Зловживання впливом: проблеми кваліфікації (судова практика)

Частина 3

Олександр ДУДОРОВ, доктор юридичних наук, професор,
завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка
(м. Сєвєродонецьк)

Таким чином, вирішальним аргументом на користь виправдання представника митного брокера за ч. 2 ст. 369-2 КК стала відсутність в його діях складу злочину, передбаченого цією нормою (нібито, через брак суб’єкта), – у зв’язку з невстановленням можливостей, пов’язаних зі службовими повноваженнями цієї особи, здійснювати вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави. Проте, як уже зазначалося, можливість відповідного впливу немає підстав визнавати ознакою саме суб’єкта злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, який, до того ж, швидше за все, є загальним. Якщо, сприйнявши логіку міркувань суддів ККС ВС, виходити з того, що вплив з погляду кваліфікації за ст. 369-2 КК може бути лише правомірним, то сфера застосування цієї кримінально-правової заборони буде зведена нанівець. На мою думку, представник митного брокера, поведінка якого піддавалася кримінально-правовій оцінці, одержав неправомірну вигоду за обіцяний вплив, об- умовлений його професійним становищем і соціальним статусом, як на цьому і наголошує Пояснювальна записка до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією і що не виключає чинна редакція ст. 369-2 КК. Судячи з аналізованої постанови ККС ВС, цю обставину чудово усвідомлював директор ТОВ «Дельта резалт», який, крім сплати за офіційні послуги митного брокера у гривнях, надавав директору ТОВ «Брокерський центр» іноземну валюту, бажаючи, щоб той вплинув на працівників митниці при вирішенні питань щодо швидкого митного оформлення товарів і встановлення нижньої межі митної ставки на них. Таким чином, схиляюсь до думки про те, що в постанові колегії суддів ККС ВС від 26 червня 2018 р. знайшло відображення невиправдано обмежувальне тлумачення ст. 369-2 КК, яке протидії «фоновій» корупції явно не сприяє.

Критично оцінюю й інші, наведені в цьому процесуальному документі аргументи на користь відсутності в діях представника митного брокера складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК. Зокрема, такі обставини як непередача грошей, отриманих від директора ТОВ «Дельта резалт», особам, уповноваженим на виконання функцій держави, невстановлення конкретних осіб, на яких мав здійснюватися вплив, і правомірність митного оформлення товарів, не перешкоджали інкримінуванню ч. 2 ст. 369-2 КК у цьому разі. А фактична передача неправомірної вигоди вже після здійснення розмитнення товару не виключає наявності підкупу, караного за цією кримінально-правовою нормою (принаймні в межах другого інкримінованого епізоду домовленість про «обмін» неправомірної вигоди на вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, була досягнута ще до митного оформлення товарів).

Відверто кажучи, така «якість» правосуддя у виконанні окремих представників Феміди, яку не «врятувало» ні традиційне останнім часом посилання на рішення ЄСПЛ, ні оновлена структура судового рішення, викликає щонайменше професійне розчарування.

Ще раз про практику ВС

Про те, що на сьогодні на рівні ККС ВС немає уніфікованого підходу до вирішення питання про суб’єкта «пасивного» зловживання впливом, засвідчує і звернення до постанови колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 31 липня 2018 р. Нею скасовано вирок Апеляційного суду Черкаської області, на підставі якого дії обвинуваченого (заступника директора Черкаської регіональної філії Центру державного земельного кадастру – начальника управління Державного земельного кадастру) перекваліфіковані з ч. 2 ст. 369-2 КК, інкримінованої Соснівським районним судом м. Черкас, на ч. 3 ст. 368-4 КК. Апеляційний суд вирішив, що засуджений прийняв обіцянку неправомірної вигоди у вигляді 1 500 доларів США для себе за вчинення певних дій із використанням повноважень, наданих йому як особі, яка провадить професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (за виготовлення витягів з Державного земельного кадастру на земельні ділянки, орендовані ТОВ «Орадівка»), а не за своє особисте знайомство з компетентними особами, як вважав суд першої інстанції. Однак, на думку ККС ВС, при здійсненні такої перекваліфікації апеляційний суд не з’ясував, якими повноваженнями був наділений засуджений (чи мав він повноваження на виготовлення витягів із Державного земельного кадастру), а також чи мав він вплив на районні відділи Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру.

