Думка експерта
Криміналізація колабораційної діяльності в світлі статті 3 Конституції України
Демократична держава, заснована на верховенстві права, має в своєму розпорядженні достатньо засобів для служіння справі правосуддя і покарання винних, однак вона не може й не повинна піддаватися бажанню помститися замість того, щоб домагатися правосуддя. Вона повинна дотримуватися прав людини й основоположних свобод, таких, як право на справедливий судовий розгляд і право бути почутим, та поширювати їх навіть на тих осіб, які, коли вони були при владі, самі їх не дотримувалися. (Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція Генеральної Асамблеї ООН № 1096 (1996 р.)).
Михайло Теплюк заступник керівника апарату Верховної Ради України – керівник Головного юридичного управління, доктор юридичних наук, член-кореспондент НАПрНУ |
Аркадій Нижник перший заступник керівника Головного юридичного управління апарату Верховної Ради України |
Олеся Тубелець головний консультант Головного юридичного управління апарату Верховної Ради України, кандидат юридичних наук |
Ольга Кучмар головний консультант Головного юридичного управління апарату Верховної Ради України |
Колабораціонізм і його регулювання
Питання законодавчого врегулювання колабораційної діяльності останнім часом постає все гостріше. З початку агресії рф проти України минуло майже 10 років, а з початку повномасштабного вторгнення – вже понад 2 роки. Безпосередня криміналізація відбулася лише в березні 2022 р., тобто законодавча спроба врегулювання колабораціонізму як суспільно небезпечного явища була здійснена лише після повномасштабного вторгнення. Водночас і науковці, і практики звертають увагу на значні недоліки запропонованих редакцій як диспозицій, так і санкцій. Мова переважно про проблеми розмежування вже існуючих диспозицій або тих, що передбачаються проектами, проблеми застосування існуючих санкцій, або тих, що містяться в проектах.
Про концептуальні ж підходи до вирішення цього питання в науковій літературі майже не йдеться. Неосмисленою залишається й правова природа колабораціонізму. Відсутня цілісна концепція протиправності колабораційної діяльності (законодавчого визначення її достатніх та необхідних меж), а відтак відсутня концепція державного регулювання, зокрема притягнення до відповідальності.
Питання соціального і правового визначення колабораціонізму, формування державної політики стосовно цього явища є надзвичайно чутливим. Комплексних фахових досліджень із цього приводу надзвичайно мало і здійснюються вони переважно в історичній науці. Дослідження у сфері юриспруденції стосуються безпосередньо питання встановлення караності діянь. Чітко окреслена регулятивна складова механізму законодавчого регулювання майже відсутня. Проблеми необхідності врегулювання відносин на тимчасово окупованій території дослідники торкаються лише побіжно. Водночас питання відповідальності держави, територію якої окуповано, перед її громадянами, що залишилися в окупації, також потребує ретельної уваги.
ТОТ: зміст правовідносин держава-громадянин
Метою цього дослідження є встановити роль і місце держави, територію якої окуповано, і громадянина, що проживає на такій території, у правовідносинах, що виникають у зв’язку з окупацією, визначити зміст і обсяг їх прав і взаємних обов’язків, а також на основі зроблених висновків визначити зміст правовідносин, що можуть бути означені як колабораціонізм, а також обсяг криміналізації таких правовідносин. Так, відповідно до положень статті 92 Конституції, виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.
Як відомо, держава є суб’єктом легітимного примусу. Проте чи є застосування такого насильства основною функцією держави? Вочевидь — ні. З огляду на зміст статей 1 та 3 Конституції Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава. Людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в нашій країні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.
Отже, у врегулюванні тих чи інших відносин повинен дотримуватися баланс регулювання і покарання за порушення регулятивних норм. Для ефективного функціонування механізму правового регулювання основний наголос має робитися саме на регулюючій складовій. Охоронні норми покликані закріплювати ефективність саме регулювання. Водночас, розглядаючи питання врегулювання колабораціонізму з точки зору механізму правового регулювання слід звернути увагу, що вітчизняний законодавець пропонує лише криміналізацію подібного виду поведінки.
Кримінальний кодекс України своїм завданням визначає захист визнаних у суспільстві цінностей від кримінальнопротиправних посягань. Особлива частина КК України містить охоронні норми. З точки зору теорії механізму правового регулювання охоронні норми є похідними від регулятивних. Оскільки карається саме протиправна діяльність, необхідно розмежовувати суспільно-корисні діяння та кримінально-протиправні.
Про регулятивний механізм
Які ж норми на сьогодні складають регулятивний механізм у сфері визначення колабораційної діяльності? У преамбулі Закону «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» йдеться про те, що Верховна Рада, приймаючи його, прагнула підкреслити, що суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах міжнародно визнаного державного кордону є цілісною і недоторканною, що тимчасова окупація частини території України не визнається, що основою гуманітарної, соціальної та економічної політики держави стосовно населення тимчасово окупованої території є захист і повноцінна реалізація національно-культурних, соціальних та політичних прав громадян, у тому числі корінних народів та національних меншин.
З огляду на наведене, права і обов’язки громадян, що проживають на тимчасово окупованих територіях, визначаються положеннями Конституції, міжнародних договорів, законів України. Конституція України містить такі позитивні зобов’язання перед громадянами, зокрема й тими, що проживають на тимчасово окупованих територіях. Кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію країни, за винятком обмежень, які встановлюються законом (стаття 33 Конституції України).
Відповідно до статті 34 Конституції, кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб — на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, захисту репутації або прав інших людей, запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету й неупередженості правосуддя.
Статтею 42 Конституції України передбачено, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Кожен, відповідно до статті 43 Конституції, має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки й перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім’ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло (стаття 48 Конституції України).
Відповідно до статті 53 Основного Закону, повна загальна середня освіта є обов’язковою. Держава забезпечує доступність і безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійнотехнічної, вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах; розвиток дошкільної, повної загальної середньої, позашкільної, професійно-технічної, вищої і післядипломної освіти, різних форм навчання; надання державних стипендій та пільг учням і студентам.
Водночас відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Так, відповідно до статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та в Першому протоколі до неї, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися й вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров’я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Права людини в міжнародних документах
Відповідно до статті 10 Європейської конвенції про права людини, кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади й незалежно від кордонів. Здійснення цих свобод, оскільки воно пов’язане з обов’язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я чи моралі, захисту репутації чи прав інших осіб, запобігання розголошенню конфіденційної інформації або підтримання авторитету й безсторонності суду.
Статтею 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права визначено, що держави, які беруть участь у Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини мати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні й економічні свободи людини.
Статтею 11 визначено, що держави, які беруть участь у Пакті, визнають право кожного на достатній життєвий рівень для нього і його сім’ї, що включає достатнє харчування, одяг і житло, і на неухильне поліпшення умов життя. Державиучасниці вживуть належних заходів щодо забезпечення здійснення цього права, визнаючи важливе значення в цьому відношенні міжнародного співробітництва, заснованого на вільній згоді.
Відповідно до статті 13 держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право кожної людини на освіту. Вони погоджуються, що освіта повинна спрямовуватись на повний розвиток людської особи та усвідомлення її гідності й повинна зміцнювати повагу до прав людини і основних свобод. Вони далі погоджуються в тому, що освіта повинна дати можливість усім бути корисними учасниками вільного суспільства, сприяти взаєморозумінню, терпимості і дружбі між усіма націями й всіма расовими, етнічними та релігійними групами і сприяти роботі Організації Об’єднаних Націй з підтримання миру.
І нарешті, відповідно до статті 14 Європейської конвенції з прав людини користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою — статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
Статтею 7 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» передбачено, що для громадян України, які проживають на тимчасово окупованій території, реалізація прав на зайнятість, пенсійне забезпечення, загальнообов’язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття, в зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, на надання соціальних послуг здійснюється відповідно до законодавства України.
Відповідно до статті 13 зазначеного закону, здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами-підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. Правочин, стороною якого виступає суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним.
Статтею 64 Основного Закону визначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку їх дії. Водночас встановлюється заборона на обмеження окремих прав і свобод, передбачених Конституцією. Так, відповідно до статті 6 Закону «Про правовий режим воєнного стану», в Указі Президента України про введення воєнного стану зазначаються, серед іншого, вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв’язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
За період російської збройної агресії з 2014 р. воєнний стан в Україні вводився двічі: Указом Президента від 26 листопада 2018 р. № 393 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 26 листопада 2018 р. № 2630-VIII, та Указом Президента «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 р. № 64/2022, затвердженим Законом «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 р. № 2102-IX.
