країну під нову порцію критики міжнародних партнерів. Утім проблемою, що заблокувала закон, стали не самі конкурси, а те, що в одному законі Рада поєднала вирішення декількох різних проблем, не всі з яких стосуються держслужби.

Кінець кадрового «турборежиму»

Перш за все – про суть законопроекту № 4531, який Верховна Рада ухвалила 16 лютого. Він передбачає наступне:

– відновлює конкурси на посади державної служби, що були скасовані навесні минулого року під приводом запобігання коронавірусу;

– скасовує можливість політичного звільнення топ-чиновників (держслужбовців категорії «А»), запроваджену в «турборежимі» у вересні 2019 року законом про перезавантаження влади;

– забороняє призначати на посади виконувачів обов’язки міністрів осіб, за яких у Раді не знайшлося голосів для призначення на посаду міністра, припиняючи в такий спосіб практику маніпуляцій, коли постійні керівники міністерств призначаються в обхід парламенту (кейси Вітренка, Буславець та інших);

– обмежує повноваження виконувачів обов’язки міністрів після 60 днів виконання ними таких обов’язків, стимулюючи Прем’єр-міністра завчасно знаходити та пропонувати парламенту компромісні кандидатури на посади в уряді (кейси Супрун, Мартинюка та багатьох інших).

Здавалося б, що ж тут поганого? Думається, тому закон підтримали аж 289 депутатів, а вже наступного дня його підписав спікер та передав документ на підпис Президенту. Однак чутки про заплановане для закону вето з’явилися одразу ж після голосування.

І справді, не минуло й дня від передачі закону на Банкову, як Президент його ветує та натомість пропонує провести позачергове засідання парламенту для розгляду його зауважень. Чому так швидко? Напевно, на Банковій щось «підгоряє», якщо там зважуються на таке? Тим більше, що графік, запропонований Президентом, суперечить законодавству. За регламентом, після надходження ветованого закону до парламенту мало би бути відведено 10 днів (тобто до 1 березня) на надання висновків від комітетів, потім – ще три дні на ознайомлення депутатів до їхнього розгляду Верховною Радою. Тобто пропозиції глави держави могли бути розглянуті не раніше 5 березня.

Натомість профільний комітет невідкладно розглянув пропозиції Президента і вже 19 лютого рекомендував врахувати їх у повному обсязі попри протилежну позицію Головного науково-експертного управління парламенту.

Постає питання: що є причиною такої поквапливості? І чим же такі дорогі ці 10 днів, що вимагають невідкладного напруження сил усіх основних інституцій влади?

Горе «попередникам»

Чому важливо повернути конкурси на держслужбу? У рамках реформування держслужби з травня 2016 року новий закон «Про державну службу» запровадив розділення політичних та бюрократичних державних посад. Політиків обирає або народ (Президента й депутатів), або інші політики (міністрів та їхніх заступників тощо), а керівників-бюрократів, аж до держсекретарів, призначають за результатами конкурсів на п’ять років із суворо обмеженими можливостями дострокового звільнення. Цей закон виконали, тож усі вищі бюрократичні посади у виконавчій владі були заповнені за часів уряду Гройсмана.

Щоправда, дехто з цих призначенців зажив одіозної слави. Наприклад, очільник податкової Роман Насіров, керівники ДАБІ, Укравтодору, Держрезерву тощо. Тож одразу після приходу до влади Володимира Зеленського постало питання про необхідність негайного перезавантаження влади, а деякі гарячі голови взагалі пропонували скасувати закон про держслужбу. Як компромісне рішення у вересні 2019 року Рада запровадила можливість політичного звільнення топ-чиновників із вищих бюрократичних посад держслужби.

Ці зміни, які тоді гаряче підтримав і уряд, дали змогу швидко замінити багатьох «попередників», однак це у перспективі поглинуло й самих ідеологів цих змін. Багато керівників державних органів, призначених за часів уряду Гончарука, також отримали мітку «попередників» і були звільнені. А далі уряд, так би мовити, увійшов у смак. До того ж, трапилася пандемія, що давало можливість виправдати будь-які «тимчасові» заходи високою метою «запобігання». Відтак 13 квітня минулого року в законі, який мав на меті утворити Фонд боротьби з COVID-19 та невідкладно спрямувати фінансування на медичні цілі та підтримку бізнесу, з’явилися норми, які «на період карантину» зупинили проведення конкурсів на посади державної служби та ввели «тимчасовий» добір за контрактом для виняткових випадків забезпечення функціонування органів влади. Наразі, за даними Національного агентства з питань держслужби (НАДС), за 10 місяців проведено понад 24,5 тисяч «псевдоконкурсів» без належного оцінювання компетентності кандидатів, за допомогою яких змінили майже 14% усіх держслужбовців.