Аналізований процесуальний документ цікавий тим, що, судячи з його змісту, ККС ВС у цьому разі фактично визнав, що: а) ч. 2 ст. 369-2 КК може бути інкримінована і за наявності впливу, обумовленого особистими стосунками між людьми; б) суб’єктом «пасивного» зловживання впливом може бути і той, хто здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.

Таким чином, є підстави констатувати, що різні судді ККС ВС мають неоднакове уявлення про коло осіб, спроможних відповідати за ч. 2 ст. 369-2 КК, що, з огляду на «якість» чинного кримінального закону, особливо не дивує й водночас негативним чином впливає на однаковість судової практики.

Про співвідношення складів злочинів, передбачених ст. 368 і ст. 369-2 КК

Згаданий у ст. 369-2 КК вплив, на мій погляд, може полягати і в тому, що службова особа, спроможна це зробити завдяки своєму службовому становищу в широкому розумінні вказаного поняття, вживає заходів до вчинення іншими службовими особами дій, бажаних для того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, які сама службова особа (суб’єкт «пасивного» зло- вживання впливом) вчинити не може. Вважаю за доречне звернутись тут до матеріалів кримінальної справи сумнозвісного «колядника» Зварича.

Нагадаю, що вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 вересня 2011 р. Зварича було засуджено, зокрема, за ч. 3 ст. 368 і ч. 2 ст. 368 КК за те, що він, обіймаючи протягом 2007–2008 рр. посаду голови Львівського апеляційного адміністративного суду і використовуючи фактичні можливості свого службового становища, неодноразово одержував хабарі у великих та особливо великих розмірах за виконання чи невиконання в інтересах третіх осіб дій під час відправлення судочинства в очолюваному ним суді. Правильність такої кваліфікації дій засудженого підтвердили Апеляційний суд м. Києва (ухвала від 30 березня 2012 р.) і колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (ухвала від 6 листопада 2012 р.). В заяві адвоката про перегляд ВСУ вказаних ухвал ставилося, серед іншого, питання про перекваліфікацію дій засудженого Зварича з інкримінованої йому ст. 368 КК «Одержання хабара» на ст. 369-2 КК «Зловживання впливом».

Одна з ключових проблем, пов’язаних із кваліфікацією дій Зварича, зводилася до розуміння використаного в попередніх редакціях ст. 368 КК звороту «за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища». Означена проблема не нова для кримінально-правової науки. Частина дослідників виступала за обмежувальне тлумачення поняття «використання службового становища» в складі злочину «одержання хабара», розуміючи під ним лише використання службових повноважень, вчинення діянь, обумовлених виключно службовою компетенцією хабароодержувача. Водночас переважна більшість науковців обстоювала так зване широке розуміння використання службового становища при одержанні хабара і, не зводячи його до діянь у межах службової компетенції, включала в це поняття використання службовою особою свого службового авторитету, зв’язків з іншими службовими особами, інших можливостей, обумовлених займаною посадою.

Наголос, таким чином, робився на тих фактичних можливостях по службі, які виходять за межі службової компетенції винного та яких позбавлені особи, котрі не обіймають ту чи іншу посаду. При цьому увага зверталася, зокрема, на те, що жодна службова особа не уповноважується на перевищення службових повноважень, на вчинення інших незаконних і, тим більше, злочинних діянь. У разі ж сприйняття вузького розуміння використання службового становища (діяння, зумовлені виключно службовою компетенцією особи) випадки отримання майнових винагород за незаконні діяння по службі не будуть охоплюватися складом одержання хабара, що вважалось неправильним. Адже незаконне використання особою свого службового авторитету, інших можливостей, обумовлених займаною посадою, є не менш суспільно небезпечним, ніж діяння в межах службової компетенції.

