Юридична практика
Вугільний промах АМКУ: власники теплоелектростанцій виграли справи на шістсот мільйонів гривень
Юрій КОТНЮК, ЮВУ
У вересні цього року Верховний Суд ухвалив низку постанов, пов’язаних зі скасуванням найголовніших положень резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету від 29.04.2021 р., якою четверо найбільших власників теплоелектростанцій були визнані винними у вчиненні протягом 2016–2019 рр. узгоджених антиконкурентних дій у сфері закупівлі енергетичного вугілля й оштрафовані сумарно на шістсот мільйонів гривень. Суди вирішили, що в той період у цій галузі не було вільного ринку, як не було й вільної конкуренції, а тому безпідставними є звинувачення в зловживанні монопольним становищем та антиконкурентних діях.
«Роттердам плюс» — не все так однозначно
Як відомо, до 1 липня 2019 року в Україні не існувало ринку електроенергії, тож її виробництво вважалося чимось на кшталт природної монополії, діяльність якої регламентується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП). Відповідно до чинного в той період законодавства, струм, який виробники подавали до об’єднаної енергосистеми країни, купувати могло тільки спеціально уповноважене державне підприємство, яке платило за кожну кіловат-годину в залежності від виду генерації: атомним електростанціям дуже дешево, тепловим — значно дорожче, а сонячним — ну дуже дорого. Зате й споживачам електроенергія продавалася за різними цінами: житлово-комунальному сектору дешевше, комерційно-промисловому дорожче.
Читайте також: Дивіденди «Укрнафти»: уряд програв менеджерам Коломойського справу на мільярд гривень
Правило, за яким встановлювалися закупівельні ціни для, скажімо, теплових електростанцій, чимсь нагадувало економічний принцип комунізму: від кожного за здібностями, кожному за потребами. Спочатку розраховувалася кількість вугілля, яку необхідно спалити кожній ТЕС для виробництва струму, потім рахували собівартість цього вугілля для кожної шахти, історично закріпленої за тією чи іншою станцією, все це складалося разом і ділилося на кількість вироблених кіловат-годин.
У 2016-му цей порядок було змінено. В принципі й до цього було зрозуміло, що він нікуди не годиться, оскільки витрачаються величезні кошти на підтримання життєдіяльності тих шахт, експлуатація яких економічно невигідна, але поштовхом стали події 2014 року, коли низка вугледобувних підприємств опинилася на непідконтрольній українській владі території й вугілля деяких марок довелося купувати за кордоном. Тож, враховуючи це та інше, постановою НКРЕКП № 289 від 03.03.2016 р. було запроваджено новий порядок, відповідно до якого встановлювалася одна для всіх ціна вугілля, яка дорівнювала цінам на цей товар, складалася на біржі в портах Амстердама, Роттердама й Антверпена, плюс вартість його доставки морським транспортом до Одеси.
Ця постанова, як до речі й будь-який інший регуляторний акт, мала неоднозначні наслідки для економічних інтересів різних підприємств. Позитив полягав у тому, що ставився бар’єр для імпорту надто дорогого вугілля, яке за наявності бажання легко можна було знайти і в Сполучених Штатах Америки, і в Південно-Африканській Республіці, і в Колумбії, а, крім того, від ринку державних закупівель цього виду палива відсікалися вітчизняні шахти з надто великою собівартістю. Негатив же полягав у тому, що шахти, де собівартість видобутку була значно меншою за ціни «Роттердам плюс», отримували щось на кшталт неправомірної вигоди.
Якщо ж дивитися на ситуацію в глобальному плані, то закупівельна ціна на один кіловат-годин теплової генерації підвищилася, що, звичайно, позначилося на сумарній вартості «спільного котла», куди, окрім ТЕС, постачали свою продукцію АЕС, ГЕС і СЕС. Внаслідок цього збільшилася й відпускна ціна: для населення майже непомітно, зате для комерційно-промислового сектора доволі суттєво — в ході кримінального розслідування залучені до справи експерти порахували, що протягом трьох років дії формули «Роттердам плюс» виробники вугільної електроенергії заробили зайві 19 мільярдів гривень, які заплатили споживачі непільгових категорій. Проте спроба скасувати згадану вище постанову НКРЕКП у судовому порядку успіхом не увінчалася: судді адміністративних судів усіх трьох інстанцій одностайно вирішили, що Нацкомісія діяла в межах наданих їй законом повноважень стимулювати розвиток одних і скорочення інших видів генерації. Відтак зазначені 19 млрд грн не можна назвати неправомірною вигодою для одних і збитком для інших. А якщо, мовляв, не подобається, що її члени віддали перевагу саме вугільній, нема питань — формуйте інший склад, який вестиме іншу політику.
Мотиви АМКУ
Таким чином, із 2016 року в сфері закупівель енергетичного вугілля з’явилися певні елементи ринку, оскільки генеруючі компанії могли його купувати не лише в тих шахт, які були «історично за ними закріплені», а в тих, хто пропонував кращу ціну, але в реальності конкуренція не практикувалася. Станом на той час, на підконтрольній українській владі території налічувалося 14 ТЕС, які в період незалежності сформувалися на базі колишніх ДРЕС — державних районних електростанцій. Дев’ять із них були приватизовані й придбані корпорацією ДТЕК Ріната Ахметова, яка для управління ними створила три акціонерні товариства: «ДТЕК Західенерго», «ДТЕК Дніпроенерго» і «ДТЕК Східенерго». Всі вони, як правило, споживали вугілля, видобуте на шахтах, свого часу придбаних тим же Рінатом Ахметовим, реалізацією якого займалося одне з підприємств його корпорації — ТОВ «ДТЕК Трейдінг». Ще три ТЕС (Трипільська, Вуглегірська та Зміївська) належали напівдержавному акціонерному товариству «Центренерго», паливо для яких в основному надходило з Державного підприємства «Держвуглепостач», яке його закуповувало в нечисленних ще рентабельних державних шахт і за кордоном.
Читайте також: Провал трубної справи. «Чорноморнафтогаз» програв позов, який міг поповнити державний бюджет
Ось ці перелічені вище чотири найбільші власники теплових електростанцій і були звинувачені Антимонопольним комітетом у тому, що вони протягом 2016–2018 і в першій половині 2019 років вели узгоджену антиконкурентну політику, яка полягала у вчиненні схожих дій. При чому АМКУ не стверджував, що ці дії мали якийсь негативний наслідок — він взагалі ухилився від пояснень того, яке значення мала ця політика для економіки країни, оскільки для нього мав значення сам факт наявності узгоджених антиконкурентних дій, що саме по собі кваліфікується як порушення вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції». В принципі нічого дивного в цьому немає, оскільки відповідно до положень статті 6 згаданого закону для кваліфікації цих дій не є обов’язковою умовою наявність їх негативних наслідків у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб’єктів чи споживачів — оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Суд не побачив переконливих доказів змови
Отже, рішенням АМКУ від 29.04.2021 р. «ДТЕК Західенерго» було оштрафоване на 173, «ДТЕК Східенерго» — на 91, «ДТЕК Дніпроенерго» — на 125 мільйонів гривень і «Центренерго» — на 206 млн грн. Всі вони, звісно, оскаржили дане рішення — кожний у своїй частині — в Господарському суді Києва. По перших двох як раз у вересні й були ухвалені позитивні для них постанови Касаційного господарського суду щодо залишення без змін рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позовів.
Для того, щоб відстояти свою позицію, комітету потрібно було довести в суді дві обставини: що обвинувачені між собою зустрічалися й домовлялися, і що їх подальша поведінка на ринку даного товару була до того дивною, що її не можна пояснити об’єктивними причинами, а тільки домовленостями. По першому з названих вище пунктів у комітету все було гаразд, оскільки навіть із відкритих джерел було відомо, що керівники названих вище товариств регулярно зустрічалися на нарадах у Міністерстві енергетики та вугільної промисловості України, де обговорювалися питання граничної ціни на вугільну продукцію. Закон, до речі, не вимагає обов’язкового встановлення та доведення фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідних угод — достатньо того, що зустрічалися й обговорювали, а відтак могли домовитися.
А от з другим пунктом в АМКУ виникли серйозні проблеми. Якби на цих нарадах дійсно була досягнута якась домовленість про узгоджені антиконкурентні дії, то на їх виконання власники ТЕС купували б вугілля або за штучно заниженими, або за штучно завищеними цінами. Причому придбання палива за нижчими цінами цілком пояснювалося об’єктивними причинами, бо чим нижча ціна вугілля, тим менша собівартість виробленої електроенергії й тим вище прибуток від її продажу за фіксованими цінами, які встановлювала НКРЕКП. Виходячи з цих логічних міркувань, комітет повинен був надати докази, що оштрафовані ним товариства купували вугілля за незрозуміло чому високими цінами, в той час як у них була можливість купувати їх значно дешевше. А таких доказів його юристи надати не змогли, принаймні в судових процесах за позовами «ДТЕК Західенерго» (справа № 910/12460/21) і «ДТЕК Східенерго» (справа № 910/12449/21).
Крім того, суди, звернули увагу на те, що в даній ситуації Антимонопольний комітет не дотримався вимог ним же виданого нормативного акту — Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р, відповідно до положень якої не розглядаються як товар на відповідному ринку предмети, придбані в суб’єктів господарювання, пов’язаних відносинами контролю. Ми недаремно вказали той факт, що теплові електричні станції, які входили до корпорації ДТЕК, в основному купували вугілля, видобуте шахтами, які теж належали до неї, а посередником у цьому було ТОВ «ДТЕК Трейдінг», з назви якого можна зрозуміти, що воно того ж поля ягода. Отже, якщо свого часу Рінат Ахметов придбав на конкурентних умовах спочатку вугільні шахти, а потім теплові електростанції, то він має повне право звеліти їм купувати один в одного товари й послуги за будь-якими цінами — хоч завищеними, хоч заниженими, головне, аби кінцевий продукт у вигляді електричної енергії він продавав за тими цінами, які встановило НКРЕКП. А якщо він придбав ці підприємства не на конкурентних умовах, то це вже предмет не господарської, а кримінальної справи.
Джерело: Юридичний вісник України