Самокритичний уряд

«Ковідні конкурси» неодноразово критикував Євросоюз. Востаннє – 11 лютого в резолюції Європарламенту про виконання Угоди про асоціацію, наголосивши, що державна служба має бути фаховою та поза політикою. Держслужба – це м’язи, які приводять у рух весь організм за командами нервової системи, попри їхні симпатії чи антипатії до неї. Не буде «м’язів» – жоден політик не зможе реалізувати нічого. Щоб виправити цю ситуацію, влада зробила декілька спроб. Зокрема, законопроект № 3748 вперше спробував скасувати політичні звільнення та «ковідні конкурси». Він був підготовлений НАДС та внесений урядом на розгляд Верховної Ради, проте був відхилений у вересні минулого року.

Надзвичайно цікаво, що уряд сам просив парламент скасувати право урядовців на політичні звільнення «оскільки [вони] призводять до свавільних, необґрунтованих звільнень державних службовців. Наслідки застосування таких норм є грубим порушенням прав державних службовців та принципів стабільності й послідовності проходження державної служби».

Парадокс, але попри таку самокритику уряд продовжував «свавільні звільнення». Крім того, групою народних депутатів від «Слуги народу» був внесений законопроект № 3491, який також скасовував «ковідні конкурси». Відповідний закон був ухвалений 3 липня, але вже 27 липня отримав вето Президента, а 16 грудня був взагалі відхилений Радою. Інші спроби навіть не дійшли до голосування. Тож вочевидь бачимо зачароване коло та шалений спротив «закриттю цієї лавочки». Зараз, після нескінченних швидких призначень та безпідставних звільнень, здається, уже всі підтримують необхідність якнайшвидшого відновлення конкурсів у прозорий та чесний спосіб. Про його підтримку заявляє і Президент, але при цьому знаходить недоліки в законах, які саме це питання намагаються й вирішити.

Справжні причини вето

Приводом для останнього вето стали норми про обмеження повноважень виконувачів обов’язків міністрів, які зовсім не стосуються питань державної служби. Й саме ці, заветовані Президентом правки підтримав 321 депутат, тобто конституційна більшість! Хоча лише в листопаді 2020 року повноваження в.о. міністрів були обмежені іншим законом (і не з 60-го, а з найпершого дня), а Прем’єр-міністр був зобов’язаний вносити кандидатури на вакантні посади міністрів у 30-денний термін. Проте тоді це не викликало заперечень з боку Президента. (виправлено — початково текст містив помилкову тезу про те, що ухвалення пропозицій Президента поверне закон до редакції листопада-2020, — Авт.).

Та, схоже, ще однією реальною підставою для президентського вето стала інша норма. Це – заборона призначати виконувачів обов’язки міністрів осіб, кандидатури яких були відхилені парламентом на посади міністрів. Головні аргументи Президента такі: «Верховна Рада України фактично самоусувається від виконання конституційних повноважень із призначення за поданням Прем’єр-міністра України членів Кабінету Міністрів України», і далі: «Пропонований Законом підхід порушує конституційні засади формування та функціонування державної влади […] її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, [а також порушує систему] їх взаємостримувань і противаг».

Однак Конституція не зобов’язує парламент обов’язково призначити на посаду міністра будь-якого запропонованого кандидата. Не дарма добір і відповідальність за внесені кандидатури є обов’язком не парламенту, а саме Прем’єр-міністра.

До того ж, встановлений Конституцією порядок призначення міністрів є проявом принципу стримувань та противаг у системі державного управління, згідно з яким виконавча влада не має права призначати керівників міністерств в обхід влади законодавчої. Це й створює баланс сил, коли Прем’єрміністр, делегований більшістю (коаліцією) у парламенті, може лише пропонувати кандидатури міністрів, а президент, навіть із монобільшістю, взагалі не має до цього стосунку.

