Юридична практика
Захист прав у Міжнародному комерційному арбітражному суді
Дмитро Юровський,
адвокат, керуючий Адвокатського бюро «Yurovskyi & Co»,
член Експертної ради при Міністерстві фінансів України
Особливості застосування інституту міжнародних арбітражів у справах за позовами про відшкодування збитків проти російської федерації
Останні події в Україні, пов’язані з військовою агресією рф проти нашої держави, яка триває з лютого 2014-го, та відповідні вкрай негативні економічні наслідки для підприємництва, суспільства і всієї держави завдали важкого удару по всіх без винятку галузях національного бізнесу. Не будемо детально зупинятися на цьому, оскільки ці фактори загальновідомі, а економічні наслідки кожен підприємець визначає для себе сам (до речі, їх правильний обрахунок є важливим із точки зору отримання майбутньої компенсації з країни-агресора).
Ситуація якою вона є…
Попри всі складності і життя, і бізнес тривають – наші співвітчизники продовжують працювати як в Україні, так і за кордоном. Станом на 2023 рік тільки в Польщі налічується 24 100 підприємств з українським капіталом, протягом 2022 року 45 % всіх іноземних компаній у Польщі були відкриті українцями (що в абсолютних величинах близько 10 тисяч підприємств). Відповідно до звіту, оприлюдненого 3 квітня заступником голови Офісу Президента України Олексієм Кулебою, лише в Київській, Чернігівській, Сумській, Харківській, Херсонській областях із 2,26 млн громадян, які виїхали зі своїх місць проживання з початку війни, вже повернулися назад 1,05 млн; із 24 525 підприємств, які припинили роботу з початку війни, відновили свою діяльність 13 849 підприємств. За даними Головного управління Державної податкової служби в Києві, наведених 6 квітня, на моє прохання під час робочої зустрічі з адвокатами, падіння обсягу сплачених податків у столиці склало в I кв. цього року, у порівнянні із I кв. 2022-го, лише близько 18 %, а сплата ПДФО навіть зросла на 20 % (зрозуміло, що це відбулося головним чином за рахунок збільшення грошового утримання військових). Зазначені дані дають надію на поступове відновлення підприємницької активності українців.
Якісне складення зовнішньоекономічного договору, як для бізнесу, який веде свою діяльність в Україні, так і, особливо, для українців, які відкрили бізнес і займаються підприємництвом на чужині (на своїй другій батьківщині) за межами України, та при виникненні господарського спору – відповідальне та результативне ведення справи у суді й дієве подальше виконання судового рішення, є принциповим чинником результативної господарської діяльності. Правила у міжнародному бізнесі дуже жорсткі й «знижку» на сучасні особливі українські обставини, військові складності, з боку іноземних контрагентів розраховувати не варто.
Особливості зовнішньоекономічної діяльності
Зовнішньоекономічна діяльність завжди була, є й залишається особливим, складним видом господарської діяльності з точки зору цілої низки факторів: технічних стандартів, квотування та інших нетарифних обмежень, підтвердження якості товару спеціалізованою лабораторією (SGS тощо), підтвердження походження товару, проходження митних формальностей, обрання надійного та недорогого способу логістики, проходження фінансового моніторингу й банківського комплаенсу, коригування податкової бази з урахуванням правил трансфертного ціноутворення і подання звітності про контрольовані іноземні компанії, військові ризики та санкційні обмеження. Із власного досвіду можу сказати, що питанню якісного складення зовнішньоекономічного контракту, коректному застосуванню колізійних норм та складенню арбітражної угоди (арбітражного застереження), не завжди приділяється достатньо уваги. А питання того вартує – зовнішньоекономічний контракт є так званим (або «вузьким місцем») всієї господарської операції: допоки все добре, на контракт особливо не звертають уваги, але як тільки виникають складнощі у взаємовідносинах між контрагентами (рекламації, неплатежі контрагента, відмова банку в розкритті акредитиву тощо), неякісний контракт «вилізає боком». А недобросовісних або проблемних контрагентів, повірте, вистачає скрізь у світі, у нинішніх умовах навіть перевірений контрагент раптово може зіткнутися зі складнощами, які намагатиметься вирішувати за ваш рахунок. Отже, вже на стадії укладення договору варто подбати про надійний правовий захист власних прав.
