Законодавство
Боротьба з дискримінацією та нетерпимістю задля вступу до ЄС
Правовий висновок Центру громадянських свобод щодо проєкту Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо боротьби з проявами дискримінації» No 13597 (далі — Законопроєкт No 13597).
Володимир Яворський програмний директор Центру громадянських свобод |
Тимофій Атаманчук юрист-аналітик Центру громадянських свобод |
Мета законопроєкту
Його метою є уніфікація термінології у сфері протидії дискримінації, зокрема щодо використання поняття «нетерпимість», розмежування кримінальної та адміністративної відповідальності за дискримінаційні дії, а також запровадження окремих механізмів реагування на злочини, вчинені з мотивів нетерпимості за такими ознаками, як: сексуальна орієнтація, гендерна ідентичність, стан здоров’я та іншими. Подібна ініціатива вже мала місце в українському законодавчому процесі. У цьому контексті додаткового значення набуває те, що законопроєкт No 13597 нещодавно отримав статус «євроінтеграційного», що формально пов’язує його розгляд із виконанням зобов’язань України в межах процесу вступу до Європейського Союзу.
Читайте також: Випадки дискримінації та сексуальних домагань в публічному секторі розглядатимуть постійні комісії
У цьому контексті врегулювання питань відповідальності за дискримінацію та злочини з мотивів ненависті є не лише внутрішнім завданням, а й ключовим елементом виконання критеріїв євроінтеграції України щодо фундаментальних прав.
Законопроєкт передбачає:
– нове визначення поняття «дискримінація», збільшуючи перелік захищених ознак, зокрема додаються ознаки «стану здоров’я», «сексуальної орієнтації, гендерної ідентичності», «національного походження»;
– запроваджує абсолютно нове поняття «нетерпимість»: це визначення має застосовуватися також у низці статей Кримінального кодексу України (ст. 67, 115, 121, 122, 126, 127, 129, 161, 300) та у статті 188-58 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Визначення поняття «нетерпимість» охоплює відкрите, упереджене, негативне ставлення стосовно особи та/або групи осіб за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статевої приналежності, віку, інвалідності, стану здоров’я, етнічного, національного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, сексуальної орієнтації, гендерної ідентичності, місця проживання, мови або інших ознак.
В чинному КК України термін «нетерпимість» не має власного визначення. Законопроєкт також передбачає викладення в новій редакції статті 161 КК України, запроваджуючи відповідальність за публічні заклики до насильства з мотивів нетерпимості. Це своєю чергою декриміналізує всі діяння, що раніше охоплювалися нею:
– умисні дії, спрямовані на розпалювання національної, регіональної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності;
– образа почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями;
– пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, інвалідності, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно, всі чинні вироки, де передбачена відповідальність за вказані діяння повинні бути переглянуті, оскільки пом’якшення покарання чи декриміналізація діянь має зворотний ефект.
Пропонується також передбачити адміністративну відповідальність (Ст. 188-58 КУпАП) за ненасильницькі діяння, що призводять до дискримінації осіб або груп осіб, із диференційованими санкціями для громадян та посадових осіб, а також підвищеною відповідальністю у разі повторного порушення протягом року. Це має на меті створити для потерпілих простіший механізм захисту, зменшивши потребу у зверненні до суду. Розгляд відповідних скарг та накладення адміністративних стягнень пропонується покласти на апарат Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Важливо підкреслити, що у практиці ЄСПЛ мотив ненависті, упередження або нетерпимості розглядається передусім як фактор, що підсилює суспільну небезпечність діяння і, відповідно, накладає на державу підвищені позитивні зобов’язання щодо розслідування. Суд послідовно підкреслює, що коли є ознаки того, що злочин міг бути вчинений з мотивів расової, етнічної, релігійної, гендерної або інших форм дискримінації, державні органи зобов’язані «вжити всіх розумних заходів для виявлення та встановлення можливого мотиву ненависті».
Таким чином, у системі Конвенції мотив ненависті діє не як формальна обтяжуюча обставина, а як критерій ефективності розслідування і показник належного реагування держави на злочини дискримінації.
Аналіз положень проєкту закону. Поняття «нетерпимості» та «дискримінації»
Право Європейського Союзу виходить із широкого та комплексного підходу до переліку захищених ознак, який не обмежується расою чи етнічним походженням, а охоплює також релігію або переконання, інвалідність, вік, сексуальну орієнтацію та питання ґендерної ідентичності. Такий підхід закріплений у низці директив ЄС, зокрема Директивах 2000/43/EC, 2000/78/EC, 2006/54/EC, 2004/113/EC та інших актах вторинного права, які в сукупності формують розширений і системний перелік ознак, що підлягають захисту.
Запропоноване у законопроєкті нове визначення дискримінації загалом узгоджується з правом ЄС, базуючись на широкому та комплексному підході до переліку захищених ознак, який охоплює расу, етнічне походження, релігію або переконання, інвалідність, вік, сексуальну орієнтацію та гендерну ідентичність, і відповідає принципам, закріпленим у директивах та інших актах вторинного права ЄС, які формують системний і розширений перелік ознак, що підлягають захисту.
