Законодавство
Боротьба з дискримінацією та нетерпимістю задля вступу до ЄС. Частина 2
Закінчення. Початок
Правовий висновок Центру громадянських свобод щодо проєкту Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо боротьби з проявами дискримінації» No 13597 (далі — Законопроєкт No 13597).
Володимир Яворський програмний директор Центру громадянських свобод |
Тимофій Атаманчук юрист-аналітик Центру громадянських свобод |
Обмеження свободи слова й нетерпимість
В цих випадках суд оцінював не внутрішні переконання авторів, а контекст, намір та реальний вплив їхніх висловлювань на гідність і безпеку захищених груп, що підкреслює необхідність внесення змін у визначення в контексті «ставлення» на «суспільно небезпечне діяння». Ключовим ризиком є використання формулювання «ставлення» (attitude) у пропонованому визначені. В ЄС діє принцип cogitationis poenam nemo patitur — ніхто не несе покарання за думки. Тому правове регулювання має зосереджуватися на конкретному прояві ненависті, що «виходить поза межі самого лише ментального стану». У випадку коли «негативне ставлення» застосовується лише для оцінки мотиву вже вчиненого об’єктивного злочину в межах ККУ, наприклад, побиття, це відповідає стандартній практиці обтяжуючих обставин (bias motive). Проте, якщо це визначення стає основою для самостійного складу адміністративного правопорушення (ст. 188-58 КУпАП за «дискримінаційні діяння», що не містять насильства), виникає ризик покарання за внутрішні переконання, які не призвели до реальної шкоди. Визначення нетерпимості через «негативне ставлення» є суб’єктивною та оціночною категорією.
Читайте також: Правоохоронна діяльність в умовах воєнного стану
Поняття «негативне ставлення» не має чіткого порогу інтенсивності. Наприклад, чи вважається «негативним ставленням» іронічний пост у соцмережах або відмова від приватного спілкування? Визначення нетерпимості в законопроєкті не містить застережень щодо оціночних суджень, будь-яка гостра критика релігійних догм або політичних ідеологій за своєю суттю є «негативним ставленням» у розумінні запропонованого визначення нетерпимості. Саме тому важливо визначити виключення такі як сатира, навіть якщо вона завдає певного дискомфорту. Відсутність подібних «фільтрів» у визначенні створює ризик того, що легітимна публічна дискусія може буде кваліфікована як «відкрите негативне ставлення». Наступна ознака нетерпимості використана у запропонованому визначенні, а саме ознака «відкритості» ставлення, покликана об’єктивізувати ментальний стан. Проте «відкритість» може проявлятися у формах, які не досягають порогу суспільної небезпеки (жести, погляди, тон). Використання такої конструкції для кваліфікації мотиву злочину (наприклад, у ст. 161 КК) є прийнятним, оскільки там наявне первинне діяння (наприклад, заклики до насильства). Але для цілей адміністративної відповідальності за «дискримінацію» це формулювання є надмірно широким, оскільки дозволяє карати за будь-який публічний прояв антипатії. З іншого боку таке формулювання є функціональним для визначення мотиву (суб’єктивної сторони) тяжких злочинів, де вже є факт насильства. Однак питання виникають саме при застосуванні такої конструкції до адміністративних правопорушень або ненасильницьких дій, оскільки розмиває межу між протиправним діянням і легітимним вираженням поглядів, що суперечить стандартам правової визначеності ЄС.
Варто звернути увагу й на формулювання частини першої статті 300 КК України у пропонованій редакції законопроєкту. У її диспозиції поряд із конкретно визначеними об’єктами згадуються також «інші цифрові матеріали», при цьому закон не розкриває змісту цього поняття. З огляду на перелік уже названих предметів кримінального правопорушення, залишається незрозумілим, які саме матеріали маються на увазі та за якими критеріями вони мають відрізнятися від творів або аудіовізуальної продукції, що пропагують культ насильства і жорстокості, нетерпимість чи дискримінацію. Таке формулювання також створює ризик відсутності уніфікованого тлумачення та застосування відповідної норми. У кримінально-правовому контексті це прямо суперечить принципу правової визначеності, оскільки не дозволяє особі передбачити, які саме дії або об’єкти можуть бути кваліфіковані як предмет кримінального правопорушення. Як наслідок, існує висока ймовірність неоднакової та помилкової кваліфікації аналогічних діянь, що суперечить принципу передбачуваності кримінальної відповідальності.
У кримінально-правовому вимірі це може призвести до надмірного втручання держави у свободу слова, не відповідного вимогам необхідності та пропорційності, а також до вибіркового або репресивного застосування норми.
Нова редакція статті повинна охоплювати не лише заклики до насильства, але й забезпечувати ефективні механізми протидії дискримінації, включно з обмеженням прав та проявами мови ворожнечі відповідно до вимог Рамкового рішення 2008/913/JHA.
Для усунення зазначених прогалин доцільно внести у Кримінальний кодекс України чітке визначення «мотиву нетерпимості» та закріпити його як окремий елемент складу злочинів на ґрунті ненависті. Крім того, необхідно поширити застосування мотиву нетерпимості як обтяжуючої обставини на відповідні статті КК, зокрема на ст. 296 (хуліганство) та ст. 125 (легкі тілесні ушкодження), оскільки запропонована редакція не передбачає обтяження покарання у випадках, коли злочини вчинені з мотивів нетерпимості, в той самий час ці статті найчастіше фігурують у випадках нападів з дискримінаційними мотивами. У більшості випадків такі справи не доходять до судового розгляду або перекваліфіковуються як «хуліганство».
Зміни до законодавства про адміністративну відповідальність
Варто також зупинитися на пропозиції запровадити адміністративну відповідальність (ст. 188-58 КУпАП) за ненасильницькі діяння, що призводять до дискримінації осіб або груп осіб. Визначення цього адміністративного правопорушення суперечить вимогам якості закону. Аналогічно, ґрунтуючись на аргументах в справі «Вєренцов проти України», можна стверджувати, що формулювання відповідальності не дає особі спрогнозувати які саме дії є забороненими та несуть за собою застосування відповідальності. Для забезпечення стандарту, що вимагає ст. 7 ЄКПЛ, необхідно, щоби правопорушення було чітко визначено, а саме воно повинно містити відповідні склади правопорушень або відсилати до такого переліку. З огляду на це, положення законопроєкту про адміністративну відповідальність повинні мати чіткий перелік правопорушень, а не загальне відсилання до здійснення факту дискримінації, що є надзвичайно широким поняттям.
Щодо суб’єкта, котрий має право складати протоколи про адміністративні правопорушення
Важливо підкреслити, що Уповноважений Верховної Ради України з прав людини є органом парламентського контролю. Основною його функцією є контроль парламенту за діями виконавчої влади щодо дотримання прав і свобод. Однак функції зі складання протоколів за адміністративні правопорушення по своїй суті є функціями виконавчої влади й повинні виконуватися органом виконавчої влади. Омбудсман в цій ситуації повинен якраз визначати чи належно виконують свої функції органи виконавчої влади.
Читайте також: Асиметрія як єдина можлива стратегія України
Чинна модель Омбудсмана в Україні не повинна передбачати каральних функцій, оскільки Паризькі принципи визначають, що національні інституції з прав людини мають зосереджуватися на моніторингу, захисті та просуванні прав людини через консультації, рекомендації, освіту, інформаційну діяльність та координацію, а каральні повноваження повинні здійснюватися окремими органами.
Рекомендації до законопроєкту
Рекомендується змінити визначення нетерпимості в Законі України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», відмовившись від терміну «ставлення» (attitude) на користь категорії «вираження» (expression) або «вияв» (manifestation). Це дозволить дотриматися принципу cogitationis poenam nemo patitur (ніхто не несе покарання за думки) та забезпечити правову визначеність.
3) Поширити обтяжувальну дію мотиву нетерпимості: мотив нетерпимості слід включити як обтяжуючу обставину для відповідних статей КК, зокрема ст. 296 (хуліганство) та ст. 125 (легкі тілесні ушкодження).
4) Розширити сферу захисту статті 161 КК: нова редакція повинна охоплювати не лише публічні заклики до насильства, а й усі прояви мови ворожнечі та дискримінації, включно з обмеженням прав, відповідно до вимог Рамкового рішення ЄС 2008/913/JHA. Склад цього злочину повинен бути чітким та таким, що дозволяє передбачити, які діяння є кримінально караними.
5) Відмовитися від змін до ст. 300 ККУ або щонайменше конкретизувати поняття «інші цифрові матеріали»: чітко визначити, які об’єкти підпадають під цю категорію, щоб уникнути ризику надмірного втручання держави у свободу слова та забезпечити передбачуваність застосування норми. За наявної редакції цієї статті вона порушує вимоги ст. 10 Європейської Конвенції про захист прав людини.
Читайте також: Права людини поза увагою правоохоронних органів
6) У Кодексі про адмінправопорушення слід визначити чіткі склади дискримінаційних правопорушень, за які встановлюється відповідальність, замість загального нечіткого формулювання «діяння, що призвели до дискримінації».
7) Рекомендуємо вилучити з проєкту зміни щодо розширення повноважень Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, оскільки це суперечить його конституційному мандату, міжнародним вимогам до Національних інституцій з прав людини, а також відсутності його спроможності реалізовувати такі повноваження.
Джерело: Юридичний вісник України