Саме такий підхід традиційно сприймався судовою практикою, в тому числі на рівні роз’яснень пленуму ВСУ. Цим і пояснюється наявність у п. 2 постанови пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» роз’яснення, згідно з яким відповідальність за одержання хабара настає і в тому разі, коли службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Спільна позиція науковців і практиків

У межах викладеної усталеної правової позиції і теоретики, і практики виходили з того, що у випадку визнання особи суб’єктом одержання хабара за діяння, вчинені іншою службовою особою, повинно бути з’ясовано, чи могла ця особа завдяки своєму службовому становищу (в його широкому розумінні) вжити заходів до вчинення іншими службовими особами діянь, бажаних для хабародавця (іншої особи). За таких обставин правильність кваліфікації скоєного І. Зваричем як одержання хабара на момент інкримінування йому ст. 368 КК сумнівів не викликала. Адже особи, які передавали незаконні майнові винагороди йому як голові Львівського апеляційного адміністративного суду, розраховували на те, що він, використовуючи в їх інтересах можливості свого службового становища, відповідним чином вплине на суддів очолюваного ним суду при прийнятті останніми процесуальних рішень. Усвідомлював цю обставину й керівник суду, який був представником влади і, відповідно, службовою особою в кримінально-правовому розумінні цього поняття.

Тому слід погодитись із твердженням, наведеним у постанові Судової палати у кримінальних справах ВСУ від 25 квітня 2013 р. у справі щодо І. Зварича, про те, що засуджений, будучи службовою особою, одержував хабарі, використовуючи фактичні можливості свого службового становища як голови суду. Посилання засудженого на те, що він не вчинив дій в інтересах хабародавців, до уваги прийматися не повинні і на кваліфікацію одержання хабара на впливають, оскільки поведінка хабароодержувача по службі (виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої службовій особі влади чи службового становища) знаходиться поза межами складу злочину «одержання хабара».

Як бути зі змінами в антикорупційному законодавстві?

Однак викладений підхід не враховує змін в антикорупційному законодавстві. Поява в КК заборони, присвяченої зловживанню впливом, поставило питання про доречність широкого тлумачення поняття «використання службового становища», вжитого в ст. 368 КК (включаючи її чинну редакцію), і розмежування складів злочинів, передбачених ст. 368 і ст. 369-2 КК.  В юридичній літературі ці питання вирішуються суперечливо.  На мій погляд, питання про вказане розмежування найбільш вдало вирішують П. П. Андрушко і В. М. Киричко.

Так, П. П. Андрушко висловив думку про те, що законодавець з усіх форм одержання хабара вважає менш суспільно небезпечною і, відповідно, встановлює за неї менш суворе покарання таку форму як одержання хабара (наразі – неправомірної вигоди) за вжиття службовою особою завдяки своєму службовому становищу заходів до вчинення іншими службовими особами дій, бажаних для хабародавця (третьої особи), які сам одержувач хабара вчинити не може. Як наслідок, має місце конкуренція загальної (ст. 368 КК) і спеціальної (ст. 369-2 КК) кримінально-правових норм, яка має вирішуватися шляхом надання переваги спеціальній нормі.

Подібним чином розмірковує В. М. Киричко, на переконання якого формулювання «з використанням наданої їй влади чи службового становища», зазначене в ст. 368 КК, здатне охопити і «службовий вплив» (вплив із використанням можливостей, пов’язаних зі службовими повноваженнями). Слова «до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу», вказані в п. 2 постанови пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», позначають той службовий вплив, який, починаючи з моменту набрання чинності Законом України від 7 квітня 2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», виділений у спеціальну норму – ч. 2 ст. 369-2 КК. Отже, склади злочину, передбачені ч. 2 і ч. 3 ст. 369-2 КК, є спеціальними щодо складів злочину, передбаченого ст. 368 КК. Цієї ж точки зору дотримуються й чимало інших науковців. Зокрема, її докладно обґрунтовує В. О. Навроцький, справедливо наголошуючи на тому, що про наявність співвідношення загальної та спеціальної кримінально-правових норм можна вести мову лише щодо конкретної правозастосовної ситуації.

Узагальнюючи викладене, слід зазначити (як висновок) про те, що в цій частині має місце конкуренція загальної (ст. 368 КК) і спеціальної (ч. 2 і ч. 3 ст. 369-2 КК) кримінально-правових норм, яка повинна вирішуватися шляхом надання переваги спеціальній нормі. На користь зробленого висновку вказують і пункти 65, 66 Пояснювальної записки до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, де говориться, що відмінність між зловживанням впливом і хабарництвом полягає в тому, що особа, котра зловживає впливом, не мусить вчинити дію або утриматися від дії, як би це належало зробити публічній посадовій особі. Одержувач неправомірної переваги при «пасивному» зловживанні впливом допомагає особі, яка надає неправомірну перевагу, здійснюючи або пропонуючи здійснити вплив на третю особу, здатну вчинити потрібну дію (або втриматись від її учинення).

