Connect with us

Юридична практика

Купили турпутівку, але подорож співпала з карантином. Як повернути гроші?

Андрій ГУК, партнер юридичної фірми «Анте»,
експерт з авіаційного права

Туристам і агентам, яких туроператори шлють у непереборні обставини. Як апелювати туроператорам у відповідь?

У такому разі керуємося Законом України №324/95-ВР від 15 вересня 1995 року. Відповідно до ч. 7 ст. 20 вказаного закону, до початку туристичної подорожі кожна зі сторін договору на туристичне обслуговування може вимагати внесення змін до цього договору або його розірвання у зв’язку зі зміною його істотних умов та обставин, якими вони керувалися під час укладення договору, зокрема, в разі погіршення умов туристичної подорожі, зміни її строків.

Відповідно до ч. 8 ст. 20 закону, туроператор (турагент) зобов’язаний повідомити туриста про таку зміну обставин не пізніше як через один день з дня, коли йому стало відомо про зміну обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору на туристичне обслуговування, та не пізніше як за три дні до початку туристичної подорожі.

У такому разі в туриста є можливість відмовитися від виконання договору без відшкодування шкоди туроператору (турагенту) або внести зміни до договору, змінивши ціну туристичного обслуговування. Оскільки строки туристичної подорожі змінилися, тобто змінилися істотні умови договору, відповідно до ч. 8 ст. 20 закону, туроператор (турагент) зобов’язаний надати туристу можливість відмовитися від договору без відшкодування шкоди туроператору (турагенту).

Турист жодним чином не є стороною, на яку покладаються наслідки неспроможності туроператора повернути кошти, які ним сплачено третім особам. Тривалі обставини непереборної сили — підстава для розірвання договорів майже у всіх правових системах світу (навіть десь на Мальдівах).

Тому туроператор має можливість:

— і розірвати договори з третіми особами і, зрештою, повернути свої кошти;

— чи скористатися чудовою опцією та перенести дати, які продали іншим туристам;

— вчинити інші дії, але: не за рахунок коштів туристів та не покладаючи на них ці витрати.

Тому просимо відповідно до ч. 8 ст. 20 Закону України «Про туризм» розірвати договір без відшкодування шкоди туроператору (турагенту) та повністю повернути всі кошти за ненадану послугу.

Джерело: Юридичний вісник України

Юридична практика

Сюрприз від ВАКСу

Юрій Котнюк, ЮВУ

У суддів виявилися розбіжності в питанні обов’язковості отримання держслужбовцями електронного цифрового підпису

Цього місяця сталася подія, як посіяла глибокі сумніви в душах тих людей, які ще донедавна покладали великі надії на Вищий антикорупційний суд: 3 червня в стінах цієї новоспеченої судової установи було проголошено виправдувальний вирок відставному судді Апеляційного суду Дніпропетровської області Олександру Баранніку, притягнутому до кримінальної відповідальності за статтею 366-1 КК України — «Декларування недостовірної інформації».

Новації декларування

Як для наших часів виправдувальний вирок — не дивина: всі суди їх ухвалюють, то чому б і ВАКСу його не ухвалити. Але в даній ситуації підстави не довіряти правильності цього рішення дають дві обставини. Перша — один із трьох членів колегії суддів, які його приймали, — Ярослав Шкодін — написав окрему думку, суть якої полягала в тому, що О. Баранніка все ж таки варто було б визнати винним, але по тому звільнити від кримінального переслідування через малозначність діяння: такий варіант передбачений статтею 11 ККУ. Друга — за півроку до того, 30 жовтня 2019 року тим же Вищим антикорупційним судом за те ж саме діяння була засуджена до штрафу в сумі 51 тисячу гривень інша відставна суддя того ж самого Апеляційного суду Дніпропетровської області на ім’я Надія Посунся. Причому остання, судячи з даних Єдиного державного реєстру судових рішень, свій вирок в Апеляційній палаті ВАКСу не оскаржувала.

Тож спробуємо порівняти найбільш відмінні моменти цих двох вердиктів. Згадана вище стаття 366-1 з’явилася в Кримінальному кодексі України в жовтні 2014 року внаслідок ухвалення Верховною Радою низки антикорупційних законів. Попри те, що її офіційна назва звучить як «Декларування недостовірної інформації», вона містить у собі два діяння. Одне — це подання суб’єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації, інше — умисне неподання суб’єктом декларування зазначеної декларації. Нашим героям «шили» саме умисне неподання, але фокус у тому, що декларації-то вони подавали, але не в той спосіб, в який це вимагають робити відповідні нормативно-правові акти, а тому їхній вчинок детективи Національного антикорупційного бюро України кваліфікували як умисне неподання.

Почати варто з того, що пані Посунся працювала суддею з 1986 року, а пан Бараннік — з 1993 року. Про таких жартома кажуть, що вони на ниві застосування законів «собаку з’їли». До 2016 року, відповідно до діючих на той момент законів , судді добросовісно декларували свої статки, але після того, як 26 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 р. і система декларування суттєво змінилася, ці аксакали вирішили погратися в бунтівників.

Судді вирішили, що закон їм не писаний…

Спершу стисло нагадаємо, що то були за новації. На виконання зазначеного закону і в межах своєї компетенції Національне агентство з питань запобігання корупції затвердило своїм рішенням № 3 від 10.06.2016 р. Порядок формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, який був зареєстрований у Міністерстві юстиції України за № 959/29089 від 15.07.2016 р. Відповідно до його положень така посадова особа, як суддя, зобов’язана була подавати декларацію в трьох випадках: щорічно за минулий рік, після звільнення з посади за той період року, коли вона на ній перебувала, а крім того, ще й за весь рік, в якому вона звільнилася. Останнє, судячи з усього, призначене спеціально для тих ситуацій, коли посадовець надасть комусь незаконну послугу, ще перебуваючи на посаді, а хабар від зацікавлених у такій послузі осіб отримає «відстрочений» — уже після звільнення з державної служби.

Проте цим новації не вичерпувалися. Суб’єкт декларування повинен був зареєструватися в зазначеному вище Реєстрі з використанням особистого ключа та кваліфікованого сертифіката відкритого ключа. А після заповнення всіх необхідних полів форми декларації мав підписати документ накладанням на нього особистого кваліфікованого цифрового підпису. Саме така форма декларації, що подається особисто із застосуванням унікального електронного цифрового підпису (ЕЦП) через власний електронний кабінет, визначена законодавцем як найефективніша та єдино можлива. По-перше, електронна форма декларації виключає доступ до її заповнення або корегування з боку третіх осіб, гарантуючи автентичність наданої суб’єктом декларування інформації, адже тільки ця особа ідентифікується конкретним цифровим підписом. По-друге, на кожну декларацію одразу після її подання автоматично надається унікальний ідентифікатор та накладається електронна печатка Реєстру, що унеможливлює в подальшому внесення до її змісту будьяких змін.

Про новий порядок декларування Н. Посунся і О. Бараннік були повідомлені під розпис керівником апарату Апеляційного суду Дніпропетровської області, та попри це відмовилися отримувати ЕЦП й продовжували декларуватися звичним для себе способом. Надія Посунся, наприклад, заповнила вручну наданий НАЗК зразок декларації і поштою відправила її паперовий варіант на адресу агентства. Олександр Бараннік, напевне, краще за неї володів секретами сучасної техніки, а тому шляхом сканування зробив зі своєї паперової декларації електронну копію, яку через комп’ютер відправив на електронну адресу НАЗК. Попри це з точки зору чинного законодавства таке листування не можна було кваліфікувати як подання декларації, оскільки в Нацагентстві могли зазначену кореспонденцію хіба що зберігати собі на згадку, але не мали права розмістити таку декларацію на загальний огляд.

Ось таким чином двоє цих дніпропетровських суддів не подали декларації за 2015-й, 2016-й і 2017-й роки. У травні 2018 року вони майже одночасно звільнилися з державної служби, причому з дуже хорошим формулюванням — у зв’язку з поданням заяви про відставку, але не подали декларації за січень—травень вказаного року, так само, як і на початку 2019 року не подали декларації за весь 2018 рік. Керівництво Апеляційного суду Дніпропетровської області вказувало їм, що так робити не можна й повідомляло про їхні вчинки до НАЗК, звідки теж до них надходити грізні застереження. Словом, хоч плюй у вічі — їм Божа роса. В результаті в січні—лютому 2017 року щодо обох цих суддів були відкриті кримінальні провадження, які й потрапили на розгляд до Вищого антикорупційного суду.

Злочин один — вироки різні

У ході судового розгляду Н. Посунся зазначила, що вона свідомо відмовилася від отримання електронного цифрового підпису після прийняття Закону України «Про захист персональних даних», оскільки він порушує природні права та основоположні свободи людини, гарантовані Конституцією, вводить її в залежність від державних органів, дозволяє збирання, обробку, використання, розповсюдження та передачу третім особам її персональних даних, а ще наполягала на тому, що цей закон фактично створює державний реєстр з необмеженими правами держави для збору й поширення будьякої персональної інформації про кожну людину, у зв’язку з чим вона неодноразово зверталася до органів державної влади з пропозицією щодо внесення до нього змін, а також щодо визнання цього закону неконституційним. Аргументи подібного ґатунку більше личать народному депутату, який має право молоти з трибуни будьяку дурницю, аби лишень вона подобалася виборцям, але від судді з тридцятирічним стажем публіка вправі була очікувати чогось більш серйозного.

Що ж стосується конкретики, то обвинувачена наполягала на тому, що її фактично судять не за відмову від подання декларації, яку вона якраз подавала у всіх п’яти перелічених вище випадках, а за відмову від електронного цифрового підпису. Проте колегія суддів у складі Олени Танасевич, Тетяни Гавриленко і Катерини Сікори визнала її позицію необґрунтованою, оскільки, на думку суддів, відмовитися від отримання ЕЦП — це все одно, що навмисно не подати декларацію.

А от пану Баранніку із суддями, до складу колегії яких увійшли Лариса Задорожна, Олег Ткаченко і вже згадуваний Ярослав Шкодін, пощастило більше. Вони, окрім Шкодіна, звичайно, вирішили, що сторона обвинувачення довела об’єктивну сторону злочину, але не довела наявності його суб’єктивної сторони, тобто наявність у підсудного прямого умислу на вчинення злочину, нагадавши в мотивувальнй частині вироку про те, що інтелектуальний момент цього прямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння, а його вольовий момент характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків.

Обґрунтовуючи свій висновок, вони зазначили, зокрема, що Закон України «Про електронний цифровий підпис» (який діяв до 7 листопада 2018 року) передбачав можливість використання електронних підписів, а не обов’язковість їх впровадження. Тож, мовляв, О. Бараннік, скориставшись своїм правом не отримувати його, опинився в ситуації, коли, з одного боку, законом на нього покладено обов’язок подати декларацію, а з іншого боку, обов’язку отримувати електронний цифровий підпис законодавство України не передбачало. Тобто, начебто, й хотів виконати вимоги закону, але не міг.

Як написано в тексті вироку, підсудний не подавав електронні декларації не тому, що безвідповідально ставився до виконання своїх обов’язків, і не тому, що мав на меті приховати свої доходи та фінансові зобов’язання, і тим більше не тому, що мав бажання приховати від суспільства свій майновий стан, а тому, що не мав технічної можливості заповнити декларацію на сайті НАЗК без електронного цифрового підпису, отримувати який він не був зобов’язаний відповідно до діючого в Україні законодавства.

Логіка, що й казати, «залізна». Врешті—решт, жодним законом не передбачений обов’язок людини отримувати посвідчення на право керування автомобілем, але якщо її спіймають за кермом без такого документа, на неї буде накладено адміністративний штраф. Втім, поки своє слово з цього приводу не скаже Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду, ми не можемо з повною певністю сказати, котра із суддівських «бригад» мала рацію — та, яка судила Надію Посунся, чи та, котра займалася Олександром Баранніком. Поки що видно лише те, що хтось із них помилився.

Звичайно, ніхто із суддів не позбавлений права на помилку й судді ВАКСу теж. Але якщо в його суддів немає одностайності в оцінці таких відносно простих ситуацій, то чого від них можна чекати, коли йтиметься про багатомільярдні розкрадання державних коштів під виглядом, скажімо, закупівлі неіснуючих товарів і послуг?

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Оплату за подання скарг на адвокатів вимагали безпідставно

Щойно опубліковано повний текст постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 червня 2020 р. у справі № 816/2353/17 за адміністративним позовом фізичної особи  та Генеральної прокуратури України до Недержавної некомерційної професійної організації «Національна асоціація адвокатів України» в особі Ради адвокатів України, третя особа – Національне антикорупційне бюро України про визнання протиправним та скасування рішення №203 від 23 вересня 2017 р.

Рішення визнано протиправним та нечинним з моменту прийняття.

Пунктом 1 оскаржуваного рішення РАУ від 23 вересня 2017 р. №203 було встановлено та затверджено плату за організаційно-технічне забезпечення розгляду заяв (скарг) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, скарг на рішення дисциплінарних палат кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, а також скарг на дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, у розмірі одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого законом на день подання заяви (скарги).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва, залишеним без змін  Шостим апеляційним адміністративним судом, у задоволенні позову про його скасування було відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 26 червня 2019 р. касаційну скаргу позивача задоволено частково – скасовано згадані рішення судів, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд через порушення судами передбаченої ст. 264 КАС України спеціальної процедури провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та інших суб`єктів владних повноважень.

При цьому ВС виходив з того, що оскаржуване  рішення Ради адвокатів України  містить притаманні нормативно-правовому акту ознаки, а саме: встановлює норми права (обов`язок осіб щодо внесення плати за організаційно-технічне забезпечення розгляду заяв (скарг) щодо поведінки адвоката тощо), носить загальний характер (розраховано на необмежену кількість суб`єктів), та підлягає довгостроковому та неодноразовому застосуванню.

Однак, рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 грудня 2019 р. у задоволенні адміністративного позову знову було відмовлено.

Розглянувши апеляційну скаргу вже на це рішення, Шостий апеляційний адміністративний суд зазначив, що встановлення зборів (платежів), які можуть справлятися за вчинення юридично значимих дій, є виключною компетенцією Верховної Ради України.

Колегія суддів наголосила, що Законом «Про звернення громадян», Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не передбачено здійснення оплати за подання і розгляд кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури заяви (скарги) щодо поведінки адвоката.

Посилання відповідача на положення п. 6 ч. 1 ст. 58 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який передбачає можливість утримання органів адвокатського самоврядування за рахунок інших не заборонених законом джерел, на переконання колегії суддів, не свідчить про обґрунтованість та законність оскаржуваного рішення, адже наведена норма жодним чином не наділяє органи адвокатського самоврядування, у тому числі, Раду адвокатів України, повноваженнями встановлювати на власний розсуд будь-які обов`язкові платежі, які не передбачені законодавством України, та визначати інші джерела утримання органів адвокатського самоврядування.

Водночас, законодавством України не передбачено, що плата за організаційно-технічне забезпечення розгляду заяв (скарг) щодо поведінки адвоката належить до інших джерел утримання органів адвокатського самоврядування.

З огляду на це апеляційний суд визнав рішення РАУ №203 від 23 вересня 2017 р. протиправним та нечинним з моменту прийняття.

Отже, кваліфікаційно-дисциплінарні органи адвокатури майже три роки безпідставно відмовляли заявникам у прийомі скарг на адвокатів з підстав несплати внеску в сумі одного прожиткового мінімуму доходів громадян за кожну скаргу, а також безпідставно приймали ці внески з тих, хто врешті був змушений платити.

Коли рішення Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 червня 2020 р. набере законної сили останні зможуть вимагати повернення сплачених внесків.

Повний текст рішення

Підготував Леонід Лазебний

Читати далі

Юридична практика

Визначення розміру застави. Чи «підіграє» Антикорсуд чиновникам?

Анатолій ЯРОВИЙ, адвокат,
партнер АО «Яровий і партнери»

У юридичних колах, зокрема, серед адвокатів, які займаються справами про корупційні правопорушення, є думка, що після створення Вищого антикорупційного суду останній у своїх рішеннях більш суворо ставиться до підприємців / простих громадян, ніж до чиновників. Вибіркова перевірка цифр і фактів свідчить, що таку тезу можна поставити під сумнів. Утім «різнобій» у підходах теж не обіцяє легкого життя ані адвокатам, ані їхнім підзахисним.

На початку вересня 2019 року під час зборів з нагоди урочистого відкриття роботи Вищого антикорупційного суду Президент Володимир Зеленський сказав суддям: «Перед вами дійсно великий виклик. Це не просто повернення громадянам вкраденого через покарання топ-чиновників та топ-корупціонерів країни. Це повернення українцям відчуття і віри в те, що, в країні дійсно є справедливість. Завдання Вищого антикорупційного суду просте — корупціонер покараний, держава, суспільство та інвестор захищені».

У перекладі на просту мову це означає: завдання суддів — саджати, а про ймовірність виправдувальних вироків краще навіть не згадувати. Із такою установкою від першої особи держави цілком логічно було б очікувати, що ВАКС стане просто продовжувачем справ НАБУ і САП – слідства і прокуратури.

Утім, судячи з попередніх результатів діяльності ВАКСУ за 9 місяців, йому все ж вдалося зберегти певну незалежність і не вирішувати справи виключно «у ворота» НАБУ і САП. Вироків суд виніс небагато й вони не стосуються резонансних справ, проте рішень щодо запобіжних заходів, що їх обирали слідчі судді Вищого антикорупційного суду та в подальшому переглядали судді Апеляційної палати ВАКСУ – вже достатньо, аби зробити певні висновки.

Візьмемо офіційну статистику цього суду за результатами розгляду відповідних клопотань про обрання запобіжних заходів у 2019 р. Із 68 таких клопотань лише 32 було задоволено, а щодо 15 – прийнято рішення про їх відхилення. Тобто третина звернень НАБУ не були задоволені судом. Якщо відверто, ці дані приємно дивують. Для порівняння – в часи, коли НАБУ і САП перебували «в юрисдикції» Солом’янського районного суду міста Києва – майже 85% аналогічних клопотань задовольнялися.

Аналіз рішень у конкретних справах теж підтверджує, що ВАКСУ вдалося уникнути виключно обвинувального ухилу. В якості індикатора можна взяти розмір застави, який призначається для чиновників, з одного боку, та підозрюваних підприємців – з іншого.

Без єдиної практики

Формально в Україні немає законодавчо закріпленого принципу кореляції між розміром застави і збитками, які, нібито, завдані тими чи іншими корупційними діями. Ба більше, «космічний» розмір застави Європейський суд з прав людини, напевне, розцінить як порушення прав людини. Адже завдання механізму застави – не «роздягнути» підозрюваного до останньої сорочки, а гарантувати його прихід до слідчого чи до суду у випадку необхідності й за відсутності великої небезпеки з його боку.

Найбільший допустимий розмір застави — десь трохи вище 600 тисяч грн, і тільки у виключних випадках суддя може встановлювати більші суми.

Утім, медіа та численні активісти часто оперують саме співставленням, нібито, нанесеного збитку (бо до вироку суду це ще не є встановленим фактом) та розміром застави, яку застосовує суд. І рішення, які виносяться щодо клопотань слідчих та прокурорів, часто прямо збігаються з цим очікуванням. Проте наше невелике дослідження свідчить, що стається це не завжди й закономірність відслідкувати складно.

Наприклад, у справах екс-голови податкової Романа Насірова (рішення виносив Шевченківський райсуд), екс-депутата Максима Микитася, екс-депутата Ярослава Дубневича і підприємця Вадима Альперіна розмір застав був «захмарним» — від 70 до 100 млн гривень. Утім «пропорції» в кожному з випадків були різні. Якщо Насіров вніс заставу розміром всього в 2% від шкоди, яку йому ставили у вину (2 млрд грн), то Альперін і Микитась – співмірні із розмірами заявлених збитків суми (100%). При цьому для Микитася суму застави підвищила саме Апеляційна палата ВАКСУ – з 5,5 до 80 млн гривень. До слова, більш суворий запобіжний захід Апеляційна палата обрала і в справі екс-нардепа Ярослава Дубневича – замість застави в розмірі 100 млн грн у першій інстанції – тримання під вартою з альтернативою внесення 90 мільйонів грн застави – в апеляційній інстанції (сума приблизно на 100% покриває заявлені збитки).

З іншого боку, у справах багатьох чиновників ВАКС визначав розмір застави в сумі до 600 тисяч грн, що майже у всіх випадках дорівнювало менше ніж 1 % від суми ймовірних збитків. Ми проаналізували (як з Єдиного реєстру судових рішень, так і з відкритих повідомлень суду та правоохоронних органів у ЗМІ) деякі приклади ухвал про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою з альтернативою застави або у вигляді застави – саме з точки зору умовної кореляції збитків та розміру застави.

Ми не враховували тяжкість злочину, утім оскільки мова йде про «корупційну» юрисдикцію, то «легких» статей там небагато.

До всього додамо останній приклад. Днями ВАКС арештував першого заступника голови податкової Києва із заставою у 84 млн гривень.

Висновок

Загальний висновок такий. По-перше, не можна сказати, що ВАКС однозначно зловживає ухваленням рішень про 100% покриття розміром застави ймовірної шкоди. По-друге, і в чиновників, і в підприємців є приблизно однакові шанси отримати як «захмарний», так і помірний рівень застави. Однак випадки призначення «понаднормових» сум (понад встановлену законодавством планку в 600 тисяч грн) є досить поширеними. А це означає, що підозрювані все ще можуть залишатися під політичним і психологічним тиском (адже альтернативою заставі є тримання під вартою). При чому в більшості випадків такими підозрюваними все-таки є нечиновники. І тут постає питання: якщо ВАКС створений з метою розгляду справ про корупційні злочини, чому заходи процесуального примусу, що застосовуються до бізнесу, як правило, суворіші від тих, що застосовуються до чиновників, які і тільки які є гіпотетичними суб’єктами корупційних діянь? Питання риторичне.

Звісно, такі розрахунки «на серветці» не дають об’єктивної картини, тим більше, що 9 місяців роботи суду на початках його діяльності — строк абсолютно недостатній для якихось однозначних висновків. Проте тривожна тенденція непередбачуваності, відсутності єдності правозастосовної практики та навіть елементарної логіки у певних діях – сигнал, на який варто було б звернути увагу і юридичній спільноті, і самим суддям.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді