Думка експерта
Еволюція українського правосуддя: судовий прецедент – реальність, конституційність, надії та майбутнє. Частина 6
Володимир Дон, член Національної спілки журналістів України
Продовження. Початок ч.1., ч.2., ч.3., ч.4, ч.5
Неоднозначність позиції науковців
Неоднозначна позиція вчених щодо понять «судовий прецедент» і «судова практика» цілком природно виявилася, по-перше, в зв’язку з відсутністю нормативного визначення цих джерел права, по-друге, в зв’язку зі спірним, а часом суперечливим, тлумаченням як основних відмінностей, так і загальних властивостей зазначених термінів. Такої точки зору дотримується ціла низка дослідників.
Так, В. В. Власенко наголошує, що поняття «судовий прецедент» і «судова практика», які широко використовуються в юридичній термінології, на сьогодні не мають єдиного підходу до їх розуміння. Крім того, науковці ще не прийшли до єдиного висновку про те, яким чином зазначені терміни співвідносяться між собою (Власенко В. В. Співвідношення понять «судовий прецедент» та «судова практика»: теоретико-правові аспекти. Київський часопис права. 2021. № 1. С. 28. Стр. 27 – 29).
Читайте також: Науковий фронт України: юридична освіта як запорука стійкості держави
Аналізуючи співвідношення понять «судовий прецедент» та «судова практика», О. В. Дашковська зазначає, що судовий прецедент, як результат вирішення конкретного спору, за своїм змістом не може ототожнюватися із судовою практикою як сукупність судових рішень за певною категорією справ. І далі автор звертає увагу на те, що на відміну від судового прецеденту судова практика не може бути сформована на підставі одного судового рішення. Тому у випадку судового прецеденту зовнішньою формою його закріплення є конкретне судове рішення, на яке можна посилатися, то стосовно судової практики така поодинока форма зовнішнього закріплення неможлива.
Таким чином, висновок про сформованість судової практики можна зробити лише в тому випадку, якщо наявна ознака повторюваності, тобто те чи інше правило, вироблене судовою практикою, щоб набути статусу правоположення, має виступити юридичною основою вирішення цілої низки справ (Дашковська О. В. Судовий прецедент і судова практика як джерела права. Вісник Академії правових наук України. 2011. № 1(64). С. 34–41).
Виходячи з вищевикладеного, цілком логічно припустити, що судова практика – це певна кількість судових прецедентів. Протилежну думку з цього питання висловлює В. В. Власенко, який ствержує, що судовий прецедент є різновидом положень права, які виникають у результаті судової практики, яка безпосередньо спрямована на подолання прогалин у законодавчому регулюванні. Судовий прецедент не закріплений в Україні як джерело права, але про його існування в національній правовій системі можна говорити. (Власенко В. В. Співвідношення понять «судовий прецедент» та «судова практика»: теоретико-правові аспекти. Київський часопис права. 2021. № 1. С. 27. Стр. 27 – 29).
Таким чином, напрошується висновок про те, що в основі судового прецеденту лежить судова практика. Компромісної точки зору дотримуються Є. П. Вертегел та В. С. Посашкова. На думку вчених не варто плутати судову практику із судовим прецедентом. Хоча між ними і є певні спільні риси, але після проведення порівняльної характеристики можна побачити, що прецедент – одиничний, конкретний, а судова практика – це фактично результат узагальнення сукупності рішень в одноманітних справах (Вертегел Є. П., Посашкова В. С. Судова практика як джерело права: теоретико-правове дослідження. Юридичний науковий електронний журнал. 2020. С. 27. Стр. 24 – 27).
До речі, свого часу С. І. Вільнянський та інші вчені пропонували визнати джерелом права судову практику, заперечуючи при цьому можливість застосування у вітчизняній юриспруденції судового прецеденту як джерела права (Вільнянський С. І. Значення судової практики у цивільному праві / С. І. Вільнянський // Вчені труди ВІЮН.1947. Вип. ХІ. С. 239–252).
Позиція Верховного Суду
Цікава оцінка співвідношенню судового прецеденту та судової практики належить Верховному Суду. Під судовим прецедентом у романо-германській правовій сім’ї розуміється інститут усталеної судової практики (jurisprudence constante), який є інструментом правотворчості судів країн континентального права (Практика Великої Палати Верховного Суду: вплив на судову систему. Стр. 4. 12).
Варто зазначити, що описовий характер загальновідомих положень, притаманних романо-германській правовій сім’ї або системі, жодним чином не впливає на їхню практичну реалізацію в ході здійснення правосуддя в Україні.
Ну і, щоб уже остаточно заплутати читача, наведемо наступну цитату. «Між cyдoвим пpeцeдeнтoм i cyдoвoю пpaктикoю як cyмapним peзyльтaтoм poзглядy кoнкpeтниx cпpaв нe мoжнa cтaвити знaк piвнocтi, ocкiльки oкpecлeнa пpo6лeмa тepмiнoлoгiчнoï poз6iжнocтi циx пoнять вимaгaє нe лишe oцiнки кoнкpeтнocтi зacтocyвaння лoгiчниx пpaвил дифepeнцiювaння, a й ypaxyвaння oco6ливocтeй o6’єктiв пpaвa (Гypaлeнкo H. Cyдoвий пpeцeдeнт в cиcтeмi джepeл пpaвa: фiлocoфcькo-пpaвoвий acпeкт / H. Гypaлeнкo. Львiв, 2010. с. 110. 256 c.).
Таким чином, на даний час відсутня єдність розуміння як у питанні первинності в системі координат судовий прецедент – судова практика, так і в характері їхніх взаємин. Ситуація нагадує споконвічну дискусію під час спроби з’ясувати, що було на початку – яйце чи курка? Але якщо в кулінарному випадку результат безальтернативний – обоє потраплять у тарілку, то варіативність у системі судовий прецедент – судова практика може призвести до цілої низки наступних помилок, причому не тільки на доктринальному рівні.
Аналізуючи та узагальнюючи думки правознавців, складається враження спроби описати одну невизначену величину за допомогою іншої невизначеної величини. Використання подібного наукового підходу знайшло своє відображення в принципі невизначеності Гейзенберга в квантовій механіці. У більш доступному вигляді він звучить так: чим точніше ідентифікована одна невизначена величина (характеристика), тим менш точно можна ідентифіковати іншу (Werner Heisenberg. The physical principals of the quantum theory. Translated into English by Carl Ecckart and Frank C. Hoyt, Department of Phisics, University of Chicago. Reprinf of 1930 edition; 184 pp.).
У даному випадку необхідно звернути увагу на те, що якщо в квантовій механіці цей підхід логічний і закономірний, то в правовій науці він провокує стан абсурдності та ірраціональності. На жаль у сучасній науково-правовій літературі відсутнє з одного боку тотожне, а з іншого боку точне й конкретне тлумачення дефініцій «нормотворчість та нормотворча діяльність», «правотворчість та правотворча діяльність», «правоутворення», «законотворчість», які є базовими поняттями у визначенні досить складного та неоднозначного для вітчизняної юриспруденції терміна «судова правотворчість». Так, С. Цись визначає правотворчість як етап правотворення, який полягає в діяльності спеціально уповноважених суб’єктів зі встановлення, зміни чи скасування правових норм, що виражається у підготовці та прийнятті системи нормативно-правових актів (Цись, С. Доктринальні засади правотворчості: проблеми наукового розуміння // Часопис Київського університету права. – 2015. №1. Стр. 71. С.69-72).
Практично аналогічне визначення правотворчості пропонує Т. С. Подорожна. Під правотворчістю вона розуміє юридично оформлену, регламентовану діяльність уповноважених органів державної влади щодо створення, зміни та скасування правових норм, закріплених у нормативно-правових актах. Її завершальним етапом є правовий акт, що містить владне волевиявлення органу публічної влади або посадової особи. Реалізація прийнятих юридичних норм, які прописані в нормативному акті, породжує практичне правозастосування або правозастосовну діяльність (Т. С. Подорожна. Правотворчість та судовоінтерпретаційне правозастосування: співвідношення понять. DOI: 10.36695/2219- 5521.4.2023.04. УДК 340.13).
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про правотворчу діяльність» правотворча діяльність – це діяльність, що здійснюється суб’єктом, визначеним цим законом, з метою:
1) планування розроблення та прийняття (видання) нормативно-правових актів;
2) розроблення проектів нормативно-правових актів;
3) прийняття (видання) нормативно-правових актів;
4) ведення обліку нормативно-правових актів;
5) здійснення правового моніторингу.
Перш ніж перейти до теми нормотворчість, необхідно звернути увагу на таке. Як відомо, право – обумовлена природою людини і суспільства система регулювання суспільних відносин, що виражає свободу особистості, та якій притаманні нормативність, формальна визначеність в офіційних джерелах та забезпеченість можливістю державного примусу (Теорія держави й права: підручник для вузів /Під ред. проф. В. М. Корельського, В. Д. Перевалова. 2-ге вид., змін. та доп. 2002. 616 с. ISBN 5-89123- 388-6).
Читайте також: Судова реформа: «жива» чи «напівмертва»?
Раніше ми вже звертали увагу на те, що специфічною особливістю романо-германського права є його розмежування на природне та позитивне. При цьому домінуючою є сама природа, а не воля законодавця. Людина наділена природними правами від народження, вони закладені в самій її сутності та однакові для всіх. Відповідно до цього природне право – це вихідні принципи, на основі яких приймаються чинні норми. Закон як джерело позитивного права має відповідати природному праву. Національні конституції є основними носіями природного права.
Унікальністю романо-германського права, у зв’язку з поділом його на природне та позитивне, є утвердження прав і свобод людини як головних у системі суспільних відносин. У такий спосіб затверджується принцип верховенства права над державою. Цей принцип знайшов своє відображення в Конституції України – ст. 3 «Людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю»; ст. 8 «В Україні визнається і діє принцип верховенства права». Правам, свободам та обов’язкам людини і громадянина присвячений другий розділ Конституції України. Слід також нагадати, що в Україні основними джерелом права є нормативно-правовий акт.
Варто звернути увагу на те, що досить схожою до правотворчості за своїм функціональним призначенням є нормотворчість. Так, А. О. Расюк визначає нормотворчість як діяльність уповноважених на це суб’єктів із розроблення, розгляду, прийняття та офіційного оприлюднення нормативно-правових актів, яка здійснюється за визначеною процедурою (Расюк А. О. Відомча нормотворча діяльність в Україні та шляхи її модернізації. Наука і правоохорона. 2019. № 1. С.142. С. 140–147).
Більш широке визначення нормотворчості пропонує А. Баран. По-перше, правотворчість і нормотворчість дещо збігаються, однак не є абсолютно тотожними, швидше нормотворчість входить до структури правотворчості; по-друге нормотворчість відрізняється від законотворчості, адже законотворчість здійснює лише законодавчий орган держави, коло ж суб’єктів нормотворчості набагато ширше; по-третє, головним призначенням нормотворчості є створення нових правових норм, а зміна чи скасування наявних є похідними її функціями; по-четверте, коло суб’єктів нормотворчого процесу визначають його види; по-п’яте, для якісного нормотворчого процесу українське суспільство повинно запозичувати передовий досвід провідних світових країн, особливо тих, які належать до романо-германського типу правової системи. Авторка звертає увагу на те, що в правовій науці відсутній єдиний підхід щодо кваліфікації правотворчого та нормотворчого процесу (Баран А. Нормотворення і правотворення: співвідношення понять та теоретичне обґрунтування. Вісник Національного університету «Львівська політехніка». Серія: «Юридичні науки». № 4 (32), 2021. Стр. 180. С. 175 – 182. URL:).
Схожої думки дотримується й В. І. Романчук, який стверджує, що в основу розмежування понять правотворчий, нормотворчий і законотворчий процеси покладено результат, на досягнення якого спрямований той чи інший вид процесу. У результаті правотворчого процесу формується будь-яке джерело права та право певної держави або міжнародне право в цілому; нормотворчого – будь-який нормативно-правовий акт; законотворчого – закон як особливий нормативно-правовий акт.
Правотворчий процес є найбільш широким поняттям у системі досліджуваних понять й охоплює законотворчий й нормотворчий процеси, причому таким чином, що законотворчий процес за змістом повністю включається до структури нормотворчого та правотворчого процесів, а нормотворчий – за змістом є частиною правотворчого процесу; ці три види процесу співвідносяться між собою як загальне (правотворчий процес) та часткове (законотворчий і нормотворчий процеси) (Романчук В. І. Окремі питання співвідношення правотворчого, нормотворчого та законодавчого процесів. (DOI: 10.36695/2219- 5521.2-4.2022.05 УДК 342:52).
Новіков В. В. наполягає на тому, що правотворчість, законотворчість та формування права (правоутворення) не можна вважати етапами нормотворчості, позаяк ці категорії не утворюють послідовний процес, а можуть відбуватися паралельно, зумовлюватися одна одного, а можуть перериватися на певному етапі. Тобто вони виступають складовими елементами, а не стадіями нормотворчості. Найбільший обсяг нормотворчості по відношенню до інших категорій зумовлений тим, що коли йдеться про створення не правових видів соціальних норм (моральних, корпоративних, релігійних тощо), то нормотворчість починається в соціумі та там і закінчується, не піднімаючись на офіційний рівень. У разі створення правових норм здійснюється процес правотворчості (формування права), який починається в соціумі, а закінчується на рівні офіційних органів або посадових осіб (Новіков В. В. Щодо розмежування понять «нормотворчість» і «правотворчість». DOI: dx.doi.org/10.5281/zenodo.5817107).
Аналізуючи значення понять «правотворчість» та «нормотворчість», Ю. Лепех доходить висновку про відсутність у провідних вчених єдиного погляду щодо цих категорій. Варто наголосити, що першочерговим питанням у вирішенні будьякої дискусії є терміни та їх правильне визначення. А основним критерієм для відмежування правотворчості від нормотворчості є кінцевий результат кожного з цих процесів (Лепех Ю. Питання про співвідношення понять «правотворчість» та «нормотворчість»).
Підсумовуючи дискусію необхідно звернутися до Закону України «Про правотворчу діяльність» (ВВР, 2023, № 93. Ст. 364), в якому зазначено, що закон приймається з метою впорядкування правотворчої діяльності в Україні, посилення взаємодії між учасниками правотворчої діяльності в процесі підготовки нормативно-правових актів, а також контролю за їх реалізацією, забезпечення участі громадянського суспільства в правотворчій діяльності та якості законодавства України.
Більше того, в ст. 1 закону чітко вказано: «Дія цього Закону не поширюється на правові акти, що не містять норм права, а саме на: рішення і висновки Конституційного Суду України; судові рішення».
Слід звернути увагу на те, що в ст. 4 «Учасники правотворчої діяльності» серед учасників правотворчої діяльності відсутні судді, суди, в тому числі ВС та КСУ.
Судова правотворчість
Відпoвіднo дo слoвника Блека термін «судoва правoтвoрчість» (judicial lawmaking – «правo, щo ствoренo суддями») абo «суддівське правo» (judge made, judicial or case law) oзначає судoві рішення, в яких шляхoм тлумачення змінюється зміст закoнoдавства, абo встанoвлюється значення, яке закoнoдавець нікoли не закладав при прийнятті нoрмативнo– правoвих актів (Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary (Seventh Edition)) page 9. 1738 page 9 [1999, PDF]).
Наукові дослідженнях з метою спроби з’ясувати, чи має місце таке поняття, як «судова правотворчість», чи існують законодавчі підстави судової правотворчості які повноваження та функції судової системи в цій сфері, як співвідноситься судова нормотворчість із теорією поділу влади та які її межі, чи є акти вищих судових органів формами права, носять тривалий та неоднозначний характер. Одні дослідники вважають, що судової правотворчості в принципі не може бути, оскільки основна функція судової системи полягає в здійсненні правосуддя та пов’язана із застосуванням права, а не з його створенням; інші стверджують, що функція суду поступово виходить за межі виключно правозастосування, тому судова правотворчість має місце у вітчизняній правовій системі (Подорожна Т. С. Правотворчість та судово-інтерпретаційне правозастосування: співвідношення понять. DOI: 10.36695/2219- 5521.4.2023.04. УДК 340.13).
За оцінкою вказаної авторки, з одного боку існує концепція щодо несуперечливості судової правотворчості класичній теорії поділу влади, інші пропонують законодавчо наділити суди власними правотворчими повноваженнями, які сприяли б більш якісній регламентації суспільних відносин. Більшість авторів, які дотримуються розширювального підходу до функцій судової влади, зараховують судову правотворчість до компетенції тільки вищих судів – Конституційного Суду України при реалізації ним судового конституційного контролю та Верховного Суду під час узагальнення судової практики у вигляді видання постанов пленуму. Однак деякі автори виявляють правотворчу юрисдикцію в усіх судових органів незалежно від їхньої компетенції та інстанційного розташування (Подорожна Т. С. Правотворчість та судово-інтерпретаційне правозастосування: співвідношення понять. DOI: 10.36695/2219- 5521.4.2023.04. УДК 340.13).
Читайте також: Сучасні проблеми трансформації права
У зв`язку з посиланням авторки на постанови Пленуму ВС слід зазначити наступне. Після судово-конституційної реформи щодо правосуддя 2016 року Верховний Суд відмовився від надання позапроцесуальних роз’яснень судам нижчого рівня: постанов пленуму ВС; інформаційних листів про надання роз’яснень з окремих спірних питань, що виникають у судовій практиці, узагальнень судової практики. Окремі спірні питання з приводу правильного застосування процесуальних норм ВС намагається висловити в своїх постановах (Копитова О. Продуктивність субсидіарного характеру судової правотворчості під час судового правозастосування.
Слід зауважити, що в численних дискусіях щодо судової правотворчості практично не приділяється увага оцінці суспільних відносин в Україні, авторитету влади, в тому числі судової, рівню довіри до влади, не пропонуються методи та способи формалізації судової правотворчості. Відсутні дослідження, що дозволяють зрозуміти результат від сприйняття судової правотворчості (судова практика, судовий прецедент) на рівні НПА. Не прогнозуються наслідки від застосування ще одного, окрім ВРУ інституту, який створює джерела права, основним з яких сьогодні в Україні є закон.
Загурський Р. Р. вважає, що судова правотворчість передбачає вироблення вищими судовими органами нових правил правового регулювання суспільних відносин, тлумачення норм у процесі судочинства з об’єктивацією цих результатів у судовому рішенні. У вітчизняній правовій системі склалася ситуація, коли Конституційний суд України та Верховний Суд юридично не мають закріплених правотворчих функцій, а фактично їх реалізують у процесі застосування права за наявності прогалин у праві або ж визнання неконституційними нормативно-правових актів Конституційним судом України (Загурський Р. Р. Судова правотворчість в контексті правової системи України (УДК 340.12 (477))). Таким чином, автор вважає, що ВС не маючи відповідно до існуючих норм правотворчих функцій, змушений їх реалізовувати задля подолання прогалин у праві.
Гончаров В. О, Завгородня А. С, Точій А. О. під судовою правотворчістю розуміють судові рішення, в яких відбувається зміна змісту норми права, що закладений законодавцем, шляхом тлумачення цих норм (Гончаров В. О, Завгородня А. С, Точій А. О. Судова практика як джерело права в українській правовій системі. Юридичний науковий електронний журнал. С. 25. С. 23 – 26).
Протилежної думки дотримується згаданий уже Р. Р. Загурський, який вважає загальновизнаною позицією, що в ході тлумачення не повинні створюватися нові правові норми (Загурський Р. Р. Судова правотворчість в контексті правової системи України (УДК 340.12 (477)).
Шевчук С. В. під судовою правотворчістю пропонує розуміти особливий вид правотворчості, який є результатом здійснення судовою владою правотворчої функції в поєднанні з її правозастосовною та інтерпретаційною функціями в процесі розгляду конкретної справи, що міститься у сформульованих судом у мотивувальній частині рішення правоположеннях, які мають обов’язкову силу не лише для сторін у справі, але й для інших суб’єктів права відповідно до закону або в силу принципу ієрархічності судової системи (обов’язковість рішень вищих судів для нижчих), або в силу їх переконливості при розгляді аналогічних справ (Шевчук С. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні : монографія. Київ : Реферат, 2007. С. 548. 627 с.).
На тлі вищесказаного та відповідно до існуючої доктрини слід звернути увагу на те, що основною функцією суду є правозастосування – владна діяльність компетентних органів держави та посадових осіб із підготовки та прийняття індивідуальних рішень у юридичній справі на основі юридичних фактів та конкретних правових норм. (Капустинський В. А, Волкова І. В. Теоретичні основи судового правозастосування. Часопис цивільного і кримінального судочинства. 5(32). С. 84 – 93).
Правозастосування є процесом підведення конкретного життєвого випадку під загальну правову норму й ухвалення з цього приводу спеціального акта (акта застосування норм права). В країнах романо-германської правової системи застосування правових норм, що містяться в законах і підзаконних нормативних актах, вважають основною формою реалізації права суддями та іншими посадовими особами держави (Скакун О. Ф. Теорія держави і права : підручник. Харків : Консум, 2001. 656 с.).
На думку С. Шевчука, до результатів судової правотворчості (в тому числі й до судових правотворчих актів) включається судова практика, судовий прецедент, правові позиції, правоположення, роз’яснення вищих судів (Шевчук С. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні / С. Шевчук. К. : Реферат, 2007. 640 с.) Малишев Б. до актів судової правотворчості відносить: судові прецеденти, квазі-прецеденти та нормативно-правові акти (Малишев Б. В. Судовий прецедент у правовій системі Англії / Б. В. Малишев. К.: Праксіс, 2008. С. 30. 344 с).
А з погляду Н. Стецика, до судових правотворчих актів та форм судової правотворчості належать: нормативно-правові приписи в судових правотворчих актах, юридичні акти-документи судових органів, судові нормативно-правові прецеденти. Автор вважає, що до судових правотворчих актів та форм судової правотворчості належать: результати, які здійснюються в процесі судової правотворчості, тобто судові нормативно-правові прецеденти й судові регламенти (Стецик Н. В. Судові правотворчі акти: загальнотеоретична характеристика / Н. В. Стецик // Часопис Академії адвокатури України. 2010. № 8). Таким чином, ми можемо констатувати відсутність серед вчених-правознавців єдності розуміння як самої судової правотворчості, так і її основних складових елементів. Більше того, нині існують досить серйозні формальні норми, що не дозволяють так широко, як це бачать деякі автори, інтегрувати судову правотворчість у національну правову систему.
(Далі буде…)
Джерело: Юридичний вісник України
