Новели кримінального законодавства України щодо відповідальності за секс-делікти: окремі проблемні аспекти

Олександр ДУДОРОВ, доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справімені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк) 

Відсутність чітких законодавчих критеріїв для розмежування складів злочинів, передбачених ст. 152 (153) і ст. 154 КК

Реалізація висвітленого вище «широкого» підходу до конструювання об’єктивної сторони складів злочинів «зґвалтування» і «сексуальне насильство», не поєднана, однак, із включенням до ст. 154 КК належних застережень, має своїм наслідком колізійність відповідних норм як потенційне джерело неоднакового застосування КК. Думку про те, що примушування до здійснення акту сексуального характеру залежно від певних обставин може одночасно вказувати і на вчинення зґвалтування або сексуального насильства, засвідчують дві обставини: а) каране за ст. 154 КК примушування до вступу в статевий зв’язок виключає добровільність згоди особи на вчинення щодо неї сексуальної дії; б) акт сексуального характеру, про який йдеться у ст. 154 КК, може бути вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи чи дією сексуального характеру, не пов’язаною із проникненням в тіло іншої особи. Відмінності вбачаються хіба що в моменті закінчення порівнюваних злочинів і в тому, що за ст. 154 КК може нести відповідальність і той, хто не має наміру вчиняти акт сексуального характеру з потерпілою особою.

До слова ст. 154 КК, на відміну від п. «с» ч. 1 ст. 36 Стамбульської конвенції, не містить застереження про те, що злочином визнається примушування до здійснення акту сексуального характеру з третьою особою (треба так розуміти — не з тим, хто здійснює примушування). При цьому у п. 190 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції мета згаданої конвенційної норми вбачається в охопленні сценаріїв, коли правопорушник є не особою, яка чинить статевий акт, а тим, хто примушує жертву вступити в статевий контакт із третьою особою. Цікаво, що різновидом сексуального насильства, поняття якого закріплено в п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України від 7 грудня 2017 р. «Про запобігання та протидію домашньому насильству», визнається примушування до акту сексуального характеру з третьою особою. Відсутність за таких обставин вказівки на третю особу в диспозиції ч. 1 зміненої ст. 154 КК — свідчення непослідовності законодавця в частині імплементації положень Стамбульської конвенції.

Задля подолання продемонстрованої колізійності кримінально-правових заборон мною було сформульовано два правила кваліфікації.

По-перше, «нерезультативне» примушування, вчинене тим, хто мав намір здійснити акт сексуального характеру з потерпілою особою, одночасно утворює і склад закінченого злочину, передбаченого ст. 154 КК, і (залежно від характеру цього акту) склад незакінченого злочину — вочевидь, замаху на зґвалтування або сексуальне насильство. Вчинене в такому випадку з урахуванням спрямованості умислу на вчинення більш тяжкого злочину пропонується кваліфікувати лише за відповідними частинами ст. 15, ст. 152 (153) КК. Виходжу з того, що в аналізованій ситуації відсутня ідеальна сукупність злочинів, бо посягання відбувається на один і той саме безпосередній об’єкт і, зокрема, однорідна шкода заподіюється одному й тому ж потерпілому.

По-друге, примушування до акту сексуального характеру, скоєне тим, хто безпосередньо після цього вчинив такий акт з потерпілою особою («результативне» примушування), має кваліфікуватися лише за ст. 152 (ст. 153) КК. У цьому разі примушування відіграє роль чинника, що забезпечує недобровільність акту сексуального характеру. Пропонована кримінально-правова оцінка враховує доктринальне правило кваліфікації злочинів при конкуренції «частини та цілого» і вироблений судовою практикою підхід щодо підпорядкованого характеру розпусних дій при вчиненні інших статевих злочинів. Мається на увазі те, що розпусні дії з потерпілою особою, вчинені безпосередньо перед зґвалтуванням, сексуальним насильством або статевими зносинами з особою, яка не досягла 16-річного віку, охоплюються відповідними частинами статей 152, 153, 155 КК, оскільки в подібних випадках розбещення неповнолітніх з урахуванням спрямованості умислу винуватого розглядається лише як етап у вчиненні інших статевих злочинів.

Життя покаже, чи сприймуть правозастосувачі викладені рекомендації. Але якщо це станеться, то, на мою думку, вдасться досягнути результату, на який розраховували розробники Стамбульської конвенції: сфера застосування відповідної кримінально-правової заборони буде обмежуватися випадками примушування до акту сексуального характеру з третьою особою, а не з тим, хто здійснює примушування.

Сказане, однак, не стосуватиметься ч. 2 ст. 154 КК, викладеної в редакції Закону від 6 грудня 2017 р., в якій йдеться про примушування особи до здійснення акту сексуального характеру з особою, від якої потерпіла особа матеріально або службово залежна. Таке формулювання дозволяє стверджувати, що склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 154 КК, утворює примушування потерпілої особи до здійснення акту сексуального характеру саме і тільки з винуватим (тим, хто вчиняє кримінально каране примушування). Примушування ж до здійснення акту сексуального характеру з третьою особою з використанням при цьому елементів матеріальної або службової залежності, яке не охоплюється згаданою кримінально-правовою нормою, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 154 КК. Показана диференціація кримінальної відповідальності, яку слід визнати невиправданою (несправедливою), стала результатом непродуманості відповідного законодавчого формулювання.

Невизначеність ст. 153 КК «Сексуальне насильство» у частині описання злочинної поведінки

Стаття 153 КК у редакції Закону від 6 грудня 2017 р. не оперує позбавленим юридичної визначеності і морально застарілим словосполученням «задоволення статевої пристрасті неприродним способом». Вказівка на «неприродність» виглядала анахронізмом у світлі здобутків сучасної сексології та сексопатології, змушуючи щодо попередньої редакції цієї статті КК робити застереження про те, що кримінальна караність відповідної поведінки визначається не так званою неприродністю способів задоволення статевої пристрасті, можливою гомосексуальною спрямованістю чи аморальністю дій, а їхнім насильницьким характером. Загалом заслуговує на схвальну оцінку і та обставина, що чинна редакція аналізованої кримінально-правової заборони, відображаючи багатоманітність сексуальних практик, відмінних від сексуального проникнення, притаманного складу злочину «зґвалтування», дає можливість охопити найрізноманітніші девіантні форми сексуальної поведінки. Йдеться про дії (акти) сексуального характеру, спрямовані на збудження та (або) задоволення статевої пристрасті винуватої особи, які, за загальним правилом, передбачають її фізичний контакт із тілом іншої (потерпілої) особи, але не означають проникнення в це тіло і приблизний (невичерпний) перелік яких (дій, актів) відображено в коментарях до оновленої редакції ст. 153 КК. Водночас остання не позбавлена деяких вад.

По-перше, вирішальну роль для наявності складу злочину «сексуальне насильство» відіграє не стільки застосування насильства — фізичного або психічного, як на це вказують умовна назва розглядуваної статті КК і недоречно використаний у диспозиції її частини 1 зворот «вчинення … насильницьких дій сексуального характеру…», скільки відсутність добровільної згоди потерпілої особи на вчинення щодо неї сексуальних дій за винятком тих, які означають проникнення в один із трьох природних отворів її тіла. З урахуванням того, що насильницькі дії з добровільною згодою непоєднувані, а насильство — лише один із чинників, які зумовлюють відсутність добровільної згоди потерпілої особи, вказівка на насильницький характер сексуальних дій de lege ferenda потребує виключення з ч. 1 ст. 153 КК. Тим більше, що у п. b) ч. 1 ст. 36 Стамбульської конвенції йдеться про «здійснення, без згоди, інших актів сексуального характеру з особою», звідки випливає, що такі акти не обов’язково можуть мати насильницький характер. Зрозуміло, однак, що показана законодавча хиба може стати предметом докладання адвокатських зусиль.

По-друге, якщо до 11 січня 2019 р. ми вправі були вести мову про зґвалтування чоловіків жінками, то згідно з чинною редакцією ст. 152 КК така кримінально-правова оцінка насильницьких посягань жінок на чоловіків виключається, оскільки у таких випадах не відбувається сексуальне проникнення в тіло потерпілого чоловіка. Йдеться про: сексуальне збудження чоловіка і виникнення стану ерекції його статевого члена під впливом тактильної, слухової, зорової, нюхової або смакової стимуляції з подальшим введенням ерегованого члена у піхву жінки; введення статевого члена чоловіка у піхву жінки шляхом фіксації члена до предмета продовженої форми або шляхом здавлювання члена біля кореня.