Який же вихід?

Наразі ані в депутатів, ані в Президента, на жаль, немає цілісного уявлення про модель державного управління, яку вони хотіли б побудувати в Україні. Відсутність такої візії призводить до хаотичних спроб «підрихтувати» законодавство, вирішуючи точкові проблеми. І, схоже, бракує розуміння, що державній службі потрібні найкращі професіонали, особливо коли йдеться про керівників та працівників державних агентств, інспекцій і служб.

Тому зараз вкрай важливо:

– впровадити збалансовану модель конкурсів на державну службу, які би повноцінно оцінювали професійні компетентності кандидатів та були достатньо швидкими і гнучкими;

– забезпечити максимальну безпеку для всіх учасників в умовах карантину, що включає можливість проведення конкурсів за допомогою сучасних цифрових технологій, що вже зробили багато інших країн;

– припинити тимчасові добори та відновити прозорі й ефективні конкурси, що викликатимуть довіру громадян до їхньої фаховості й об’єктивності.

Маємо остаточно перегорнути ганебну сторінку історії українського урядування, коли лояльність переважає професійність.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Спеціалізований фінсуд як сигнал для інвесторів. Чи з’явиться він в Україні?

Опубліковано

on

Андрій ГМИРІН,
доцент кафедри кримінального права та кримінології
Університету державної фіскальної служби України

Схоже, вакханалія з масовою невиплатою кредитів і неправомірним тиском на позичальників добігає кінця. В Нацбанку та уряді активно заговорили про створення спеціалізованого суду для врегулювання спорів щодо непрацюючих кредитів та захисту інвесторів. Питання лише в тому, як швидко з’явиться цей суд і чи не стане він суто декларативним проектом?

Реформаторські зусилля Кабміну

Реформаторським зусиллям Кабміну можна аплодувати. Здається, ще вчора аналітики лише обговорювали появу в Україні нового правоохоронного органу — Бюро економічної безпеки, яке б забрало собі частину функцій СБУ та поставило крапку в існуванні податкової міліції. І тут же в міністерських кабінетах почали виношувати ідею створення спеціального фінансового суду. Мовляв, фінансова система держави потерпає від боргових суперечок між банками й позичальниками. Так звані «непрацюючі» кредити ставлять під сумнів її стабільність.

Вочевидь, що ідейним натхненником цього концепту виступає МВФ. До речі, так само, як і з БЕБ. Однією з підстав для створення спецсуду експерти називають ситуацію довкола Приватбанку (далі — ПБ). Нагадаю, що до своєї націоналізації ПБ вважався найбільшим і чи не найуспішнішим комерційним банком України. Але результати державного аудиту засвідчили факти критичної недокапіталізації фінустанови та велику частку сумнівних кредитів в його кредитному портфелі. Тоді ж було оприлюднено інформацію, що понад 80% суми проблемних кредитів становили позики особам, пов’язаним із групою Приват.

Відтак в уряді зважилися на непросте рішення — націоналізацію ПБ та його докапіталізацію за рахунок державних коштів. Історія на цьому не завершилася — колишні акціонери ПриватБанку домагаються аби суд визнав його націоналізацію незаконною. Отже, саме для «розрулювання» подібних конфліктів в уряді і хочуть створити окремий суд. Автори ідеї вважають, що це дозволить колегії суддів швидше розглядати профільні питання.

Також у КМУ зазначають, що близько 50% українського фінансового сектору перебуває в державній власності, а, мовляв, це створює системні ризики для його успішного розвитку. Виправити ситуацію може скорочення частки державних активів до 25% і залучення у фінансову сферу інвесторів. Захист їхніх інтересів Кабмін хоче покласти на спеціалізований суд.

Проблема «непрацюючих кредитів» обопільна

Звісно, що звинувачувати в усіх фінансових гріхах лише позичальників було б неправильно. Часом кредитори вдаються до неприпустимого тиску на своїх клієнтів, використовуючи колекторські контори. Методи впливу цих мисливців за чужими боргами подекуди виходять за межі правового поля й навіть здорового глузду. Отже, проблему неврегульованості стосунків між кредиторами й отримувачами позик сторони створюють обопільно.

