Connect with us

Юридична практика

Чи можна заборонити використовувати торговельну марку, маючи дозвіл лише на її використання?

Дата публікації:

Михайло РАБІНОВИЧ,
адвокат, керуючий партнер Адвокатського об’єднання «IL Group»

У практиці спорів стосовно використання торговельних марок між виробниками товарів та надавачами послуг трапляються непоодинокі випадки, коли судовому процесу передують письмові претензії приблизно такого змісту: «Доброго дня! Торгова марка «М», яку ви наносите на упакування товару «Сік», на наше переконання, є схожою до ступеня сплутування із торговою маркою «А», що охороняється свідоцтвом України за № 000 від 01.01.2000 року та використовується для маркування аналогічного товару «Сік». Тому для можливості подальшого використання торгової марки «М» пропонуємо Вам придбати у нас ліцензію на використання торгової марки «А», або ми заборонимо через суд використання торгової марки «М».

Правомірність звернення до суду ліцензіата на підставі ліцензійного договору

Як свідчить досвід, при повному ігноруванні таких претензій або у випадку відвертої відмови на придбання ліцензій (це ж наша торгова марка, чому ми маємо отримувати від когось дозвіл на використання, іще й не її, а іншої, нібито «схожої») власник або користувач торговельної марки (частіше останній) звертається до суду з позовною заявою, в якій висуває вимоги заборонити особі, що використовує торговельну марку «М» надалі здійснювати таке використання, а також, зазвичай, ще й вилучити з цивільного обороту та знищити всю продукцію, яка маркована цим знаком. Примітно, що в таких спорах бувають випадки, коли особа, яка пред’являє позов, є не власником знаку, а його користувачем за ліцензійним договором (тобто, ліцензіатом).

У контексті даної статті нас цікавитиме саме такий випадок, а тому спробуємо проаналізувати правомірність звернення із приведеним вище позовом до суду ліцензіата на підставі ліцензійного договору крізь призму положень національного законодавства, що регулює ці відносини. Так, питання набуття, реалізації та охорони прав на знаки для товарів і послуг регулюються положеннями Глави 44 Цивільного кодексу України (надалі – ЦК України) та профільного Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (надалі — Закон України № 3689-ХІІ). Відповідно до ч. 1-2 ст. 495 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є:

1) право на використання торговельної марки;

2) виключне право дозволяти використання торговельної марки;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором. Згідно з ч. 1 ст. 427 ЦК України, майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі.

Способи розпорядження майновими правами

Приписи статті 495 ЦК України вказують, що як право власника дозволяти використовувати знак, так і право перешкоджати та забороняти неправомірне використання такого знаку третім особам, є його виключними правами. Глава 75 ЦК України регламентує порядок та способи розпорядження майновими правами інтелектуальної власності. Так, у відповідності до ч. 1 ст. 1107 ЦК України, розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів:

1) ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності;

2) ліцензійний договір;

3) договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності;

4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;

5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 1109 ЦК України, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об’єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього кодексу та відповідного закону. Згідно ч. 1 ст. 1113 ЦК України, за договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або в повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

Із викладеного вище вбачається, що власник свідоцтва на знаки для товарів і послуг серед обсягу прав, які випливають та охороняються таким свідоцтвом, наділений виключним правом дозволяти використовувати позначення та виключним правом забороняти його неправомірне використання чи перешкоджати такому використанню. Поряд із цим вказані права можуть бути передані власником свідоцтва іншій особі у способи, визначені законодавством.

Зазначене знаходить своє підтвердження й у нормах Закону України № 3689-ХІІ, проте вказаний закон не визначає та не конкретизує способи і порядок передання власником свідоцтва своїх прав іншій особі. Останні ж визначені у Главі 75 ЦК України, де передання (розпорядження) прав власника свідоцтва здійснюється на підставі договорів, а приписи ЦК України, зокрема, статті 1 109 та 1 113 прямо розмежовують поняття ліцензійного договору й договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності та їх правову природу.

Відтак за ліцензійним договором власник може передати лише (й виключно) право використання позначення, визначивши в ньому конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об’єкта, територію та строк, на які надаються права, тощо. Водночас, враховуючи наявність чіткої межі між правом використовувати торговельну марку та правом забороняти третім особам неправомірне її використання, яка прослідковується при аналізі ч. 1 ст. 1 107, ст. 1 109 та ст. 1 113 ЦК України, можна дійти висновку, що саме останнє право власника, будучи виключним, не можна передати за ліцензійним договором, оскільки спосіб передання цього права визначений окремою нормою, яка не регулює відносини осіб за ліцензійним договором.

Із викладеного вище вбачається, що спосіб передачі прав на торговельну марку за ЦК України залежить, у тому числі, й від виду прав, які є предметом передачі. Тобто для передання виключних прав на знак для товарів і послуг його володілець та особа, якій передаються ці права, мають укладати договір про передачу виключних прав, який регламентовано у ст. 1 113 ЦК України, оскільки за іншого підходу повністю втрачається сенс наведеного в нормах глави 75 ЦК України детального розмежування окремих правочинів, за якими можна передати ті чи інші права на торговельну марку. А тому, на думку автора статті, передача виключних прав власника знаку за ліцензійним договором (навіть за виключною ліцензією) є порушенням приписів глави 75 Цивільного кодексу України як способу передачі цих прав, відтак згідно ст. 1 109 ЦК України умови такого правочину щодо передачі та набуття виключних прав власника знаку є нікчемними, тобто недійсними в силу закону.

Як зазначалося вище, на практиці, однак, бувають випадки, коли позовна заява про заборону особі використовувати торговельну марку пред’являється не власником зареєстрованого знаку, а його користувачем, і підставою пред’явлення цього позову слугує саме ліцензійний договір, в якому сторони прописують умову про передачу останньому права перешкоджати та/або забороняти використовувати торговельну марку третім особам. За таких обставин користувач знаку для товарів і послуг фактично отримує за ліцензійним договором виключні права власника цього знаку, що, виходячи із приведеного вище аналізу, не ґрунтується на приписах законодавства.

Що говорить судова практика

У зв’язку з цим варто навести приклад із судової практики по справі № 922/2017/17, де позивач (товариство), будучи користувачем торговельної марки на підставі ліцензійного договору, звернувся до суду з позовом про заборону її використання до Відповідача (підприємство), який, нібито, використовує схожі до ступеня сплутування позначення. Підприємство заперечувало проти позову, серед іншого, й тим, що у справі позивач не наділений правом звертатися до суду із даним позовом, оскільки йому не було передано у визначений законом спосіб виключне право власника забороняти іншим використовувати зареєстрований знак для товарів і послуг.

Перші дві судові інстанції дійшли висновку, що позивач у цій справі є належним, оскільки ліцензійний договір містить умови про передачу права позивачу забороняти третій особі використовувати передану на використання торговельну марку, а сам договір є дійсним, оскільки строк його на момент розгляду справи в обох інстанціях не закінчився. У свою чергу із такими висновками не погодився суд касаційної інстанції й у своїй революційній постанові від 25.08.2020 р., якою попередні судові акти були скасовані, а справа передана на новий розгляд до суду першої інстанції (через неможливість самостійно встановлювати чи вважати встановленими обставини у справі), зазначив, що залишається нез’ясованим питання про те, на яких законодавчо визначених підставах товариство звернулося до суду з позовом про захист не переданих йому виключних майнових прав (щодо заборони незаконного використання знаку для товарів і послуг).

Як післямова

Наведений вище висновок Касаційного господарського суду, який підтверджує тезу про те, що за ліцензійним договором особа не отримує виключні права інтелектуальної власності, вселяє надію, що ситуація, коли користувач торговельної марки із власних мотивів намагається через суд обмежити господарську діяльність іншого суб’єкта господарювання шляхом отримання судового рішення, котрим останньому забороняється маркувати товар тим чи іншим знаком для товарів і послуг (оскільки наслідками такого рішення може бути кардинальна зміна торговельної марки, її концепції включно до припинення виготовлення й продажу товару або надання послуг із нею), в найближчому майбутньому буде змінена. А недобросовісні користувачі знаків для товарів і послуг за ліцензійними договорами перестануть звертатися із позовами до судів, які і без цього перевантажені, не маючи на це навіть законних підстав.

Джерело: Юридичний вісник України

Advertisement

Юридична практика

Квартирні махінації Нацгвардії Перший обвинувальний вирок є, але радіти йому поки що рано

Опубліковано

on

Юрій Котнюк,
ЮВУ

Цього місяця було ухвалено перший вирок у резонансній справі про махінації з житловим фондом Національної гвардії України, які за певними оцінками заподіяли державі збиток на суму 81 мільйон гривень: 10 листопада вироком Солом’янського районного суду Києва до умовного позбавлення волі було засуджено двох другорядних учасників цієї афери — Алісу Гринчук й Олену Солому, які, маючи офіційний статус оцінювачів майна, «малювали» фальсифіковані звіти про ринкову вартість квартир. Але попри те, що зазначений вердикт було ухвалено шляхом затвердження добровільно укладеної угоди про визнання винуватості між обвинуваченими і прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, він має всі шанси бути скасованим, як це вже не раз було у вітчизняній судовій практиці.

Як «Укрбуд» заходив на ринок житлового будівництва

Розповідь про цю історію хотілося б почати з ХІХ століття, коли в 1839 році в ході будівництва Києво-Печерської фортеці було завершене зведення одного з її елементів — Прозоровської башти у формі кільця. Відтоді й донині в ній квартирувалися різні військові формування, зокрема з 1993 р. підрозділ Національної гвардії, потім Внутрішніх військ, потім знову Національної гвардії з охорони дипломатичних представництв. Але окрім самої башти цій військовій частині належало ще 2,13 гектара прилеглої території, без якої вона могла й обійтися, тому в 2006 році між Головним управлінням Внутрішніх військ МВС України і ТОВ «Фінансово-будівельна компанія «Пагода» було укладено договір про передачу 0,9 га під будівництво висотного будинку під назвою Житловий комплекс «Аристократ» за адресою вулиця Щорса (нині Євгена Коновальця), 34-а. За його умовами ГУВВ мало отримати п’яту частину житлових і нежитлових приміщень, що складало 50 шикарних квартир і 30 машино-місць у підземному паркінгу, але оскільки військовим була така розкіш явно зайвою, це добро планувалося потім обміняти на значно більшу кількість скромніших квартир у якомусь менш престижному районі. Однак, після кризи 2008 року стало зрозуміло, що в силу своєї фінансової кволості «Пагода» не зможе довести проект до ладу, тож почалися тривалі пошуки більш сильного партнера, на роль якого зголосилося ТОВ «Укрбуд Девелопмент», що входило до корпорації «Укрбуд», про яку варто розповісти докладніше.

Публічне акціонерне товариство «Будівельна корпорація «Укрбуд» є правонаступницею ліквідованого ще в липні 1991 року Міністерства будівництва УРСР і підпорядковується Кабінету Міністрів України. Це складний комплекс будівельних підприємств, проектних інститутів і навчальних закладів, який спеціалізувався на промисловому будівництві, зокрема на зведенні об’єктів військово-промислового комплексу. Й ось у червні 2020 року цей гігант індустрії очолив 29-літній Максим Микитась: сам по собі він був мало що вартий, але у нього був дуже впливовий батько — Віктор Григорович Микитась, якого з повагою називають легендою галузі, оскільки під його керівництвом будувалися різні споруди Чорнобильської АЕС, причому як до аварії на ній, так і після неї.

Після того, як Микитась-молодший став президентом даної корпорації, вона, окрім промислового, почала займатися ще й житловим будівництвом, причому її своєрідною фішкою стало зведення висоток на колишніх землях «оборонки». В цьому немає нічого дивного: раз інженери «Укрбуду» займалися будівництвом і поточним ремонтом її об’єктів, значить вони першими знали, котрі з них виводяться з її структури й пускаються в цивільний обіг. Чим і користувалися для того, щоб через треті руки задешево придбати цінні земельні ділянки. У зв’язку з цим дуже скоро під дахом «Укрбуду» в статусі афільованих чи асоційованих членів корпорації пригрілися десятки приватних підприємств, кожне з яких мало в своїй назві слово «укрбуд». Найбільшим було ТОВ «Укрбуд Девелопмент», яке належало Микитасю. Користуючись авторитетом державної корпорації та перевагами, які надавало членство в ній, воно займалося зведенням житлових комплексів у Києві.

Ще однією особливістю даної корпорації була реанімація проблемних об’єктів будівництва. За класичним сценарієм «Укрбуд Девелопмент» будувало десь на околиці міста цілком придатні для житла будинки — хоч зараз вселяйся в його квартири, потім знаходила якийсь недобуд у центрі міста й пропонувала його змученим від очікування інвесторам обмін. Така практика дуже подобалася міській владі, тож не дивно, що Максим Микитась у 2014 році став депутатом Київміськради від мерської фракції «Удар», а в 2016 році злетів ще вище — став народним депутатом на довиборах на одному з округів Чернігівської області, де переміг за неформальної підтримки Блоку Петра Порошенка. У зв’язку з цим він залишив посаду голови правління «Укрбуду», але продовжував впливати на його діяльність, уже не кажучи про те, що залишився власником ТОВ «Укрбуд Девелопмент».

Поштовхом стало журналістське розслідування

У тому ж 2016 році між Головним управлінням Національної гвардії України, «Пагодою» і «Укрбуд Девелопмент» було підписано тристоронню угоду, за умовами якої ГУНГУ виходила з проекту ЖК «Аристократ», яке було в стані 64-х відсотків готовності, але при цьому взамін за свої недобудовані 50 квартир і 30 машино-місць отримувала готові на всі 100 відсотків 65 квартир у збудованому «Укрбуд Девелопмент» житловому комплексі «Оберіг», розташованому на вулиці Бориспільській поруч із Київським бронетанковим заводом. З боку Нацгвардії угоду підписав тодішній її командувач генерал-лейтенант Юрій Аллеров.

Про те, що такий обмін був страшенно невигідним для держави, вперше повідомило 5 грудня 2017 року інформаційне агентство «Бігус. Інфо», яке присвятило цій події 14-хвилинний телефільм, де розповідалося, що НГУ втратила на цьому сто мільйонів гривень. Навряд чи журналісти самі докопалися до цієї інформації — їх роль полягала в тому, щоб художньо оформити й опублікувати інформацію, передану співробітниками МВС, котрі знали про деталі цієї оборудки й були дуже нею невдоволені. Попри те їх праця не була марною — вже 11 грудня того ж року Національне антикорупційне бюро України відкрило за даним фактом кримінальне провадження, проте активні дії по ньому почалися тільки в травні 2019 року, — після того, як Петро Порошенко програв президентські вибори, а Юрій Аллеров був звільнений з посади командувача Нацгвардії.

Так, 14 травня було затримано самого Аллерова, генерального директора ТОВ «Укрбуд Девелопмент» Олега Майбороду й колишнього директора ТОВ «Експерт оцінка плюс» Алісу Гринчук, яка проводила оцінку майна. Їм було повідомлено про підозру в заволодінні державним майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 ч. 5 Кримінального кодексу України) й обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю вийти під заставу: найменшу для Гринчук (1,5 млн грн), найбільшу для Аллерова (4,8 млн). Усі троє дуже скоро сплатили необхідну суму й звільнилися з ув’язнення, але справа на цьому не закінчилася. Через кілька місяців до кримінальної відповідальності було притягнуто ще низку учасників афери, в тому числі й самого Микитася — це сталося після того, як він програв парламентські вибори і втратив статус народного депутата. Йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю вийти на волю під заставу спочатку у 80, а потім і 100 мільйонів гривень. Таких грошей у нього не знайшлося, тож нині колишній народний депутат перебуває в Київському слідчому ізоляторі.

Найслабшою ланкою виявилися молоді оцінювачки

А ще серед тих, кому було повідомлено про підозру, була колишній директор ТОВ «Меркурій Партнерс» Олена Солома, яка так само, як і Аліса Гринчук, зіграла в даній історії роль оцінювача майна. Ось ці двоє молодих жінок і стали найслабшою ланкою: коли НАБУ і САП збагнули, що добитися швидкого обвинувального вироку всім підозрюваним не вдасться, а хоч якийсь результат показати треба, то детективи, слідчі й прокурори переконали Гринчук і Солому погодитися на угоду про визнання винуватості. Для цього обом суттєво зменшили обсяг обвинувачень: виділивши матеріали справи в окреме провадження, їм замінили співучасть у заволодінні чужим майном на підроблення документів (ст. 358 ККУ) й приховування злочину (ст. 396).

У кінцевому варіанті пред’явлене Алісі Гринчук обвинувачення полягало в тому, що вона оцінила належне Нацгвардії в ЖК «Аристократ» майно в 126 мільйонів гривень, при його дійсній ринковій вартості 182 млн грн, а запропоновані до обміну квартири в ЖК «Оберіг» у 127 млн грн, при їх дійсній вартості не більше 101 млн грн. Різниця, як бачите, 81 млн грн. Олена Солома була залучена зловмисниками до цієї оборудки після того, як Фонду державного майна України здалися непереконливими розрахунки Аліси Гринчук і він зажадав провести повторне оцінювання. Його проведення й доручили Олені Соломі, яка трошки відкоригувала цифри своєї попередниці: підняла вартість приміщень в «Аристократі» з 126 до 144 мільйонів, а в «Оберегу» з 127 до 146 млн грн. Тобто результат той самий, але формально вважалося, що вимоги ФДМУ виконані. Визнавши вину в інкримінованих злочинах, А. Гринчук погодилася на покарання в 4 роки позбавлення волі умовно з іспитовим строком 2 роки, О. Солома — на 3 роки такого ж умовного позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік.

Найбільш сумнівним моментом даної угоди є питання про те, звідки в сторони обвинувачення взялася така впевненість, що 50 квартир і 30 машино-місць у недоведеному до ладу будинку коштують 182 млн грн, а 65 квартир у готовому — 101 млн грн. В тексті вироку з приводу цього не наведено ні звіту якого-небудь незалежного оцінювача, ні висновків економічної експертизи, ні власних розрахунків слідчих. Виходить так, що обвинувачені погодилися, значить так воно і є й даний факт підтверджено вироком суду. Та коли прийде час розглядати в суді справу за обвинуваченням Аллерова, Микитася та інших учасників злочину, цей вирок не стане для суддів, так би мовити, залізобетонним доказом — доведеться прокурорам пред’являти розрахунки, з яких вони вивели цифру 81 мільйон гривень заподіяних державі збитків.

Але причиною для скасування цього вердикту в суді апеляційної інстанції може стати інша обставина. Справа в тому, що в тексті вироку, хоч і в знеособленому вигляді, але названі співучасники злочину, яких попри те цілком можливо ідентифікувати. Причому названі в тому контексті, що ці особи, як не крути, але винні в заволодінні державним майном в особливо великих розмірах, бо саме за приховування цього тяжкого злочину були засуджені Гринчук і Солома. Все це дає підстави як цим підозрюваним, так і їхнім адвокатам оскаржити законність вироку з мотивів порушення принципу презумпції невинуватості. Успішні приклади такого оскарження судовій практиці відомі — подібний випадок був докладно описаний в одному з минулих номерів нашої газети («Перлина Троєщини виявилася фальшивою», ЮВУ, № 41/2020 р., URL: https://yvu.com.ua/perlyna-troyeshhyny-vyyavylasya-falshyvoyu/).

Тож висновок про те, що цей вирок став нехай маленькою, але перемогою детективів НАБУ, був би передчасним — почекаємо, доки він набере законної сили.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Очевидна недопустимість доказів у кримінальному провадженні

Опубліковано

on

Ганна ПАЛАГИЦЬКА,
адвокат

Аналіз положень КПК України щодо підстав визнання доказів очевидно недопустимими та припинення їх дослідження. 

Статтею 89 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України) визначено, що за загальним правилом питання допустимості доказів суд вирішує під час оцінки доказів у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Проте суд наділений повноваженнями визнати доказ недопустимим і під час судового розгляду з подальшими неможливістю або припиненням його дослідження в разі встановлення очевидної недопустимості такого доказу (ч. 2 ст. 89 КПК України). У зв’язку з цим ч. 3 ст. 89 КПК України сторонам кримінального провадження надано право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, в якому учасники також можуть наводити аргументи очевидної недопустимості, а суд повинен надати їм належну правову оцінку.

У своїй практиці під час розгляду однієї справи я реалізувала таке право. Проте колегія суддів застосувала власне тлумачення підстав заявлення та задоволення клопотань про визнання доказів очевидно недопустимими, яка не узгоджується з положеннями КПК України й суттєво їх звужує. Так, суд пов’язав очевидну недопустимості доказів з наявністю істотного порушення прав та свобод людини й вирішив, що лише наявність таких порушень слугує підставою для визнання доказів очевидно недопустимими.

Проаналізуємо, як у дійсності процесуальним законом врегульовано питання визнання доказів недопустимими внаслідок їх очевидної недопустимості й чи дійсно виключно перелічені в законі випадки істотного порушення прав і свобод людини є підставою для очевидної недопустимості доказів.

Допустимим доказом визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (ч. 1 ст. 86 КПК України). Вже з цієї норми вбачається, що критерієм загальної недопустимості доказу, тобто доказу, який може бути визнаний недопустимим у нарадчій кімнаті, є порушення порядку його отримання. Що стосується очевидної недопустимості, в процесуальному законі не визначено жодного переліку підстав, коли докази є очевидно недопустимими, а лише визначено, що в разі встановлення очевидної недопустимості доказу, він визнається судом недопустимим (ч. 2 ст. 89 КПК України).

Таким чином, визнання доказів недопустимими та припинення їх дослідження на стадії судового розгляду можливе виключно в разі наявності критерію очевидності, а враховуючи загальне визначення допустимості доказів, то очевидність повинна полягати саме в порушенні порядку, встановленого КПК України, або у невідповідності його нормам.

Дійсно, законодавець визначив випадки, коли докази є недопустимими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України). Проте КПК України не містить посилання на те, що зазначені положення стосуються очевидної недопустимості, а отже, посилання суду на цю норму для аргументації відмови в задоволенні клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими є непереконливим. Так, ч. 1—3 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будьякі інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів унаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.

Недопустимими є також докази, що були отримані: з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов’язаний довести в суді під час судового провадження; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

З аналізу зазначеної норми, враховуючи загальне поняття допустимості доказів, вбачається, що це не є виключним переліком ані визнання доказів недопустимими в загальному порядку, ані з огляду їх очевидної недопустимості. Законодавець окремо визначив однозначні випадки істотних порушень прав і свобод людини і вказав, в яких випадках суд зобов’язаний визнати докази недопустимими.

Отже, процесуальний закон не визначає виключні випадки, коли докази за будь-яких обставин визнаються недопустимими внаслідок істотного порушення прав і свобод, а лише встановлює випадки коли суд не може визнати відсутність таких порушень прав і свобод людини та, відповідно, не може визнати докази допустимими. При цьому наявність зазначеної норми не обмежує суд визначати в кожному конкретному випадку інші порушення прав та свобод людини істотними.

Учасник провадження має право заявити клопотання про очевидну недопустимість й із визначених підстав, проте і в такому випадку він не може керуватися лише підставою, наведеною в ст. 87 КПК України, а має довести наявність критерію очевидності. Зазначена позиція підтверджується листом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.10.2012 р. № 223-1446/0/4-12 «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», в якому визначено, що докази, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими. В листі визначено, що зазначене правило застосовується й щодо доказів, отриманих унаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Таким чином, процесуальний закон не визначає чіткого переліку підстав для визнання доказу очевидно недопустимим, і клопотання про очевидну недопустимість може бути заявлено з будь-яких підстав порушення порядку отримання доказів, у тому числі у зв’язку з істотним порушенням прав і свобод людини. В свою чергу єдиним критерієм, яким суд повинен керуватися при визнанні чи невизнанні доказу недопустимим на стадії судового розгляду, є критерій очевидності недопустимості, який полягає у відсутності сумніву в тому, що було порушено КПК України, і таке порушення може бути встановлено судом відразу під час огляду доказу та не потребує проведення додаткових дій, зокрема дослідження всіх доказів.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Проблемна теплокомуналка. Несподіваний поворот справи двох ТЕЦ Львівщини

Опубліковано

on

Юрій КОТНЮК,
ЮВУ

Цього місяця нагадала про себе призабута історія так званих «тецок Дубневича», як називають у народі розташовані в Львівській області Новояворівську та Новороздільську теплоелектроцентралі, реальними власниками яких вважаються колишні народні депутати брати Ярослав і Богдан Дубневичі. Так, 3 листопада Шостий апеляційний адміністративний суд залишив без змін рішення Окружного адміністративного суду Києва, яким були визнані неправомірними дії Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів щодо обрання управителем однієї з цих ТЕЦ товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Тепло», яке є дочірнім утворенням Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України».

Газові махінації

Про їх існування вся країна дізналася після того, як у червні 2016 року Національне антикорупційне бюро України почало досудове розслідування щодо заволодіння державним майном посадовими особами двох ТОВ — «Енергія-Новояворівськ» і «Енергія-Новий Розділ», які були формальними власниками згаданих ТЕЦ. Детективи встановили, що зловмисники протягом 2013—2015 років, отримуючи від Нафтогазу за пільговими цінами державний газ, який вони зобов’язані були використовувати для постачання теплової енергії населенню, зокрема мешканцям міст Новояворівськ і Новий Розділ, насправді пускали його на виробництво електроенергії, яку потім продавали за комерційними цінами. За підрахунками слідчих, таким чином було здійснене незаконне заволодіння понад трьомастами мільйонів кубометрів природного газу, ринкова вартість якого перевищувала 1,4 мільярда гривень.

У зв’язку з цим у січні 2018 р. чотирьом співробітникам названих підприємств з числа керівної ланки було повідомлено про підозру й обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з можливістю вийти під заставу. Всі вони дуже швидко сплатили необхідну суму й нині перебувають на волі, причому жодному з них досі не ухвалено якого-небудь вироку, хоча матеріали кримінального провадження ще у вересні 2019 року були передані до Вищого антикорупційного суду. Що ж стосується, так би мовити, знаряддя злочину, яким у даному випадку були дві зазначені теплоелектроцентралі, то на них ще в червні 2018 року ухвалами слідчого судді Солом’янського районного суду Києва було накладено арешт, а їхні майнові комплекси передані в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі — Нацагентство, або АРМА). А оскільки дане відомство не здійснює безпосереднього керівництва виробничою діяльністю активів даної категорії, то ТЕЦ у вересні 2019 року були передані в управління приватному підприємству «Гарант Енерго М».

Даний вибір виявився надзвичайно невдалим — обраний Нацагентством управитель з горем пополам забезпечив роботу ввірених йому підприємств під час опалювального періоду 2018/19 років, але при цьому вдвічі наростив борги перед Нафтогазом за поставлений газ — із чотирьохсот до восьмисот мільйонів гривень, унаслідок чого було поставлено під загрозу зриву проведення наступного опалювального сезону. У зв’язку з цим розгорівся грандіозний скандал, який коштував посади колишньому очільнику АРМА Антону Янчуку, а вирішенням ситуації зайнявся очолюваний у той час Олексієм Гончаруком Кабінет Міністрів України. Перебравши всі можливі варіанти, високопоставлені можновладці не знайшли кращого виходу, як віддати проблемні теплоелектроцентралі Нафтогазу: раз, мовляв, вони заборгували йому стільки грошей, нехай він забирає їх собі й робить із ними, що заманеться.

Оскарження

Таке рішення було ухвалене в листопаді 2019 року й дуже не сподобалося формальним власникам цих ТЕЦ — товариствам «Енергія-Новояворівськ» і «Енергія-Новий Розділ», які, діючи за принципом «чим гірше, тим краще», постійно встромляли АРМА палиці в колеса. Свого часу вони успішно оскаржили в адміністративних судах передачу свого майна в управління ПП «Гарант Енерго М», але поки судові рішення набрали чинності, Нацагентство встигло змінити цього управителя на іншого.

У руслі своєї політики обидва вказаних ТОВ одночасно подали до ОАС Києва два ідентичні за змістом позови до АРМА, в яких виклали по дві позовні вимоги. Перша полягала в тому, щоб визнати протиправними дії Нацагентства щодо обрання ТОВ «Нафтогаз—Тепло» управителем арештованого майна — в одному випадку Новояворівської ТЕЦ, в іншому — Новороздільської. Що ж стосується другої позовної вимоги, то її зміст полягав у тому, щоб скасувати рішення тендерного комітету цієї самої АРМА про обрання згаданого ТОВ «Нафтогаз Тепло» управителем того ж самого арештованого майна. З точки зору звичної логіки подібна конструкція позову викликає певний подив, адже тендерний комітет є складовою Нацагентства, тож його рішення з даного приводу охоплюються названим у першій позовній вимозі поняттям «дії АРМА щодо обрання управителя арештованого майна». Незрозуміло, навіщо було засмічувати позов зайвим конкретизуванням? А якщо юристи позивачів так полюбляють конкретику, то їм треба було викласти в позові ще й третю позовну вимогу — визнати недійсним договір між Нацагентством і «Нафтогаз-Тепло» про передачу майна в управління.

Що ж стосується суті позовних вимог, то вони були обґрунтовані тим, що управителя майна було обрано за позаконкурсною процедурою, що суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». У відгуку на позов Нацагентство зазначило, що в даному випадку вартість закуплених послуг становила нуль гривень нуль копійок, тобто «Нафтогаз тепло» займався управлінням теплоелектроцентралями на принципі самоокупності, не витрачаючи при цьому коштів з Державного бюджету. Тож за таких обставин, мовляв, застосування конкурсних процедур є не обов’язком, а правом Нацагентства, яким вона може скористатися, а може й ні.

Обидва позови потрапили на розгляд судді ОАС Києва Сергія Каракашьяна, тож в обох випадках тексти мотивувальних частин рішень майже однакові. Наріжним каменем позиції відповідача було розпорядження Кабінету Міністрів України від 6.11.2019 р. № 1040-р, присвячене питанню забезпечення сталого проходження опалювального періоду 2019/20 року в містах Новояворівськ і Новий Розділ, яким із метою запобігання виникненню надзвичайної ситуації техногенного характеру в названих населених пунктах було вирішено вжити низку заходів. Один із його пунктів дозволяв АРМА для якомога швидшого вибору управителя застосувати процедуру, передбачену статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі», яка називається «Проведення конкурентного діалогу».

Що таке конкурентний діалог?

Конкурентний діалог — це одна з трьох процедур, передбачених статтею 13 зазначеного закону. Перші дві мають назви «відкриті торги» і «торги з обмеженою участю». Конкурентний діалог, як ви напевно вже здогадалися, містить найбільш ліберальні вимоги до закупівельника, який придбаває товари й послуги за кошти держбюджету, але й така процедура вимагає, щоб у ньому брали участь не менше трьох учасників. Тобто діалог має проводитися з декількома особами, а не з певним підприємством, визначеним до початку такого діалогу. Застосування такої процедури передбачало вчинення Нацагентством низки заходів, а саме публікації оголошення про проведення конкурентного діалогу, подання пропозицій, їх розкриття, розгляд, проведення переговорів тощо.

У ході судового процесу відповідач стверджував, що ним проводилися зустрічі, наради та консультації, але суддя, вислухавши аргументи відповідача, звернув його увагу на те, що ним не було здійснено публікацію оголошення, обов’язковість якої прописана в статті 35 згаданого закону. А всі, мовляв, надані Нацагентством документи містять інформацію лише про його спілкування з державними органами та підприємствами Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», що не є доказами проведення відповідачем процедури конкурентного діалогу. З огляду на це суд вирішив, що дії АРМА щодо обрання ТОВ «Нафтогаз—Тепло» управителем арештованого майна слід визнати протиправними. Зате вимога позивачів про скасування рішень Тендерного комітету Нацагентства про обрання управителем зазначеного підприємства задоволено не було, оскільки спірні рішення були реалізовані відповідними договорами, тож, на думку судді, скасування рішення тендерного комітету жодних прав позивача не захистить. Таким чином, двома різними рішеннями ОАС Києва, ухваленими в один день, 4 вересня 2020 р., позовні вимоги товариств «Енергія-Новий Розділ» і «Енергія-Новояворівськ» були задоволені частково.

АРМА публічно висловило свою незгоду з цими вердиктами й заявило, що буле оскаржувати їх в апеляційному порядку, принагідно зазначивши, що в суді не оскаржувалися ні ухвали Солом’янського суду про накладення арешту на обидві теплоелектроцентралі й передачу їх в АРМА, ні укладені останнім з ТОВ «Нафтогаз—Тепло» договори управління цими активами, тож, мовляв, управитель буде в звичному режимі готуватися до нового опалювального сезону.

Обидва рішення ОАС Києва дійсно були оскаржені Нацагентством і принаймні одна з цих скарг, яка стосується Новояворівської ТЕЦ, уже розглянута. Однак постанова Шостого ОАС від 3 листопада виявилася не на користь апелянта, оскільки нею було ухвалено апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. В тексті апеляційної скарги АРМА «гвіздком програми» вже була інша стаття Закону «Про публічні закупівлі» — під номером 40, в якій ішлося про застосування переговорної процедури закупівель, тобто з одним учасником. У згаданому розпорядженні уряду про неї, правда, не було сказано ні слова, але сама стаття передбачала можливість проведення безконкурсної процедури за наявності нагальної потреби, викликаної особливими економічними чи соціальними обставинами, пов’язаними з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлювали дотримання закупівельником строків для проведення тендеру.

Досліджуючи слушність цього аргументу, Шостий ААС зазначив, що в листопаді 2019 року, станом на час проведення переговорної процедури закупівлі, в Новояворівську не існувало надзвичайної ситуації, яка б надавала право Нацагентству проводити переговорну процедуру обрання управителя: на той момент лише стояло питання можливого ризику зриву опалювального сезону 2019—2020 років в цьому місті, оскільки попередній управитель Новояворівської ТЕЦ — ПП «Гарант Енерго М» — не впорався зі своїми обов’язками. Але це, на думку суддів, не було надзвичайною ситуацією, бо сам по собі можливий ризик зриву опалювального сезону не міг бути підставою для проведення переговорної процедури: вірогідність ризику виникнення надзвичайної ситуації не означала наявності самої надзвичайної ситуації, як це було передбачено чинним законодавством. Виходячи з цього, Шостий ААС визнав непереконливою позицію АРМА в її спробі виправдати свої дії положеннями статті 40 Закону «Про публічні закупівлі».

Отже, дії Нацагентства з обрання управителя одної з проблемних ТЕЦ визнані неправомірними, й це рішення суду набрало законної сили, але поки незрозуміло, які практичні наслідки воно за собою тягне: чи то негайне усунення «Нафтогаз— Тепло» від управління проблемним активом, чи то негайний початок організації процедури обрання управителя. Швидше за все, відповідь на це запитання буде дана вже після касаційного перегляду даної справи.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2020
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Telegram