В обох указах статтею 3 визначалося, що у зв’язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 ‒ 34, 38, 39, 41 ‒ 44, 53 Конституції, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Щодо обмеження в умовах воєнного стану окремих прав і свобод слід звернути увагу, що періоди окупації окремих територій значно довші, аніж періоди воєнного стану. Тобто обмеження прав і свобод, обумовлені указами Президента України, діють не весь час окупації. Крім того, в частині посилання на статтю 8 Закону «Про правовий режим воєнного стану» слід зазначити, що йдеться про запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану військовим командуванням разом із військовими адміністраціями, тобто на території фізичної присутності останніх. На окупованих територіях фізична присутність таких суб’єктів виключена, а отже, не можна вести мову про фактичне поширення зазначених обмежень на таких територіях.
Авторські висновки
З огляду на наведене, в частині визначення обсягу прав і обов’язків громадян, що проживають на тимчасово окупованих територіях, можна зробити висновок, що обмеження прав і свобод та покладення додаткових обов’язків визначається згаданим вище Законом «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», зокрема в частині провадження підприємницької та незалежної професійної діяльності.
Водночас також важливо звернути увагу, що міжнародне гуманітарне право покладає на державу-окупанта певні обов’язки щодо впорядкування життя на окупованих територіях та навіть уповноважує задля виконання цих обов’язків вчиняти певні дії, наприклад, зупиняти чинність місцевого законодавства, але це не означає, що держава, чия територія окупована, втрачає хоч які-небудь повноваження щодо окупованої території, або що в осіб, які проживають на окупованій території, зникає обов’язок підкорятися законам держави, чию територію окуповано. Так, відповідно до статті 64 Конвенції про захист цивільного населення під час війни «окупаційна держава може поширювати на населення окупованої території дію положень, які є необхідними для виконання нею зобов’язань, що покладаються на неї відповідно до цієї Конвенції, підтримання ефективного управління територією, забезпечення безпеки окупаційної держави, особового складу та власності окупаційних сил та адміністрації, а також об’єктів та комунікаційних ліній, які ними використовуються. Кримінальне законодавство окупованої території залишається чинним, за винятком випадків, коли дія його скасовується або призупиняється окупаційною державою, якщо це законодавство становить загрозу безпеці окупаційної держави або є перешкодою виконання цієї Конвенції».
Підсумовуючи наведене можна зробити такі висновки:
‒ Україна підтверджує поширення своєї юрисдикції на території в межах конституційно визначених кордонів і на громадян, в тому числі, що проживають на тимчасово окупованих територіях;
‒ положення, які визначають права, свободи й обов’язки осіб, що проживають на тимчасово окупованих територіях, містяться в Конституції, міжнародних актах, законах України. Чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана ВРУ, є частиною національного законодавства України;
‒ громадяни, що проживають на тимчасово окупованих територіях, знаходяться під подвійним законодавчим регулюванням: юридичним України та фактичним – держави-агресора;
‒ Україна законодавчо не визначила особливостей взаємодії громадян, що проживають на тимчасово окупованих територіях, з органами влади державиагресора за винятком здійснення підприємницької та професійної незалежної діяльності.
Проблема «багатоликості» колабораціонізму
Про складність, багатогранність, велику варіативність проявів у суспільному житті колабораціонізму як суспільного явища наголошує чи не кожен науковець, що досліджує будь-який з аспектів цього явища. Безсумнівно ключовим фактором, що впливає та посилює негативний ефект у суспільстві, є його розвиток та існування в умовах (чи як один з інструментів) гібридної війни. В свою чергу саме «багатоликість» колабораціонізму є одним із факторів, що обумовлюють відповідну складність при формуванні правової політики та створенні нормативного матеріалу. Так, до кожного із законопроектів, що вносилися до Верховної Ради України, а також до чинних норм, висловлювалися зауваження щодо неточності формулювань, неточності термінології, правової невизначеності редакцій тощо. Це, зокрема, проекти законів № 5144 від 24.02.2021 р.; № 7186 від 21.03.2022 р.; № 7223 від 28.03.2022 р.; № 7570 від 20.07.2022 р.; № 7647 від 08.08.2022 р.; № 8077 від 26.09.2022 р.; № 8301 від 23.12.2022 р.; № 8301-2 від 09.01.2023 р.
Не претендуючи на віднайдення ідеальної формули складу кримінального правопорушення колабораціонізму, пропонуємо зосередитися на основних «технічних» критеріях, яким мав би відповідати склад правопорушення колабораціонізму, щоб бути максимально наближеним до європейських стандартів.
Одразу необхідно зробити ремарку щодо європейських стандартів у сфері регулювання колабораціонізму. Так, О. Іларіонов зазначає, що міжнародне право стосовно колабораціонізму та його наслідків, боротьби з таким явищем після Нюрнберзького процесу залишилося в зачатковому стані та не розвивалося за відсутності потреби (Іларіонов О. Захист від колабораціонізму: спроба друга). Письменський Є. О. з цього приводу зазначає, що на сьогодні кримінальне законодавство європейських країн не містить прямих згадок про колабораціонізм як підставу для настання відповідного виду відповідальності. Виняток становить Литовська Республіка, де передбачена кримінальна відповідальність за дії громадянина Литовської Республіки, зокрема в придушуванні опору мешканців Литви або в допомозі структурам незаконної влади у здійсненні окупації чи анексії (ст. 120 КК «Колабораціонізм») (Колабораціонізм як суспільно-політичне явище в сучасній Україні (кримінально-правові аспекти) : наук. нарис / Є. О. Письменський. Сєвєродонецьк, 2020. 121 с. С. 101—102).
Відповідно до статті 7 Європейської конвенції з прав людини, нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання, аніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.
Показовим у цьому випадку може бути рішення ЄСПЛ у справі «Ашларба проти Грузії», де заявник посилався на те, що притягнення його до кримінальної відповідальності за участь у злодійській спільноті порушує вимоги статті 7 Конвенції в частині повноти, ясності та передбачуваності закону про кримінальну відповідальність, оскільки визначення відповідної термінології із кримінального закону не випливає. Натомість Європейський суд з прав людини зазначив, що одночасно із відповідними змінами та доповненнями до Кримінального кодексу, в Грузії був прийнятий Закон про організовану злочинність і вимагання, де визначалися такі поняття, як «злочинна спільнота», «членство в злочинній спільноті», «злодій в законі» та інші. Отже, вимога чіткої визначеності меж кримінальної відповідальності може бути реалізована, коли особа має можливість із редакцій відповідних законодавчих положень дізнатися яка саме дія чи бездіяльність призведе до кримінальної відповідальності (п. 30, 33 Рішення).
Врахування принципів повноти, ясності та передбачуваності
Виходячи з наведеного, найпершою вимогою до законодавства про колабораціонізм має бути вимога повноти, ясності та передбачуваності, коли особа на основі існуючих законодавчих положень може зробити висновки про межі допустимої правомірної, а також протиправної поведінки, і прогнозувати негативні наслідки для себе. При цьому черпати інформацію про межі відповідної поведінки особа може як із закону про кримінальну відповідальність, так і норм, що загалом регулюють відповідні правовідносини. Останнє має значення у випадку, коли редакції диспозицій у статтях КК України містять ознаки правової невизначеності.
Тут слід звернути увагу на використання в статтях 111 та 111-1 КК України термінів і понять, визначення яких не розкрито в примітках до них, відсутнє в законодавстві або не може бути застосоване для цілей саме цих норм. Ідеться, зокрема про такі з них, як: «підтримка рішень або дій держави-агресора», «пропаганда у закладах освіти», «стандарти освіти держави-агресора», «матеріальні ресурси». Письменський Є. О. зазначає, що колабораційна діяльність утворює спеціальний склад кримінального правопорушення стосовно державної зради як основного складу. Також він звертає увагу, що колабораціонізм повинен утворювати привілейовану форму державної зради, передбачаючи більш м’яке та специфічне покарання порівняно з іншими діяннями, які становлять державну зраду (Письменський Є. О., Мовчан Р. О. Новели кримінального законодавства України про колабораційну діяльність. Юридичний науковий електронний журнал. 2022. № 6. с. 356–360).
З огляду на наведене, можна зробити висновок, що колабораціонізмом може бути визнане суспільно небезпечне винне діяння, вчинене суб’єктом кримінального правопорушення, що посягає на суспільні відносини у сфері забезпечення охорони національної безпеки, і суспільна небезпечність якого є нижчою, ніж у державної зради. Відповідно до теорії кримінально-правової науки суспільну небезпечність утворює низка факторів: характеристика (з точки зору важливості) об’єкта злочину; характер та розмір заподіяної шкоди; характеристика об’єктивної сторони діяння – спосіб вчинення злочину, спосіб, знаряддя та засоби, з допомогою яких його вчинено, час, місце, обстановка його вчинення; форми та ступінь вини особи, яка вчинила злочин; мотиви злочинної діяльності та мета, досягнення якої переслідувалось винним (Фріс П. Л. Кримінальне право України. Загальна частина: підручник. Одеса: Фенікс, 2018. с. 42).
Джерело: Юридичний вісник України