Цікаво, що постановою судової палати у кримінальних справах ВСУ від 18 грудня 2014 р. в задоволенні скарги захисника І. Зварича було відмовлено на тій підставі, що аналіз відповідних рішень суду касаційної інстанції засвідчив відсутність фактів неоднаковості в застосуванні однієї й тієї самої норми закону про кримінальну відповідальність. Фактично ВСУ (можна лише здогадуватися, чому?) самоусунувся від розгляду по суті питання про правильність кваліфікації злочинних дій Зварича у світлі оновленого антикорупційного законодавства.

Що говорить судова практика?

Водночас положення про співвідношення ст. 368 і ст. 369-2 КК як загальної і спеціальної кримінально-правових норм сприймається судовою практикою. Так, Жовківський районний суд Львівської області (вирок від 30 березня 2016 р.) за ч. 2 ст. 369-2 КК засудив старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці, який протягом вересня-жовтня 2015 р. неодноразово одержував неправомірні вигоди у вигляді грошей за здійснення ним впливу на осіб, які працюють на митному посту «Скнилів», щодо пришвидшення оформлення митних документів і зниження вартості розмитнення транспортних засобів. Суд, визнаючи митного інспектора винуватим в одержанні неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, обґрунтував своє рішення, зокрема, тим, що підсудний був у змозі здійснювати незаконний вплив на працівників митного поста «Скнилів» щодо митного оформлення автомобілів і зниження їх митної вартості, виходячи із займаної ним посади та його тривалих службових стосунків з працівниками цього митного поста.

За ч. 2 ст. 369-2 КК Шевченківський районний суд м. Чернівці (вирок від 18 березня 2014 р.) кваліфікував дії головного архітектора Чернівецької області – начальника управління регіонального розвитку, містобудування та архітектури департаменту інфраструктури, містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Чернівецької ОДА, який одержав неправомірну вигоду у вигляді талонів на бензин, національної та іноземної валюти за те, що посприяв приватному підприємцю в погодженні документації, необхідної для розміщення конструкцій зовнішньої реклами, та в отриманні дозволів на розміщення цих конструкцій. Незважаючи на те, що ні головний архітектор Чернівецької області, ні працівники очолюваного ним управління Облдержадміністрації не мали повноважень на видачу відповідної дозвільної документації (це – компетенція певних відділів райдержадміністрацій і виконавчих комітетів сільських рад), вказана службова особа пообіцяла і, врешті-решт, змогла схилити начальника відділу містобудування, архітектури, інфраструктури та житлово-комунального господарства Кельменецької РДА прийняти рішення, потрібне для зацікавленого в розміщенні рекламних конструкцій приватного підприємця, котрий, сприймаючи головного архітектора Чернівецької області як представника влади та усвідомлюючи, що останній у силу своїх службових повноважень, авторитету і стосунків з керівництвом Кельменецької РДА зможе потрібним чином вплинути на згаданого чиновника, надав обумовлену неправомірну вигоду.

Погоджуючись із тим, що в цьому разі мало місце зловживання впливом і що суд, вирішуючи питання про співвідношення ст. 368 і ст. 369-2 КК, правильно надав перевагу останній як спеціальній нормі, водночас зауважу, що за відсутності в КК складу злочину «зловживання впливом» описані дії головного архітектора Чернівецької області могли б бути кваліфіковані за відповідною частиною ст. 368 КК як одержання неправомірної вигоди службовою особою.

Спеціальний характер статті 368 КК: деякі застереження

При цьому слід зробити застереження: теза про спеціальний характер ст. 368 КК не стосується випадків одержання «пуб- лічною» службовою особою неправомірної вигоди за вжиття заходів завдяки своєму службовому становищу в частині впливу на осіб, яких немає підстав визнавати уповноваженими на виконання функцій держави. У цій частині поняття «використання службового становища», вжите в ст. 368 КК, вочевидь, і надалі має тлумачитися широко. Оскільки вчинене не охоплюватиметься в цьому разі спеціальною нормою (ч. 2 ст. 369-2 КК), застосуванню підлягатиме загальна норма (ст. 368 КК). Тобто не слід беззастережно (як про це йдеться у Пояснювальній записці до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією) одну з відмінностей традиційного хабарництва від «пасивного» зловживання впливом вбачати в тому, що перше завжди передбачає вчинення діяння в інтересах «хабародавця» службовою особою особисто.

З огляду на сказане, вважаю, що дії голови Строїнецької сільської ради, який одержав неправомірну вигоду у вигляді 1 тисячі доларів США за прийняття очолюваною ним радою рішення про надання у власність земельної ділянки, мали кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 368 КК. Проте Новоселицький районний суд Чернівецької області (вирок від 22 серпня 2017 р.) визнав цю службову особу винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, виходячи з того, що вона одержала неправомірну вигоду за здійснення впливу (шляхом використання своїх ділових та дружніх зв’язків) на депутатів сільради при прийнятті ними вказаного рішення.

Наведений приклад із судової практики є типовим у плані як ігнорування багатьма правозастосувачами притаманної ст. 369-2 КК проблеми «особи, уповноваженої на виконання функцій держави», так і безпідставного охоплення цією кримінально-правовою нормою тих різновидів корупційної поведінки, яку навряд чи можна визнавати «фоновою» корупцією.

Водночас вважаю правильним засудження не за ч. 2 ст. 369-2, а за ч. 3 ст. 368 КК (вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 27 лютого 2019 р.) начальника управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру Козятинської міської ради Вінницької області, який одержав неправомірну вигоду у вигляді 300 доларів США за сприяння в прийнятті позитивного висновку за результатами розгляду звернення особи про можливість відведення земельної ділянки для встановлення тимчасової споруди з метою здійснення підприємницької діяльності.

До слова, при бажанні в обстоюваному в тому числі мною, положенні про співвідношення ст. 368 і ст. 369-2 КК як загальної і спеціальної норм можна побачити конфлікт між результатами телеологічного (цільового) і буквального тлумачення кримінального закону. De lege ferenda (якщо, звичайно, виходити з потрібності досліджуваної статті КК) конструктивною вважаю пропозицію Д. Г. Михайленка передбачити в ст. 369-2 КК вказівку, за якою вона повинна застосовуватися лише за відсутності у вчиненому ознак хабарництва або співучасті в ньому. Таке доповнення не лише усуне складні конкуренції кримінально-правових норм, а й виокремить ту поведінку, яку, вочевидь, прагнув заборонити законодавець (одержання неправомірної вигоди за здійснення впливу на рішення уповноваженої особи за відсутності використання службового становища особи, яка вчиняє вплив).

Замість післямови

Розглянутими вище коло проблемних питань, пов’язаних із тлумаченням і застосуванням ст. 369-2 КК, не вичерпується, що зайвий раз вказує на дефектність цього кримінального закону та актуалізує його оцінку як «п’ятого колеса до воза» в існуючому арсеналі протидії корупції. До інших дискусійних питань варто віднести, зокрема: можливість інкримінування ст. 369-2 КК за наявності удаваного впливу і співвідношення зловживання впливом із шахрайством; характер впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, і кваліфікація за сукупністю відповідних злочинів; зміст вимагання неправомірної вигоди як кваліфікуючої ознаки зловживання впливом і доречність її законодавчого виокремлення; відмежування зловживання впливом від інших корупційних деліктів (відмінних від описаних у статтях 368, 369 КК).

Насамкінець зазначу, що останнім часом Велика Палата Верховного Суду демонструє схвальну спроможність доводити розгляд складних кримінально-правових питань до логічного завершення. Це не усуває ґрунт для подальших доктринальних дискусій, однак забезпечує вкрай необхідну в контексті дотримання верховенства права уніфікованість і передбачуваність судових рішень. Автор спробував довести, що стаття Кримінального кодексу про відповідальність зловживання впливом конче потребує докладання кваліфікованих зусиль з боку Великої Палати Верховного Суду.

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути