Connect with us

Юридична практика

Юридичний «треш», або Дещо про кримінальний процес в умовах правової невизначеності

Кримінальне право (як і будь-яке інше право) не любить невизначеності. Й ті ж норми КПК і КК — лише один із прикладів, як складно й важко здійснюється їх правозастосування в сучасних українських реаліях. Адже вони пропонують жорсткі вимоги і до суб’єктів кримінального процесу, і до дій та процедур. Й однаково жорсткі як для резидента, так і для Президента.

Правова невизначеність — суттєва проблема для правозастосовників. Скажімо, ситуація довкола п’ятого Президента України Петра Порошенка, якого чинна влада має намір «кинути за ґрати», використовуючи саме норми кримінального процесу. Перша така спроба, як відомо, відбулася в 2019 році. Тоді працювали емісари Портнова та Коломойського, котрі прагнули помсти за економічні та репутаційні втрати, а ще отримати політичні зиски на фоні негативного публічного сприйняття п’ятого Президента України. Підконтрольні їм медіа тоді зробили свою справу.

Намір очистити Україну від корупції, звісно, — абсолютно правильна річ. Але відкрите «полювання» на відомого, принаймні, в останні 5 років, українцям і західним партнерам політика стане стратегічною помилкою й матиме дуже погані наслідки», — застерігає Роман Ващук, колишній канадський посол в Україні. Й він має рацію. Сьогодні ми говоримо про кадровий голод. Відверто кажемо, що в уряді бракує професіоналів. Вони в Україні, звісно, є, просто вичікують свого часу, не ризикуючи зараз власною репутацією. Скоро й майбутніх президентів не обиратимемо, а шукатимемо, бо за традицією (лише комуністу Кравчуку повезло) кожен наступний глава держави обов’язково хоче запроторити за ґрати свого попередника. Й часто робиться це в «тяп-ляп» спосіб.

Десятого червня ДБР «організувало» Порошенку підозру в тому, що він у 2018 році, нібито, схилив голову Служби зовнішньої розвідки до перевищення службових повноважень, призначаючи С. Семочка його першим заступником. При тому адвокати п’ятого Президента одразу ж заявили, що підозру не було вручено, оскільки згідно з КПК це має робити Генпрокурор або керівник САП. Кримінальний процесуальний кодекс «знає» альтернативу цій вимозі, бо й сама ця спроба більше надумана. Навіть екс-генпрокурор Руслан Рябошапка назвав підозру Петру Порошенку, яка була підготовлена слідчими ДБР, юридичним «трешем», бо сам факт призначення в 2017 р. другого першого заступника за поданням глави розвідки не є чимось екстраординарним. Натомість у підозрі, про яку йдеться, призначення Семочка названо незаконним. По-перше, очільник розвідки, нібито, не готував на нього подання, як того вимагає процедура, Порошенко просто дав вказівку підготувати проект указу про призначення Семочка, а потім самостійно його підписав.

По-друге, як запевняють у ДБР: у штаті СЗР не було двох посад першого заступника. А слідство тут же підрахувало, що «незаконні видатки» становили понад півтора мільйона гривень. За інформацією, розміщеною на сайті ДБР, вчинено «перевищення влади та службових повноважень», тобто умисні дії, які явно виходили за межі наданих Президенту прав та повноважень, та ще й в умовах особливого періоду, шляхом видання «явно злочинного наказу». Кваліфікація відбулася за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 41, ч. 4 ст. 426-1 ККУ.

А тепер про правову невизначеність, яка так і кидається у вічі. Слідство встановило, що Порошенко, начебто, є підбурювачем, а не виконавцем злочину. Але ж там, де є підбурювач, має бути й виконавець. Де тоді підозра колишньому главі СЗР і чи вона вручена? До того ж, склад злочину є матеріальним, що передбачає вчинення дій, які явно виходять за межі наданих суб’єкту повноважень. Так, перший заступник голови Служби зовнішньої розвідки призначається та звільняється Президентом за поданням голови СЗР. Для непосвячених знову виникає запитання: а хто з них вийшов за межі своїх повноважень і при цьому зробив це явно? Президент має право як звільнити, так і призначити посадову особу такого рівня. Він не зробив це самостійно, без погодження з головою СЗР.

Матеріальний склад злочину також передбачає і злочинні наслідки — завдання істотної шкоди. Як нам відомо, такою шкодою слідство вважає заробітну плату, яку отримував перший заступник голови Служби зовнішньої розвідки. В цьому й полягає «треш», про який і говорив екс-генпрокурор. Бо вважати легально отриману зарплату істотною шкодою для держави — то вже занадто. Скажімо, було б доведено про втрату майна або розповсюдження розвідданих, про здачу чогось в оренду — тоді інша справа.

Ну, а «вишенькою на торті» стало вручення підозри п’ятому Президенту, яке транслювалося у відеозапису. Відповідно до ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру народному депутату здійснюється Генеральним прокурором, але за ч. 2 даної статті допускається, що останній може доручити здійснення такого повідомлення про підозру іншому прокурору. Як відомо, Ірина Венедіктова постанови про доручення здійснити повідомлення про підозру іншому прокурору не виносила, а тому мала здійснити таке повідомлення особисто. Однак відмовилася це зробити в прямому ефірі. Звісно, це її право.

Тепер підіб’ємо підсумки всієї цієї історії. Єдине, що здатні «запропонувати» слідчі Петру Порошенку — це влаштувати «пригоди» у вигляді допитів в якості свідка, розміщення на сайті ДБР відповідного відео, оприлюднення якого в мережі, на думку креативних слідчих, має замінити вручення повістки у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом порядку. Такого наш КПК точно ще не знав. Адже порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні врегульовано ст. 135, і там про «відосики» — жодної згадки. Хоча у відеосюжеті, про який ідеться, слідчий, начебто, викликає Петра Порошенка на вулицю Петлюри, 15. Водночас відповідно до наказу ДБР № 126 від 15 квітня 2020 р. згаданий слідчий відділ розташовано на вулиці Панаса Мирного, 28. Виходить, що істинна мета цього наказу — залишити правопорушників із ДБР під «парасолькою» суддів сумнозвісного Печерського суду.

Інше. Відповідно до статті 224 КПК України проводити допит в іншому місці, ніж місце проведення досудового розслідування, допускається лише за погодженням з особою, яку мають намір допитати. А як заявляють адвокати П. Порошенка, такого погодження він не надавав. З цього випливає висновок: норми КПК і КК однаково жорсткі як для однієї, так і для іншої сторони провадження. В цьому справедливість і визначеність норм охоронного права, дотримуватися яких має як чинна влада, так і будь-яка особа.

Віктор КОВАЛЬСЬКИЙ

Джерело: Юридичний вісник України

Юридична практика

Як не стати відповідачем у суді в справі про захист авторського права на твір?

Володимир Коноваленко, консультант з авторського права, підприємець

У справах, які розглядаються в судах про захист авторського права на твір, класично є позивачі, особи, які захищають своє порушене авторське право на твір, і відповідачі, ті, що притягаються до відповідальності за порушення авторського права

Позивачі, а саме автори творів, спадкоємці та інші особи, яким належать майнові права на такий твір, можуть отримати поради про захист авторського права у статті «Як стягнути компенсацію за порушення авторського права на твір в інтернеті. Оновлений алгоритм дій». Настав час звернути увагу на другу сторону судового процесу – на відповідача, з якого стягують компенсацію за порушення авторського права на твір.

Зазвичай усе починається з претензії, яку отримує особа, котра, на думку людини, якій належать майнові права на твір, використовує цей твір з порушенням авторського права. Отримавши претензію, перш за все слід з’ясувати, чи мало місце порушення прав та/або законних інтересів саме особи, яка погрожує звернутися до суду за захистом авторського права на твір. Варто зазначити, що позивачем у справі може бути (1) особа, якій належать майнові права на твір, або (2) особа, яка отримала виключну ліцензію на використання твору.

Для того, щоб дізнатися про склад майнових прав на твір, відкриємо частину 1 ст. 440 ЦКУ, відповідно до якої: «Майновими правами інтелектуальної власності на твір є:

1) право на використання твору;

2) виключне право дозволяти використання твору;

3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом».

Автор твору для підтвердження наявності майнових прав на нього може надати свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір (презумпція авторства) або авторський договір (ліцензійний договір чи договір замовлення), в яких є запис про те, що майнові права на твір належать автору. За відсутності доказів іншого, автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). В цьому випадку додатком до претензії є ці матеріальні докази.

Спадкоємець автора для підтвердження наявності майнових прав на твір надає свідоцтво про спадщину, в якому є запис про те, що він успадкував майнові права на твір, права на який порушуються. Інші особи для підтвердження наявності майнових прав на твір надають договір про розпорядження майновими правами, а саме:

1) договір про передачу (відчуження) майнових прав на твір;

2) договір замовлення, за яким позивачу належать майнові права інтелектуальної власності на твір або виключні права на використання твору;

3) ліцензійний договір, за яким надана виключна ліцензія на використання твору.

Якщо претензія не містить доказів, що підтверджують порушення прав та/або законних інтересів позивача, то в задоволенні претензії слід відмовити, повідомивши його про це відповідним листом. Якщо ж докази вказують на те, що позивач є особою, права та/або законні інтереси якої порушуються, то слід залагодити спір до подачі позову, оскільки судовий процес – це додаткові витрати на адвоката, судовий збір, експертизу тощо.

Слід зазначити, що особа, яка надала виключну ліцензію на використання твору, не може бути належним позивачем у справі про стягнення компенсації за порушення авторського права з наступних причин. Відповідно до ч. 3 ст. 1108 ЦКУ: «Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об’єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об’єкта в зазначеній сфері».

Слід зазначити, що відповідно до пункту г) ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» компенсація стягується судом замість відшкодування збитків або стягнення доходу. У зв’язку з тим, що позивач не має права надати ліцензію відповідачу, то в позивача відсутні збитки у вигляді неотримання суми ліцензійних платежів, а тому предметом позову не може бути захист авторського права на твір шляхом стягнення компенсації замість відшкодування збитків.

У судовій практиці нерідкі випадки, коли позивачем у справі про стягнення компенсації є особа, яка на момент порушень майнових прав на твір передала іншій особі виключні права на його використання. На жаль, на це не звертають увагу деякі представники відповідача й судді. Прикладом такої справи може бути справа № 916/807/19 за позовом ТОВ «Студия анимационного кино «Мельница» (Російська Федерація) до ТОВ «Золота Іграшка» (Україна) про стягнення компенсації в розмірі 300 000 гривень за неправомірне використання персонажу «Лунтік» мультиплікаційного серіалу «Лунтік та його друзі».

Слід зазначити, що Господарським судом Одеської області та Південно-Західним апеляційним господарським судом було встановлено факт укладення ТОВ «Студия анимационного кино «Мельница» і ТОВ «Той-Хауз» ліцензійного договору, за умовами якого останньому надано виключну ліцензію на використання фільму «Лунтик и его друзья», в тому числі персонажу «Лунтік». Однак судові інстанції, стягнувши компенсацію, не дослідили та не з’ясували, чи могло ТОВ «Студия анимационного кино «Мельница» виступати позивачем у даній справі, і зокрема, чи мало місце порушення саме його прав та/або законних інтересів, за захистом яких воно звернулося до господарського суду. На це звернув увагу Верховний суд у постанові від 2 червня 2020 р. по справі № 916/807/19 і скасував рішення попередніх судових інстанцій.

Зупинимося на запобіжних заходах, які треба виконувати власникам вебсайту, щоб не стати відповідачем у суді.

Перш за все на вебсайті треба використовувати твори без порушень авторського права. Але як це зробити? Адже більшість власників вебсайтів слабо розбираються в авторському праві. Для перевірки законності використання на вебсайті літературних, художніх і фотографічних творів слід скористатись онлайн-тестом, який дозволяє виявити порушення авторського права на твори. Результати тестування виводяться на дисплей у вигляді рекомендацій з усунення наявних проблем з авторським правом.

Слід зазначити, що на деяких художніх і фотографічних творах є зображення скульптур, пам’ятників та інших об’єктів авторського права, які можуть використовуватися з порушенням авторського права. Прикладом порушення авторського права на зображення художнього твору є використання без дозволу автора картини «Битва під Берестечком» у заставці до всіх серій телесеріалу «Слуга народу 2. Від любові до імпічменту». Автор картини звернувся до суду з позовом до ТОВ «Студія Квартал 95», ТОВ «Телерадіокомпанія «Студія 1+1» і ТОВ «Кіностолиця» про захист авторських прав і виплату компенсації (справа №757/4995/19-ц).

Печерський районний суд Києва затвердив мирову угоду між ТОВ «Кіностолиця», ТОВ «Телерадіокомпанія «Студія 1+1» та автором картини «Битва під Берестечком».

Для перевірки правомірності використання зображення об’єктів авторського права на художніх і фотографічних творах слід скористатись онлайн-тестом з юридичного «очищення» фотографій (малюнків) від прав третіх осіб, який дозволяє виявити й усунути проблеми з авторським правом. Не слід забувати й те, що на деяких художніх і фотографічних творах є зображення фізичних осіб, використання яких має свої обмеження. Слід зазначити, що за деякими винятками використання зображення фізичної особи має здійснюватися тільки з його дозволу. Для того, щоб не порушити немайнові права фізичних осіб при використанні художніх і фотографічних творів, треба скористатися онлайн-тестом з перевірки законності використання зображення фізичної особи на вебсайті, який дозволяє виявити й усунути наявні проблеми з використанням зображення фізичної особи.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Юридична практика

Немає місця для комфортного банкрутства

Епідемії є природними (об’єктивними) чинниками руйнування господарської діяльності із наступним поширенням випадків банкрутства. Пандемія коронавірусу – не виняток, а тому невдовзі слід очікувати пожвавлення юридичної практики в галузі банкрутства, до якого вдаватимуться як до способу позбутися боргів і зберегти активи.

Цій темі й було присвячено вебінар, проведений силами аналітичної системи правових інструментів Lex та  Адвокатським об’єднанням «Капустін і Партнери» , відеозапис якого щойно з’явився у вільному доступі.

Впродовж годинної сесії адвокат, арбітражний керуючий Володимир Капустін поділився ґрунтовним різноплановим досвідом практики в галузі банкрутства, окреслив тенденції, що унаочнилися після прийняття Кодексу з процедур банкрутства, приділив увагу особливостям ведення справ.

Зокрема, оскільки справи про банкрутство розглядаються за місцезнаходженням боржника, раніше було популярно вдаватися до зловживань із локаціями, через що деякий час Харків був кращим місцем для банкрутства, а після цього – Одеса. Нині скінчилися часи «офшорних судів», які «допомагали» комфортно банкрутувати.

Розібрали також випадки притягнення до відповідальності керівників, які не вчиняють належних заходів із реагування на загрозу неплатоспроможності, хитрощі боржників, які безкінечно оскаржують боргові вимоги, переваги для заставних кредиторів та оптимальну поведінку таких кредиторів в разі продажу майна банкрута, й багато інших специфічних питань практики.

Відео та презентація вебінарутут.

Читати далі

Юридична практика

Оскарження ухвали про тримання під вартою до винесення рішення по суті

Кристіна ЧАПЛІЄВА, партнер, адвокат, голова адвокатського об’єднання

Забезпечення права на апеляційний перегляд справи є однією з основних засад судочинства в Україні (пункт 8 ст. 129 Конституції України). 

Відповідно до частини першої статті 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції й не набрали законної сили, а саме: вироки, ухвали про застосування чи відмову в застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру, інші ухвали та ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим кодексом.

Частиною 2 статті передбачено, що ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції, до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.

Положення частини другої статті 392 Кримінального процесуального кодексу України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).

Таке рішення було прийнято Конституційним Судом України 13.06.2019 р. у справі №3-208/2018(2402/18) № 4-р/2019 за конституційною скаргою Глущенка Віктора Миколайовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої статті 392 Кримінального процесуального кодексу України.

Конституційний Суд України зазначив, що неможливість своєчасного апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою унеможливлює ефективну та оперативну (дієву) перевірку правомірності обмеження конституційного права особи на свободу на стадії судового розгляду. Неможливість оскарження особою чи її захисником в апеляційному порядку ухвали суду про продовження строку тримання під вартою створює умови, за яких помилкове рішення суду першої інстанції, чинне протягом тривалого часу, може призвести до тяжких невідворотних наслідків для зазначеної особи у вигляді безпідставного обмеження її конституційного права на свободу.

Надання особі права на апеляційний перегляд судового рішення про продовження строку тримання під вартою під час судового провадження є проявом гарантії виконання державою міжнародних зобов’язань зі створення умов із забезпечення кожному підозрюваному, обвинуваченому (підсудному) дієвого юридичного засобу захисту його конституційних прав і свобод відповідно до міжнародних стандартів, потрібною гарантією відновлення порушених прав, свобод та інтересів людини, додатковим механізмом усунення помилок, допущених судом першої інстанції під час розгляду кримінальних справ до ухвалення рішення по суті.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

В тренді

Telegram