Своїх клієнтів я завжди попереджаю: укладаючи будь-який договір, а тим більше зовнішньоекономічний контракт (торгівельний, інвестиційний, про виконання робіт, надання послуг, фінансовий тощо) слід виходити з припущення, що з цього контракту з вашим контрагентом може виникнути господарський спір, який вирішуватиме суд; якщо такий спір не виникне – це бонус. Таким чином, якщо все-таки доведеться звертатися до суду (арбітражного суду), потрібно якісно підготувати контракт, щоб ви відчували себе максимально захищеними і майбутнє рішення було прийнято на вашу користь.
Міжнародний господарський договір. Арбітражна угода (арбітражне застереження)
Чим зовнішньоекономічний (міжнародний) договір істотно відрізняється від господарського договору, укладеного всередині держави (будь то України або іншої держави)? Основними відмінностями тут є: можливість вибору права (законодавства), яке регулює правовідносини сторін, та можливість вибору арбітражу (третейського суду), який розглядатиме спір між сторонами. Це підтверджується й нормами українського законодавства, насамперед ч. 4 ст. 365 (Статтю 365 виключено на підставі Закону № 2258-VIII від 21.12.2017 – ред.), ч. 2 ст. 382 Господарського кодексу України, ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 32 Закону України «Про міжнародне приватне право».
Читайте також: До 200 000 грн на відновлення пошкодженого війною житла
Із зазначених вище норм національного законодавства, які відповідають нормам міжнародних договорів (до яких ми повернемося трохи пізніше), стає зрозумілим, що в зовнішньоекономічному договорі сторони можуть на власний розсуд застосувати: право обраної ними країни, або просто зазначити в договорі чи оферті місце його (її) вчинення, що за відсутності зазначення в договорі обраного законодавства свідчитиме про обрання «за умовчанням» законодавства країни місця вчинення договору або оферти (пропозиції укласти договір). Або сторони зовнішньоекономічного договору мають право обрати міжнародне право (правила міжнародних органів та організацій), яке регулюватиме їхні правовідносини в договорі – de facto виконуватиме функції законодавства (матеріального права). Це, наприклад: Офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати 2020 року (INCOTERMS 2020), видання ICC № 723, які набули чинності 1 січня 2020 р.; Женевська Конвенція про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів від 19 травня 1956 р. (CMR Конвенція), до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України № 57-V від 01.08.2006 р.; Принципи міжнародних комерційних договорів (принципи УНИДРУА), які застосовуються відповідно до Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980 р., яка набула чинності для України згідно Указу Президії Верховної Ради УРСР № 7978-XI від 23.08.1989 р. як «законодавча спадщина» СРСР.
Відповідно до ст. 9 Конституції, чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, є частиною національного законодавства України. Ратифіковані нашою країною міжнародні договори є не тільки частиною національного законодавства, а й часто містять практично важливі для захисту прав сторін положення і принципи, наприклад, Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980 р. встановлює:
− «1. Кожна сторона зобов’язана діяти у відповідності із прийнятими у практиці міжнародної торгівлі добросовісністю та чесною діловою практикою.
− 2. Сторони не мають права виключити чи обмежити цей обов’язок» (до ч. 1, 2 ст. 7 Конвенції);
− «Порушення договору, допущене однією зі сторін, є істотним, якщо воно тягне за собою таку шкоду для іншої сторони, що остання значною мірою позбавляється того, на що вона мала право розраховувати на підставі договору, крім випадків, коли сторона, що порушила договір, не передбачала такого результату, і розумна особа, що діє в тій самій якості за аналогічних обставин, не передбачала б його» (ч. 1 ст. 25 Конвенції).
Положення (норми) укладеного зовнішньоекономічного договору, якими визначене законодавство та норми права, що застосовуються до регулювання правовідносин сторін такого договору, прийнято називати колізійними нормами. При цьому варто пам’ятати, що в разі порушення вимог, прямих заборон, встановлених національним законодавством (законами України), міжнародний договір, за позовом однієї зі сторін або прокурора (в межах його повноважень), може бути визнаний недійсним (повністю або частково): «Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України» (ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»).
Зовнішньоекономічна діяльність підлягає державному регулювання у встановленому законодавчими та нормативно-правовими актами порядку, отже, обране сторонами законодавство (право) може регулювати лише ті правовідносини, які не стосуються державного регулювання (договором не можна скасувати або змінити норми та правила державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності).
Безумовним є право сторін зовнішньоекономічного договору передати на розгляд арбітражного суду будь-який спір, який виникає із цивільних або господарських правовідносин (безумовно включаючи всі види зовнішньоекономічних договорів), крім спеціально встановлених законодавством обмежень. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України на розгляд арбітражу не можуть бути передані справи в спорах про визнання недійсними актів, про реєстрацію та облік прав на нерухоме майно, спорів, що виникають із договорів про публічні закупівлі, щодо приватизації майна, з більшості корпоративних відносин та деякі інші). Це очевидно випливає як із норм міжнародного права (Конвенція ООН про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк 1958 р.), Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж від 21.04.1961 р.), так і прямо передбачено цілою низкою норм українського національного законодавства: ч. 1 ст. 22 ГПК України, ст. 38 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», ч. 2 ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».
Що може бути причиною, яка спонукає сторони визначити в договорі передачу справи на розгляд арбітражного суду та не звертатись до звичайного державного суду? Це низький (станом на сьогодні) рівень довіри до українських державних судів як із боку вітчизняного бізнесу, так і особливо з боку ваших іноземних контрагентів; звичний нам дуже тривалий час розгляду справи; інші загальновідомі нашим підприємцям обставини. В той час, як до авторитетних арбітражних судів зазвичай рівень довіри в сторін часто буває вищим, вони мають право вибору арбітражного суду (в той час, як на державне правосуддя є очевидна монополія держави), арбітражні суди, як правило, розглядають справи швидше, ніж державні суди, є можливість обрання способу провадження в арбітражному суді, вибору арбітрів, та інші переваги.
Якщо в разі наявності арбітражного застереження в договорі одна зі сторін, ігноруючи його, звернулася до державного суду, то він (суд) зобов’язаний передати цю справу на розгляд відповідного, визначеного договором, арбітражного суду (ст. VI Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р.).
Приймаючи рішення визначити в договорі передачу справи на розгляд арбітражного суду, критично важливим є юридично правильне формулювання або в арбітражній угоді (як окремому договорі між сторонами зовнішньоекономічного договору про передачу певного спору на розгляд арбітражу), або в арбітражному застереженні (викладеному в тексті самого зовнішньоекономічного договору, положенні, яким встановлений арбітраж та порядок призначення арбітрів й арбітражного розгляду): письмової угоди (домовленості) між сторонами зовнішньоекономічного договору про передачу арбітражному суду всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між сторонами в зв’язку з будь-якими конкретними правовідносинами, або в зв’язку з усіма правовідносинами, які випливають із такого зовнішньоекономічного договору. Арбітражна угода (застереження) в договорі вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, електронними повідомленнями, якщо інформація, яка міститься в них, доступна для подальшого використання, повідомленнями по телетайпу, телеграфу, факсу або з використанням засобів електронного зв’язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, а також шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна зі сторін стверджує про наявність арбітражної угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в зовнішньоекономічному договорі на документ, який містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що договір укладено в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною договору. Будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до певного арбітражного суду та/або сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності, як правило, тлумачаться на користь її дійсності, чинності та виконуваності.
Визначаючи порядок розгляду справи арбітражним судом та формування складу суду, слід порадитися з досвідченим адвокатом, який спеціалізується на веденні справ у такому певному обраному сторонами арбітражному суді, який допоможе обрати найкращий та найдешевший у вашому випадку варіант з усіх можливих, визначених регламентом (правилами) відповідного арбітражного суду: розгляд справи одним арбітром, який обирається самостійно судом, у звичайному провадженні із викликом сторін; розгляд справи одним арбітром у письмовому провадженні (тобто на підставі документів та без виклику сторін); можливість розгляду справи в онлайн форматі або в змішаному офлайн – онлайн форматі; розгляд справи непарною кількістю арбітрів з визначенням порядку їх обрання; спеціальний (ad hoc) порядок розгляду справи або спеціальний арбітраж, який сформований та здійснює свої повноваження відповідно до прописаних в арбітражній угоді норм і правил.
Слід зазначити, що звичайні третейські суди, які останніми роками стали вельми розповсюдженими та широко відомими в Україні, в тому числі й своїми сумнівними рішеннями та недійсними третейськими угодами, на підставі прямої норми Закону України «Про третейські суди» (ч. 4 ст. 1) виключені з розгляду міжнародних комерційних, господарських спорів. Міжнародні арбітражні суди.
Міжнародний комерційний арбітражний суд при ТПП України.
Система міжнародних арбітражних судів є сталим, розвиненим та розгалуженим «кластером» альтернативного правосуддя: як у господарських приватноправових спорах (особливо – комерційних), так і в спорах суб’єктів господарювання з державами та держав одна з одною (за дотримання обов’язкової умови – наявності згоди держави як суверена, який має судовий імунітет, на розгляд справ за її участі певним міжнародним арбітражним судом, яка має бути викладена в міжнародному договорі, ратифікованому такою державою).
Міжнародні арбітражні суди, як недержавні установи, діють відповідно до власних, затверджених їх керівними органами, процесуальних правил. Якщо провести аналогію з державними судами, то їх можна порівняти з процесуальними кодексами (хоча це й не буде цілком коректним, оскільки кодекси затверджуються в порядку, встановленому для прийняття та введення в дію законів держави).
Єдиної організації, яка б об’єднувала та включала в себе всі без винятку міжнародні арбітражні суди, впливала на їхню діяльність, надаючи рекомендації або визначаючи обов’язкові для виконання норми і правила, станом на сьогодні в світі не існує. Значна частина міжнародних арбітражів (включаючи і МКАС при ТПП України) входять до складу Міжнародної федерації комерційних арбітражних інституцій (IFCAI). Розвитком матеріального і процесуального права міжнародних арбітражних інституцій займається Комісія Організації Об’єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL), у якій з питань міжнародного арбітражу кожну країну представляє найавторитетніший у ній арбітражний суд. Міжнародна торгова палата (ICC), заснована у Франції в 1919 році, активно займається розробленням правил та стандартів міжнародної господарської (в першу чергу торговельної) діяльності (найвідомішим розробленим ICC та затвердженим UNCITRAL стандартом є міжнародні комерційні умови (правила) INCOTERMS), також має інституційний (постійний) Арбітражний суд (International Court of Arbitration).
Популярними міжнародними арбітражними судами є: Постійний арбітражний суд (Permanent Court of Arbitration) у Гаазі (Арбітражний трибунал при Постійній палаті Третейського суду в Гаазі); Лондонський міжнародний арбітражний суд (LCIA); Арбітражний інститут Стокгольмської торгової плати (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce); Міжнародний центр з вирішення інвестиційних спорів Всесвітнього Банку (International Center for Settlement of Investment Disputes); Центр арбітражу та медіації Всесвітньої організації інтелектуальної власності ООН (WIPO Arbitration and Mediation Center).
Слід зазначити, що в Україні відповідно до ст. 38 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» прямо визначено, що спори, які виникають із зовнішньоекономічних договорів, крім тих, які передані на розгляд іноземних арбітражних судів (безумовним та необмеженим законодавством України є право сторін зовнішньоекономічного договору визначити в ньому будь-який арбітражний суд у будь-якій країні світу, якому сторони договору довіряють та який розглядатиме їх справу), розглядаються виключно Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України або судами, які входять до системи судоустрою України згідно з Законом «Про судоустрій і статус суддів» (державними судами відповідно до визначеної нормами процесуального права підсудності).
МКАС при ТПП України може розглядати справу і в тому разі, коли всі учасники спору є нерезидентами України, що відкриває для українських підприємців, які виїхали за межі нашої країни та перенесли власну діяльність за кордон (повністю або частково), можливість визначати в господарських (комерційних) договорах, які вони укладають будь-де за межами України з будь-яким складом учасників (навіть без участі компаній-резидентів України), – саме МКАС при ТПП України як арбітражний суд за їх договором.
Підприємства з іноземними інвестиціями, представництва іноземних підприємств, міжнародних організацій в Україні також можуть передавати свої справи на розгляд МКАС при ТПП України. Міжнародний комерційний арбітражний суд та Морська арбітражна комісія при ТПП України діють відповідно до Положення (Додаток № 1, 2), затвердженого Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Розгляд справ у МКАС при ТПП України здійснюється відповідно до Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (остання редакція затверджена рішенням Президії ТПП України № 11 (3) від 22.12.2022 р.), який розміщений на офіційному сайті арбітражного суду. Згідно з регламентом МКАС є самостійною постійно діючою арбітражною установою, що здійснює свою діяльність відповідно до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»; якщо сторони домовилися про передачу спору до МКАС, вони вважаються такими, що фактично погодилися письмово на застосування регламенту МКАС, місцезнаходженням суду є м. Київ).
Підвідомчість спорів МКАС передбачена ст. 3 регламенту цього суду. Також варто звернути увагу на те, що рішення МКАС при ТПП України може бути оскаржено до Київського апеляційного суду відповідно до ч. 4 ст. 454 Цивільного процесуального кодексу України.
(Далі – буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