До речі, аби читачі не думали, що «кредитне» питання є малозначущим для фінансової стабільності держави й загалом економіки, наведу дані від очільника Нацбанку Кирила Шевченка. У нещодавньому інтерв’ю інформагентству Reuters він зазначив, що обсяг кредитів у банківській системі України сягає понад 1 трлн грн. А частка несплачених позик становить 42%. Це дуже велика сума й великі відсотки, погодьтеся.

Поява фінсуду — безперечний плюс

Підсумовуючи свій невеличкий огляд, віддам належне авторам ідеї спеціалізованого фінансового суду. Адже його поява стала б помітним сигналом для потенційних інвесторів, ознакою того, що будь-які конфлікти й непорозуміння у фінансовому секторі України вирішуватимуться суто в правовому полі, а участь держави зведеться до мінімуму.

Але є дещо, що мене в таких випадках завжди непокоїть, — це брак у наших високопосадовців комплексного підходу до вирішення проблеми. Що я маю на увазі? Ми знаємо, що судоустрій в Україні складають Конституційний суд та суди загальної юрисдикції — місцеві, апеляційні та Верховний Суд (касаційна ланка). Вочевидь, фінансові конфлікти між кредиторами й позичальниками мають проходити всі три стадії розгляду — від судів першої інстанції до касаційної.

І тут можливі два варіанти: створення на рівні апеляційної і касаційної ланок відокремлених судів або передача відповідних справ на розгляд існуючих судів. У першому випадку ми отримаємо необґрунтовано розширений суддівський апарат. У другому — нівелюємо саму ідею створення спеціалізованого фінансового суду. Адже, зважаючи на нинішню завантаженість судів, зіткнемося з тим, що всі справи «зависнуть» на стадії розгляду судами вищих інстанцій. Вихід із цієї непростої ситуації я бачу у створенні в межах існуючих судів спеціальних колегій для розгляду зазначених фінансових спорів. Це не потребуватиме збільшення апарату судів і розширення штату чиновників. Ефективніше вдосконалити систему й механізми, що вже існують, ніж створювати нові.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Критичний аналіз офіційних визначень доказів

Опубліковано

on

Демократизація суспільних відносин зумовила появу конституційних норм, згідно з якими правосуддя здійснюється виключно судами. А принцип єдності судової влади орієнтує на необхідність уніфікації судової системи на основі створення єдиного й рівного для кожної особи публічного суду з покладанням на нього здійснення функцій судочинства у справах, що виникають з будь-яких правовідносин у визначеному законом єдиному процесуальному порядку. Водночас в Україні організаційна та процесуальна єдність судової системи фактично відсутня. Як наслідок, тут функціонує кілька «автономних» судових систем, кожна з яких має «своє» кадрове забезпечення, свої органи суддівського самоврядування, ради суддів, кваліфікаційні комісії тощо.


Олександр КОТЮК,
кандидат юридичних наук


Іван КОТЮК,
доктор юридичних наук, професор

 

 

Актуальною є й необхідність уніфікації та вдосконалення як законодавства, яким регламентована діяльність органів судової влади, так і її теоретико-правових орієнтирів, одним із яких є її понятійно-категоріальний апарат. А для успішного розв’язання вказаних проблем необхідні не тільки їх розуміння та наявність для цього «політичної волі», а й переосмислення чинних методологічних настанов, згідно з якими на сьогодні в Україні кожен із видів судочинства має «власне» процесуальне забезпечення, у кожному з них є «своє» розуміння основних категорій доказового права, що яскраво ілюструється на прикладі техніко-юридичних підходів у них до розуміння таких понять як «докази» та «доказування». Більше того, в Україні «своє» розуміння доказів є вже навіть у виборчому законодавстві.

Те, що вимагає першочергової уваги

Зрозуміло, що все це суперечить конституційним засадам здійснення судової влади, тим більше, що в кожному з видів судочинства у визначенні цих категорій, крім позитивних аспектів, є й «власні» методологічні та техніко-юридичні недоліки, які стають особливо очевидними при їх дослідженні з позицій новітніх положень теорії права, настанов теорії судового пізнання та методів логіки, системно-структурного та порівняльно-правового аналізу.

Зокрема, згідно зі ст. 76 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК), «доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги й заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи». Якщо ж порівняти це визначення із визначеннями доказів, у Кодексі адміністративного судочинства (КАС) та Кримінальному процесуальному кодексі (КПК), то виявиться, що спільним у них є лише поняття «дані». Що ж до інших їх аспектів, то кожен з них потребує критичного аналізу, результати якого дають підстави для висновку, що їхні відмінності зумовлені не стільки особливостями предмету правового регулювання, як низкою інших причин.

Так, привертає увагу те, що якщо в ст. 69 КАС та ст. 84 КПК зазначається, що закріплені в них визначення стосуються відповідно лише адміністративного та кримінального судочинства, то в ст. 76 ЦПК таке застереження відсутнє. А це є підставою для висновку, що, нібито, воно універсальне, що, звичайно, не так.

Що ж до поняття «дані», то про них йдеться лише у ЦПК, а в КАС та КПК — про «фактичні дані». Більше того, якщо згідно з ЦПК це «будь-які дані», згідно з КАС — «будь-які фактичні дані», то згідно з КПК — це не будьякі, а «фактичні дані, отримані у визначеному цим Кодексом порядку». Важливо й те, що однією з конституційних засад судочинства є засада змагальності, однак в офіційних визначеннях доказів вона не простежується.

На перший погляд зазначені розбіжності формальні, але фактично вони свідчать про різні підходи до розуміння визначуваного поняття, а тому для їх розуміння потрібно виходити з того, що логічне і судове (процесуальне) доказування — не одне й те ж, і, як наслідок, їхня структура істотно відрізняється. Так, у логічному доказуванні розрізняють тезу, тобто певне судження, істинність або хибність якого необхідно довести за допомогою інших — істинних суджень (аргументів), та процес оперування цими аргументами з метою доведення істинності або хибності тези, який називається демонстрацією.

Що ж до судового доказування, то оскільки воно відзначається пізнавально-практичною спрямованістю й здійснюється з метою розв’язання конкретного юридичного спору державної ваги, то реалізується таке доказуваня в ході відповідних правовідносин. А це означає, що кожна його складова визначена законом, який орієнтує на те, що в ньому необхідно розрізняти предмет доказування, який визначає його мету і завдання, докази, суб’єктів, засоби і процес доказування, оцінку його ходу й результатів та ухвалення на цій основі відповідного процесуального рішення.

Обґрунтування

А оскільки підставами виникнення, зміни й припинення правовідносин є юридичні факти, то саме тому у визначенні доказів мало б йтися не про «обставини (факти)», як про це говориться в ст. 76 ЦПК, і, тим паче, не про «обставини», як це зафіксовано в ст. 69 КАС (в якій про «факти», тобто те, що є головним у доказуванні, просто забули), а про факти та істотні обставини, які ці факти супроводжують, і є предметом доказування, який, як відомо, повинен бути чітко визначений законом, а кожен його елемент має бути не просто встановлений, а обов’язково обґрунтований доказами.

Логічним було б і те, щоб в аналізованих визначеннях зазначалося, що в них ідеться саме про судові (процесуальні) докази, якими є не просто дані, а дані, що стосуються конкретного юридичного факту та обставин його вчинення, тобто перебувають з ним у причиново-наслідковому зв’язку, що охоплюється поняттям «стосуються справи» й зумовлює їхню назву «фактичні дані».

Суперечить законам логіки й те, що згідно зі ст. 76 ЦПК, як і згідно зі ст. 69 КАС та ст. 84 КПК доказами є лише «фактичні дані», змістом яких є відповідні відомості. Адже наявність передбачених ст. 97 ЦПК, ст. 80 КАС та ст. 98 КПК речових доказів цей підхід спростовує. А про важливість речових доказів свідчить те, що фактичні дані, отримані з їх допомогою, як правило, суперечать даним, отриманим із показань, які були спотворені умисно. От тому не випадково їх часто називають «німими свідками».

Більше того, висновок, що доказами є лише фактичні дані, суперечить і п. 1 ч. 2 ст. 76 ЦПК, згідно з якою засобами доказування є також «письмові, речові та електронні докази». Все це й зобов’язує рахуватися з тим, що доказами є не лише фактичні дані, а й матеріальні об’єкти, які виступають носіями таких даних, що й мало би бути відображене у визначенні доказів.

Важливо, що і фактичні дані, і матеріальні об’єкти для того, аби стати доказами в процесуальному розумінні, повинні бути відповідним чином «заюридизовані», тобто зафіксовані у визначений законом спосіб, що б давало можливість долучити їх до матеріалів справи, а, відтак, й аналізувати та досліджувати їх, а також оперувати ними в ході доказування. І саме це й зумовлює необхідність не ототожнювати ні понять «процесуальні джерела доказів» та «докази», ні визначених законом вимог, яким неодмінно повинне відповідати кожне з них.

Тобто в даному контексті важливим є й те, що доказами є не просто «будь-які фактичні дані», а дані, що відповідають визначеним у законі вимогам, які стосуються їхнього: змісту, форми, джерел, способу отримання та фіксації, суб’єктів та процедури отримання, оцінки, використання тощо і які передбачені відповідними статтями кожного процесуального кодексу. От тому слід визнати, що наявність у передбаченому ст. 84 КПК застереженні, щодо того, що доказами є не будь-які фактичні дані, а лише ті з них, які «отримані у визначеному цим Кодексом порядку», є слушним. Водночас оскільки воно стосується лише визначеного законом порядку отримання доказів, що охоплюється поняттям «допустимість доказів», то продуктивнішою тут виглядає конструкція «що відповідають визначеним цим Кодексом вимогам», які стосуються не тільки порядку їх отримання, а й інших їхніх аспектів.

Таким, що суперечить вимогам логіки виглядає й те, що як згідно зі ст. 76 ЦПК, так і відповідно до статей 69 КАС та 84 КПК, призначення доказів, нібито, полягає в тому, що на їх підставі «суд встановлює» факти й обставини, які мають значення для вирішення справи. Адже поняття «встановлення», на відміну від поняття «доказування», є непроцесуальним, а тому встановлені, але не доведені у визначеному законом порядку, факти юридичного значення не мають. І саме тому й відбувається їх «доказування», яке здійснюється за допомогою доказів шляхом оперування ними у визначений законом спосіб. А це й дає підстави для висновку, що метою використання доказів є не «встановлення», а доказування, в ході якого саме доказами підтверджуються або спростовуються факти та обставини, на яких базуються відповідні вимоги й заперечення в цивільному та факти й обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному судочинстві.

Суб’єктами цього доказування є лише визначені законом особи, кожна з яких уповноважена діяти лише в межах своєї компетенції, а його процедура повинна здійснюватись тільки у визначеному законом порядку та процесуальних формах. А оскільки однією з конституційних засад судочинства є засада змагальності сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (п. 3 ст. 129 Конституції України), то у визначенні доказів мало б простежуватися те, що в доказуванні домінує не суд, а учасники справи, які на засадах змагальності підтверджують або спростовують відповідні вимоги. Що ж до загальної оцінки отриманих доказів та ухвалення на їхній підставі від імені України відповідного процесуального рішення, як і його проголошення, то на це уповноважений лише суд. Важливим є й те, що оспорювання та перегляд судового рішення може здійснюватися лише за наявності визначених для цього законом підстав та у визначений законом спосіб.

У контексті даного дискурсу важливим є й те, що ідея створення єдиної системи публічних судових органів, з покладанням на них функцій судочинства у справах, що виникають з будь-яких правовідносин у визначеному законом єдиному процесуальному порядку, орієнтує й на необхідність формулювання єдиного — універсального — визначення доказів для всіх видів судочинства, або, принаймні, для судочинства, що виникає з публічних та судочинства, що виникає з приватних правовідносин.

Висновки

З урахуванням наведених аргументів, ст. 76 ЦПК могла б бути викладена так: «процесуальними доказами є фактичні дані, що відповідають визначеним цим Кодексом вимогам, на підставі яких учасники справи обґрунтовують наявність або відсутність фактів та обставин, якими вони підтверджують свої вимоги і заперечення, що є предметом доказування, та інших обставин, які мають значення для вирішення спору та ухвалення судом по його суті відповідного процесуального рішення».

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2020
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Telegram