Для диспозиції ч. 1 оновленої ст. 152 КК характерна невизначеність із питання, до тіла якої саме особи (потерпілої, ґвалтівника чи обох цих осіб) повинне здійснюватись проникнення для того, щоб вчинене могло кваліфікуватися як зґвалтування. Не містить відповідних застережень і ч. 1 ст. 153 КК. Однак застосування різних способів і методів тлумачення КК, включаючи опрацювання додаткових форм встановлення волі законодавця (зокрема, супровідних матеріалів до законопроекту, згодом ухваленого як Закон від 6 грудня 2017 р.), дозволяє зробити висновок про те, що в ст. 152 КК мається на увазі проникнення в тіло саме і лише потерпілої особи. Подібним чином розмірковує М. Хавронюк, на думку якого основною відмінною ознакою таких злочинів, як зґвалтування та сексуальне насильство, є наявність чи відсутність відповідного проникнення в один з отворів тіла потерпілої особи незалежно від її статі.

Керуючись таким тлумаченням кримінального закону, я пропоную кваліфікувати відповідні дії, вчинювані жінкою за відсутності добровільної згоди потерпілого чоловіка, за ст. 153 КК. Інші дослідники (В. Маркін, Р. Мовчан та ін.), беручи до уваги згадану законодавчу невизначеність і виходячи з того, що проникнення в тіло іншої особи (умовно кажучи, «ґвалтівниці») у випадках зазначених посягань відбувається, висловлюються за інкримінування ст. 154 КК. І наразі складно спрогнозувати, яким чином це питання кваліфікації вирішуватиметься на практиці. У будь-якому разі можна констатувати невиправдану гендерну асиметрію, притаманну оновленому кримінальному закону, оскільки караність сексуального насильства (ст. 153 КК) і, тим більше, примушування до вступу в статевий зв’язок (ст. 154 КК) поступається караності зґвалтування (ст. 152 КК).

 По-третє, незважаючи на загалом виправданість законодавчої вказівки на вчинення будь-яких дій сексуального характеру, формулювання кримінально-правової заборони, присвяченої сексуальному насильству,  виглядає занадто універсальним (щоб не сказати — розпливчастим). Тому висловлена щодо попередньої редакції ст. 153 КК теза про потребу в уточненні кола злочинних дій, охоплюваних цією кримінально-правовою нормою, як видається, продовжує зберігати актуальність і щодо оновленої ст. 153 КК.

Одне з ключових у цьому аспекті питань це те, якій (зовнішній та (або) внутрішній) стороні вчинку людини має бути притаманний сексуальний характер для того, щоб скоєне могло бути кваліфіковане за ст. 153 КК. У п. 190 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції роз’яснюється, що термін «сексуального характеру» означає акт, який має сексуальну конотацію; він не поширюється на акти, яким бракує такої конотації або відтінку. Відверто кажучи, навіть з урахуванням з’ясованої етимології слова «конотація» таке роз’яснення допомагає не сильно.

При розв’язанні поставленого питання може стати в нагоді зарубіжний досвід. Так, відповідно до одного з рішень Палати у кримінальних справах Касаційного Суду Франції введення палиці в анус іншої особи не відповідає законодавчому визначенню сексуального проникнення та утворює, швидше за все, катування або акт жорстокості. Водночас в іншому рішенні цього ж суду визнається, що подібні дії можуть розглядатися як сексуальне проникнення, якщо мотив, яким керувався той, хто заподіяв шкоду статевій недоторканності жертви, надав цим діям сексуального характеру.

Беручи на озброєння такий підхід, вважаю, що якщо вчинене за спрямованістю умислу немає підстав розцінювати як посягання на статеву свободу чи статеву недоторканість потерпілої особи, то воно має розглядатися як злочин проти здоров’я або волі особи. Сказане стосується, зокрема, ситуацій, коли: особа з метою задоволення своєї статевої пристрасті: займається самомастурбацією, спостерігаючи за фізичним мордуванням потерпілого, здійснюваним за вказівкою цієї особи, або займається тим саме в присутності оголеної особи, яка перебуває в безпорадному стані; вчиняє дії сексуального характеру без участі потерпілої особи, але за її примусової присутності; завдавши ножем удар в область молочних залоз або геніталій жертви, смокче та облизує її рани, треться об них статевим членом тощо. Оскільки статева свобода (статева недоторканність) потерпілої особи у подібних випадках не страждає, а злочинне посягання спрямоване на здоров’я (волю) іншої людини, інкримінування ст. 153 КК у подібних випадках має виключатися.

Оскільки мова вже зайшла про значення спонукань, якими керується порушник кримінально-правової заборони, мушу визнати, що розміщена в ч. 1 оновленої ст. 152 КК вказівка на сексуальний характер певних дій дозволяє критично поставитися до моєї рекомендації не враховувати мотив при кваліфікації ст. 152 КК. Якщо зґвалтування набуває вигляду гетеросексуального акта, то теза про можливість вчинення цього злочину з автономним щодо сексуального мотиву спонуканням (помста, бажання принизити потерпілу особу, заподіяти їй біль або копіювати поведінку інших учасників групи, хуліганські спонукання, ревнощі, національна, релігійна ненависть чи ворожнеча тощо), мабуть, зберігає свою актуальність. Якщо ж відбувається відмінне від коїтусу проникнення в один із природних отворів тіла потерпілої особи, то ігнорування спрямованості (мети) поведінки винуватого може призвести до помилок у кваліфікації, зокрема, до інкримінування ст. 152 КК у випадку проникнення, позбавленого сексуальної конотації (відтінку).

Автор цих рядків схильний до того, щоб за наявності підстав інкримінувати ст. 153 КК й у випадках, наприклад, так званого небажаного (але не «французького») поцілунку, сексуально забарвленого примушування потерпілої особи до роздягання самої себе, винуватого чи третьої особи, а також надсилання малолітній особі текстових повідомлень, фото- або відео- зображень сексуального змісту.

Щодо останньої з перерахованих ситуацій, вимушений зауважити, що подібні дії, вчинювані з використанням інтернету та інших інформаційно-телекомунікаційних систем стосовно того, кому не виповнилося 14 років (запровадження «віку сексуальної згоди» та його оптимальності — тема окремої розмови), які раніше могли безпроблемно розцінювалися як інтелектуальне розбещення, наразі охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 153 КК із вельми суворою санкцією. Зроблений висновок, ґрунтуючись на системному тлумаченні КК, вочевидь, стосується не лише інтелектуального (в тому числі віртуального), а й фізичного розбещення малолітнього. Виходить, що одним із навряд чи очікуваних (запланованих) наслідків запровадження відверто «гумової» конструкції статті КК про відповідальність за сексуальне насильство стало звуження сфери застосування ст. 156 КК «Розбещення неповнолітніх» (остання набуває статусу «резервної» норми) або щонайменше колізійність зазначених приписів КК. Питання, якому варіанту кримінально-правової репресії буде надаватися перевага на практиці, залишається відкритим.

Замість висновку

Незважаючи на критичне ставлення до частини новел КК, запроваджених на підставі Закону від 6 грудня 2017 р., вважаю несвоєчасним ініціювати внесення чергових законодавчих змін, спрямованих на подолання з’ясованих вад (насправді в розділі IV Особливої частини КК є й чимало інших вад). Висловлю припущення, що правозастосовна практика, яка буде поступово накопичуватися в зв’язку з порушеннями оновлених кримінально-правових заборон, присвячених секс-деліктам, дозволить, серед іншого, виявити проблеми КК, не помічені науковцями-коментаторами, спростує (принаймні частково) їхні побоювання, виробить відмінні від доктринальних рекомендацій і, допускаю, більш вдалі орієнтири щодо кваліфікації статевих злочинів. Життя багатше за законодавчі й теоретичні конструкції. Врешті-решт, сформується емпіричний матеріал, критичне осмислення якого буде вкрай потрібним для виваженої і кваліфікованої законотворчості. Зрозуміло й те, що без осучаснення методик розслідування сексуальних злочинів і втілення їх у діяльність слідчих підрозділів Національної поліції України практика кримінального переслідування осіб, які вчиняють такі злочини, залишиться майже незмінною, попри загалом схвальні потуги вітчизняного законодавця і пов’язаний з ними широкий суспільний резонанс.

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути