Connect with us

Юридична практика

Оформлення декретної відпустки батьком дитини чи іншим родичем

Дата публікації:

Згідно зі ст. 179 КзПП окрім матері дитини, її батько, баба, дід чи інший родич, який фактично доглядає дитину, можуть повністю або частинами використати відпустки:

  • для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з виплатою за ці періоди допомоги відповідно до законодавства,
  • частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості,
  • відпустку без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку.

Відмова в оформленні такої відпустки не допускається, але як свідчить судова практика (зокрема постанови Верховного Суду у справах № 641/2932/17 від 17 січня 2019 р., № 487/1676/18 від 16 грудня 2019 р., № 815/2404/18 від 12 грудня 2019 р.), часом родичі не належним чином оформлюють один важливий документ  – довідку про те, що мама дитини не скористалася правом на таку відпустку за своїм місцем роботи (навчання, служби) і не претендує на допомогу, або вийшла на роботу до закінчення терміну відпустки і виплати по догляду за дитиною їй припинено.

Алгоритм надання такої відпустки – у процедурі Оформлення декретної відпустки батьку дитини, іншому родичу або усиновлювачу, щойно розміщеній в аналітично-правовій системі Lex.

Леонід Лазебний

Юридична практика

Очевидна недопустимість доказів у кримінальному провадженні

Опубліковано

on

Ганна ПАЛАГИЦЬКА,
адвокат

Аналіз положень КПК України щодо підстав визнання доказів очевидно недопустимими та припинення їх дослідження. 

Статтею 89 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України) визначено, що за загальним правилом питання допустимості доказів суд вирішує під час оцінки доказів у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Проте суд наділений повноваженнями визнати доказ недопустимим і під час судового розгляду з подальшими неможливістю або припиненням його дослідження в разі встановлення очевидної недопустимості такого доказу (ч. 2 ст. 89 КПК України). У зв’язку з цим ч. 3 ст. 89 КПК України сторонам кримінального провадження надано право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, в якому учасники також можуть наводити аргументи очевидної недопустимості, а суд повинен надати їм належну правову оцінку.

У своїй практиці під час розгляду однієї справи я реалізувала таке право. Проте колегія суддів застосувала власне тлумачення підстав заявлення та задоволення клопотань про визнання доказів очевидно недопустимими, яка не узгоджується з положеннями КПК України й суттєво їх звужує. Так, суд пов’язав очевидну недопустимості доказів з наявністю істотного порушення прав та свобод людини й вирішив, що лише наявність таких порушень слугує підставою для визнання доказів очевидно недопустимими.

Проаналізуємо, як у дійсності процесуальним законом врегульовано питання визнання доказів недопустимими внаслідок їх очевидної недопустимості й чи дійсно виключно перелічені в законі випадки істотного порушення прав і свобод людини є підставою для очевидної недопустимості доказів.

Допустимим доказом визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (ч. 1 ст. 86 КПК України). Вже з цієї норми вбачається, що критерієм загальної недопустимості доказу, тобто доказу, який може бути визнаний недопустимим у нарадчій кімнаті, є порушення порядку його отримання. Що стосується очевидної недопустимості, в процесуальному законі не визначено жодного переліку підстав, коли докази є очевидно недопустимими, а лише визначено, що в разі встановлення очевидної недопустимості доказу, він визнається судом недопустимим (ч. 2 ст. 89 КПК України).

Таким чином, визнання доказів недопустимими та припинення їх дослідження на стадії судового розгляду можливе виключно в разі наявності критерію очевидності, а враховуючи загальне визначення допустимості доказів, то очевидність повинна полягати саме в порушенні порядку, встановленого КПК України, або у невідповідності його нормам.

Дійсно, законодавець визначив випадки, коли докази є недопустимими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України). Проте КПК України не містить посилання на те, що зазначені положення стосуються очевидної недопустимості, а отже, посилання суду на цю норму для аргументації відмови в задоволенні клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими є непереконливим. Так, ч. 1—3 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будьякі інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів унаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.

Недопустимими є також докази, що були отримані: з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов’язаний довести в суді під час судового провадження; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

З аналізу зазначеної норми, враховуючи загальне поняття допустимості доказів, вбачається, що це не є виключним переліком ані визнання доказів недопустимими в загальному порядку, ані з огляду їх очевидної недопустимості. Законодавець окремо визначив однозначні випадки істотних порушень прав і свобод людини і вказав, в яких випадках суд зобов’язаний визнати докази недопустимими.

Отже, процесуальний закон не визначає виключні випадки, коли докази за будь-яких обставин визнаються недопустимими внаслідок істотного порушення прав і свобод, а лише встановлює випадки коли суд не може визнати відсутність таких порушень прав і свобод людини та, відповідно, не може визнати докази допустимими. При цьому наявність зазначеної норми не обмежує суд визначати в кожному конкретному випадку інші порушення прав та свобод людини істотними.

Учасник провадження має право заявити клопотання про очевидну недопустимість й із визначених підстав, проте і в такому випадку він не може керуватися лише підставою, наведеною в ст. 87 КПК України, а має довести наявність критерію очевидності. Зазначена позиція підтверджується листом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.10.2012 р. № 223-1446/0/4-12 «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», в якому визначено, що докази, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими. В листі визначено, що зазначене правило застосовується й щодо доказів, отриманих унаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Таким чином, процесуальний закон не визначає чіткого переліку підстав для визнання доказу очевидно недопустимим, і клопотання про очевидну недопустимість може бути заявлено з будь-яких підстав порушення порядку отримання доказів, у тому числі у зв’язку з істотним порушенням прав і свобод людини. В свою чергу єдиним критерієм, яким суд повинен керуватися при визнанні чи невизнанні доказу недопустимим на стадії судового розгляду, є критерій очевидності недопустимості, який полягає у відсутності сумніву в тому, що було порушено КПК України, і таке порушення може бути встановлено судом відразу під час огляду доказу та не потребує проведення додаткових дій, зокрема дослідження всіх доказів.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Проблемна теплокомуналка. Несподіваний поворот справи двох ТЕЦ Львівщини

Опубліковано

on

Юрій КОТНЮК,
ЮВУ

Цього місяця нагадала про себе призабута історія так званих «тецок Дубневича», як називають у народі розташовані в Львівській області Новояворівську та Новороздільську теплоелектроцентралі, реальними власниками яких вважаються колишні народні депутати брати Ярослав і Богдан Дубневичі. Так, 3 листопада Шостий апеляційний адміністративний суд залишив без змін рішення Окружного адміністративного суду Києва, яким були визнані неправомірними дії Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів щодо обрання управителем однієї з цих ТЕЦ товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Тепло», яке є дочірнім утворенням Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України».

Газові махінації

Про їх існування вся країна дізналася після того, як у червні 2016 року Національне антикорупційне бюро України почало досудове розслідування щодо заволодіння державним майном посадовими особами двох ТОВ — «Енергія-Новояворівськ» і «Енергія-Новий Розділ», які були формальними власниками згаданих ТЕЦ. Детективи встановили, що зловмисники протягом 2013—2015 років, отримуючи від Нафтогазу за пільговими цінами державний газ, який вони зобов’язані були використовувати для постачання теплової енергії населенню, зокрема мешканцям міст Новояворівськ і Новий Розділ, насправді пускали його на виробництво електроенергії, яку потім продавали за комерційними цінами. За підрахунками слідчих, таким чином було здійснене незаконне заволодіння понад трьомастами мільйонів кубометрів природного газу, ринкова вартість якого перевищувала 1,4 мільярда гривень.

У зв’язку з цим у січні 2018 р. чотирьом співробітникам названих підприємств з числа керівної ланки було повідомлено про підозру й обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з можливістю вийти під заставу. Всі вони дуже швидко сплатили необхідну суму й нині перебувають на волі, причому жодному з них досі не ухвалено якого-небудь вироку, хоча матеріали кримінального провадження ще у вересні 2019 року були передані до Вищого антикорупційного суду. Що ж стосується, так би мовити, знаряддя злочину, яким у даному випадку були дві зазначені теплоелектроцентралі, то на них ще в червні 2018 року ухвалами слідчого судді Солом’янського районного суду Києва було накладено арешт, а їхні майнові комплекси передані в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі — Нацагентство, або АРМА). А оскільки дане відомство не здійснює безпосереднього керівництва виробничою діяльністю активів даної категорії, то ТЕЦ у вересні 2019 року були передані в управління приватному підприємству «Гарант Енерго М».

Даний вибір виявився надзвичайно невдалим — обраний Нацагентством управитель з горем пополам забезпечив роботу ввірених йому підприємств під час опалювального періоду 2018/19 років, але при цьому вдвічі наростив борги перед Нафтогазом за поставлений газ — із чотирьохсот до восьмисот мільйонів гривень, унаслідок чого було поставлено під загрозу зриву проведення наступного опалювального сезону. У зв’язку з цим розгорівся грандіозний скандал, який коштував посади колишньому очільнику АРМА Антону Янчуку, а вирішенням ситуації зайнявся очолюваний у той час Олексієм Гончаруком Кабінет Міністрів України. Перебравши всі можливі варіанти, високопоставлені можновладці не знайшли кращого виходу, як віддати проблемні теплоелектроцентралі Нафтогазу: раз, мовляв, вони заборгували йому стільки грошей, нехай він забирає їх собі й робить із ними, що заманеться.

Оскарження

Таке рішення було ухвалене в листопаді 2019 року й дуже не сподобалося формальним власникам цих ТЕЦ — товариствам «Енергія-Новояворівськ» і «Енергія-Новий Розділ», які, діючи за принципом «чим гірше, тим краще», постійно встромляли АРМА палиці в колеса. Свого часу вони успішно оскаржили в адміністративних судах передачу свого майна в управління ПП «Гарант Енерго М», але поки судові рішення набрали чинності, Нацагентство встигло змінити цього управителя на іншого.

У руслі своєї політики обидва вказаних ТОВ одночасно подали до ОАС Києва два ідентичні за змістом позови до АРМА, в яких виклали по дві позовні вимоги. Перша полягала в тому, щоб визнати протиправними дії Нацагентства щодо обрання ТОВ «Нафтогаз—Тепло» управителем арештованого майна — в одному випадку Новояворівської ТЕЦ, в іншому — Новороздільської. Що ж стосується другої позовної вимоги, то її зміст полягав у тому, щоб скасувати рішення тендерного комітету цієї самої АРМА про обрання згаданого ТОВ «Нафтогаз Тепло» управителем того ж самого арештованого майна. З точки зору звичної логіки подібна конструкція позову викликає певний подив, адже тендерний комітет є складовою Нацагентства, тож його рішення з даного приводу охоплюються названим у першій позовній вимозі поняттям «дії АРМА щодо обрання управителя арештованого майна». Незрозуміло, навіщо було засмічувати позов зайвим конкретизуванням? А якщо юристи позивачів так полюбляють конкретику, то їм треба було викласти в позові ще й третю позовну вимогу — визнати недійсним договір між Нацагентством і «Нафтогаз-Тепло» про передачу майна в управління.

Що ж стосується суті позовних вимог, то вони були обґрунтовані тим, що управителя майна було обрано за позаконкурсною процедурою, що суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». У відгуку на позов Нацагентство зазначило, що в даному випадку вартість закуплених послуг становила нуль гривень нуль копійок, тобто «Нафтогаз тепло» займався управлінням теплоелектроцентралями на принципі самоокупності, не витрачаючи при цьому коштів з Державного бюджету. Тож за таких обставин, мовляв, застосування конкурсних процедур є не обов’язком, а правом Нацагентства, яким вона може скористатися, а може й ні.

Обидва позови потрапили на розгляд судді ОАС Києва Сергія Каракашьяна, тож в обох випадках тексти мотивувальних частин рішень майже однакові. Наріжним каменем позиції відповідача було розпорядження Кабінету Міністрів України від 6.11.2019 р. № 1040-р, присвячене питанню забезпечення сталого проходження опалювального періоду 2019/20 року в містах Новояворівськ і Новий Розділ, яким із метою запобігання виникненню надзвичайної ситуації техногенного характеру в названих населених пунктах було вирішено вжити низку заходів. Один із його пунктів дозволяв АРМА для якомога швидшого вибору управителя застосувати процедуру, передбачену статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі», яка називається «Проведення конкурентного діалогу».

Що таке конкурентний діалог?

Конкурентний діалог — це одна з трьох процедур, передбачених статтею 13 зазначеного закону. Перші дві мають назви «відкриті торги» і «торги з обмеженою участю». Конкурентний діалог, як ви напевно вже здогадалися, містить найбільш ліберальні вимоги до закупівельника, який придбаває товари й послуги за кошти держбюджету, але й така процедура вимагає, щоб у ньому брали участь не менше трьох учасників. Тобто діалог має проводитися з декількома особами, а не з певним підприємством, визначеним до початку такого діалогу. Застосування такої процедури передбачало вчинення Нацагентством низки заходів, а саме публікації оголошення про проведення конкурентного діалогу, подання пропозицій, їх розкриття, розгляд, проведення переговорів тощо.

У ході судового процесу відповідач стверджував, що ним проводилися зустрічі, наради та консультації, але суддя, вислухавши аргументи відповідача, звернув його увагу на те, що ним не було здійснено публікацію оголошення, обов’язковість якої прописана в статті 35 згаданого закону. А всі, мовляв, надані Нацагентством документи містять інформацію лише про його спілкування з державними органами та підприємствами Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», що не є доказами проведення відповідачем процедури конкурентного діалогу. З огляду на це суд вирішив, що дії АРМА щодо обрання ТОВ «Нафтогаз—Тепло» управителем арештованого майна слід визнати протиправними. Зате вимога позивачів про скасування рішень Тендерного комітету Нацагентства про обрання управителем зазначеного підприємства задоволено не було, оскільки спірні рішення були реалізовані відповідними договорами, тож, на думку судді, скасування рішення тендерного комітету жодних прав позивача не захистить. Таким чином, двома різними рішеннями ОАС Києва, ухваленими в один день, 4 вересня 2020 р., позовні вимоги товариств «Енергія-Новий Розділ» і «Енергія-Новояворівськ» були задоволені частково.

АРМА публічно висловило свою незгоду з цими вердиктами й заявило, що буле оскаржувати їх в апеляційному порядку, принагідно зазначивши, що в суді не оскаржувалися ні ухвали Солом’янського суду про накладення арешту на обидві теплоелектроцентралі й передачу їх в АРМА, ні укладені останнім з ТОВ «Нафтогаз—Тепло» договори управління цими активами, тож, мовляв, управитель буде в звичному режимі готуватися до нового опалювального сезону.

Обидва рішення ОАС Києва дійсно були оскаржені Нацагентством і принаймні одна з цих скарг, яка стосується Новояворівської ТЕЦ, уже розглянута. Однак постанова Шостого ОАС від 3 листопада виявилася не на користь апелянта, оскільки нею було ухвалено апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. В тексті апеляційної скарги АРМА «гвіздком програми» вже була інша стаття Закону «Про публічні закупівлі» — під номером 40, в якій ішлося про застосування переговорної процедури закупівель, тобто з одним учасником. У згаданому розпорядженні уряду про неї, правда, не було сказано ні слова, але сама стаття передбачала можливість проведення безконкурсної процедури за наявності нагальної потреби, викликаної особливими економічними чи соціальними обставинами, пов’язаними з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлювали дотримання закупівельником строків для проведення тендеру.

Досліджуючи слушність цього аргументу, Шостий ААС зазначив, що в листопаді 2019 року, станом на час проведення переговорної процедури закупівлі, в Новояворівську не існувало надзвичайної ситуації, яка б надавала право Нацагентству проводити переговорну процедуру обрання управителя: на той момент лише стояло питання можливого ризику зриву опалювального сезону 2019—2020 років в цьому місті, оскільки попередній управитель Новояворівської ТЕЦ — ПП «Гарант Енерго М» — не впорався зі своїми обов’язками. Але це, на думку суддів, не було надзвичайною ситуацією, бо сам по собі можливий ризик зриву опалювального сезону не міг бути підставою для проведення переговорної процедури: вірогідність ризику виникнення надзвичайної ситуації не означала наявності самої надзвичайної ситуації, як це було передбачено чинним законодавством. Виходячи з цього, Шостий ААС визнав непереконливою позицію АРМА в її спробі виправдати свої дії положеннями статті 40 Закону «Про публічні закупівлі».

Отже, дії Нацагентства з обрання управителя одної з проблемних ТЕЦ визнані неправомірними, й це рішення суду набрало законної сили, але поки незрозуміло, які практичні наслідки воно за собою тягне: чи то негайне усунення «Нафтогаз— Тепло» від управління проблемним активом, чи то негайний початок організації процедури обрання управителя. Швидше за все, відповідь на це запитання буде дана вже після касаційного перегляду даної справи.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Господарські суди обмежують надання доказів у справах про оскарження рішень АМКУ

Опубліковано

on

Комітети АПУ з конкуренційного права та процесуального права направили відкрите звернення заступнику Голови Верховного Суду, Голові Касаційного господарського суду, в якому навели правові позиції господарських судів про неможливість для позивачів у спорах про визнання недійсними рішень органів АМКУ надавати нові докази на підтвердження своїх аргументів і обов’язок судів розглядати такі спори лише на підставі зібраних АМКУ доказів.

Наведена експертами Комітету практика господарських судів демонструє, що в спорах, які стосуються оскарження рішень АМКУ, господарські суди займають позицію, що вони не володіють повною юрисдикцією.

«На наше переконання, така позиція не забезпечує належної можливості для особи ефективно реалізувати своє право на справедливий суд. А з огляду на неможливість надання доказів безпосередньо до суду, фактично на особу покладається обов’язок доводити свою невинуватість перед адміністративним органом всупереч принципу презумпції невинуватості», – йдеться у відкритому зверненні.

Комітет АПУ згадав про рішення КГС ВС від 19 серпня 2019 р. у справі № 910/12487/18 та від 30 січня 2020 р. у справі № 910/14949/18,  в яких була викладена правова позиція, що «..судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства».

Цю позицію обстоюють судді КГС ВС і під час публічних правничих заходів. Також на неї постійно посилаэться АМКУ в своїх заявах по суті справи, вказуючи, що «…докази, які не були надані суб’єктами господарювання до АМКУ в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не можуть оцінюватись судом».

Із тлумаченням правової позиції ВС погоджуються суди першої та апеляційної інстанцій.

На переконання експертів Комітетів АПУ, такі підходи господарських судів не відповідають положенням ГПК та ст. 8 Конституції України, якою закріплено  принцип верховенства права в Україні.

Тому правники вимагають розглянути викладені у зверненні аргументи та довести їх до відома суддів КГС у складі ВС.

Детальніше ознайомитися з відкритим зверненням можна за посиланням.

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018-2020
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.

Telegram