Водночас слід доповнити визначення окремими формами дискримінації, а саме: множинною дискримінацією, дискримінацією за асоціацією та відмовою від розумного пристосування.
Множинна дискримінація (multiple discrimination) означає ситуацію, коли особа зазнає дискримінації одночасно за двома або більше ознаками, наприклад за віком і статтю.
Інтерсекційна дискримінація (intersectional discrimination) виникає, коли кілька ознак взаємодіють таким чином, що їх не можна розділити, і їхня комбінація створює нову підставу дискримінації, що відображає унікальний досвід особи.
Дискримінація за асоціацією (discrimination by association) відбувається, коли особу дискримінують через її зв’язки або стосунки з іншою особою, яка має захищену ознаку.
Відмова від розумного пристосування (failure to provide reasonable accommodation) полягає у ненаданні необхідних адаптацій або змін, які дозволяють особам з інвалідністю або іншими специфічними потребами реалізовувати свої права на рівні з іншими.
Тому змінити поняття «дискримінація» є недостатнім і доцільно також внести інші важливі зміни до закону щодо протидії дискримінації. Без цього за ці форми дискримінації не буде встановлена відповідальність.
Зміни до кримінального законодавства
Законопроєкт викладає ст. 161 Кримінального кодексу (Порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної, регіональної належності, релігійних переконань, інвалідності та за іншими ознаками) в новій редакції й встановлює відповідальність лише за публічні заклики до насильства з мотивів нетерпимості. Це має два важливих правових наслідки:
1) відбувається декриміналізація всіх діянь, вчинених відповідно до чинної ст. 161 ККУ;
2) Впроваджується новий склад злочину за публічні заклики до насильства з мотивів нетерпимості. Крім того, по тексту кримінального кодексу також замінюється обставина, що обтяжує відповідальність з «вчинення кримінального правопорушення на ґрунті расової, національної, релігійної ворожнечі» на «вчинено з мотивів нетерпимості». Так, лише за 2025 рік прокуратура передала 22 обвинувальні акти до суду за ст. 161 ККУ (у 2024 році їх було 26). З 2019 по серпень 2024 року було щонайменше 45 вироків, за якими були засуджені 48 людей. З огляду на пропоновані зміни всі ці вироки повинні бути переглянуті. Так само як і інші вироки, де застосовувалася обставина, що обтяжувала відповідальність. Кількість цих вироків складно визначити.
Це фактично перекреслить навіть ті незначні випадки покарання винних за злочини на ґрунті ворожнечі, що були до цього часу. Крім того, законопроєкт не містить положень про публічне виправдання або заперечення геноциду та воєнних злочинів, хоча Рамкове рішення прямо вимагає криміналізувати таке схвалення (ст. 1(c–d)). Таким чином, новий текст ст. 161 залишає значні прогалини, що прямо суперечить європейським зобов’язанням і суперечить статті 22 Конституції України, яка прямо забороняє звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод при внесенні змін до законодавства.
Обмеження свободи слова й нетерпимість
Аналізуючи визначення нетерпимості, запропоноване в законопроєкті важливо звернути увагу на його фундаментальну розбіжність із європейськими стандартами у частині об’єкта правового регулювання. Запропонована дефініція описує нетерпимість як «відкрите, упереджене, негативне ставлення стосовно особи та/або групи осіб», що фактично переносить акцент із протиправного діяння на внутрішній психологічний стан суб’єкта. У європейській правовій доктрині, зокрема згідно з рекомендацією Європейської комісії проти расизму та нетерпимості (ECRI) Ради Європи No 15 17, нетерпимість може характеризуватися виключно через категорію «вираження» (expression). Вона охоплює конкретний перелік зовнішніх проявів: очорнення, ненависть, паплюження, харасмент, образи, негативне стереотипування чи стигматизацію. Такий підхід створює чіткий юридичний поріг, де караним є не «упереджене ставлення» (яке за своєю суттю є внутрішнім упередженням — prejudice), а його об’єктивізація у формі дій, що мають негативні наслідки для прав людини.
Читайте також: Обов’язкове службове розслідування у разі дискримінації за ознакою статі чи сексуальних домагань в армії
Ризики запропонованого в законопроєкті визначення полягають у тому, що формулювання «негативне ставлення» є оціночним поняттям, надмірно розмитим і не встановлює нижньої межі інтенсивності, за якою наступає відповідальність. Це створює загрозу для оціночних суджень та образливих висловлювань, які, хоча й можуть бути неприємними за своєю суттю, перебувають під захистом статті 10 ЄКПЛ. Європейський суд з прав людини послідовно наголошує, що свобода слова поширюється не лише на нейтральні ідеї, а й на ті, що «ображають, шокують або турбують». Водночас ECRI прямо виключає з поняття мови ворожнечу сатиру, об’єктивну журналістику та аналітику, навіть якщо вони викликають роздратування чи біль. Без аналогічних застережень у національному законодавстві будь-яка гостра критика ідеології чи способу життя певної групи може бути кваліфікована як прояв «нетерпимості», що порушує принцип правової визначеності та може призвести до вибіркового правосуддя. Практична імплементація цих меж чітко простежується у судовій практиці.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
