Connect with us

Думка експерта

Новели кримінального законодавства України щодо відповідальності за секс-делікти: окремі проблемні аспекти

Олександр ДУДОРОВ, доктор юридичних наук, професор, завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справімені Е. О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк) 

 

Відсутність чітких законодавчих критеріїв для розмежування складів злочинів, передбачених ст. 152 (153) і ст. 154 КК

Реалізація висвітленого вище «широкого» підходу до конструювання об’єктивної сторони складів злочинів «зґвалтування» і «сексуальне насильство», не поєднана, однак, із включенням до ст. 154 КК належних застережень, має своїм наслідком колізійність відповідних норм як потенційне джерело неоднакового застосування КК. Думку про те, що примушування до здійснення акту сексуального характеру залежно від певних обставин може одночасно вказувати і на вчинення зґвалтування або сексуального насильства, засвідчують дві обставини: а) каране за ст. 154 КК примушування до вступу в статевий зв’язок виключає добровільність згоди особи на вчинення щодо неї сексуальної дії; б) акт сексуального характеру, про який йдеться у ст. 154 КК, може бути вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи чи дією сексуального характеру, не пов’язаною із проникненням в тіло іншої особи. Відмінності вбачаються хіба що в моменті закінчення порівнюваних злочинів і в тому, що за ст. 154 КК може нести відповідальність і той, хто не має наміру вчиняти акт сексуального характеру з потерпілою особою.

До слова ст. 154 КК, на відміну від п. «с» ч. 1 ст. 36 Стамбульської конвенції, не містить застереження про те, що злочином визнається примушування до здійснення акту сексуального характеру з третьою особою (треба так розуміти — не з тим, хто здійснює примушування). При цьому у п. 190 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції мета згаданої конвенційної норми вбачається в охопленні сценаріїв, коли правопорушник є не особою, яка чинить статевий акт, а тим, хто примушує жертву вступити в статевий контакт із третьою особою. Цікаво, що різновидом сексуального насильства, поняття якого закріплено в п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України від 7 грудня 2017 р. «Про запобігання та протидію домашньому насильству», визнається примушування до акту сексуального характеру з третьою особою. Відсутність за таких обставин вказівки на третю особу в диспозиції ч. 1 зміненої ст. 154 КК — свідчення непослідовності законодавця в частині імплементації положень Стамбульської конвенції.

Задля подолання продемонстрованої колізійності кримінально-правових заборон мною було сформульовано два правила кваліфікації.

По-перше, «нерезультативне» примушування, вчинене тим, хто мав намір здійснити акт сексуального характеру з потерпілою особою, одночасно утворює і склад закінченого злочину, передбаченого ст. 154 КК, і (залежно від характеру цього акту) склад незакінченого злочину — вочевидь, замаху на зґвалтування або сексуальне насильство. Вчинене в такому випадку з урахуванням спрямованості умислу на вчинення більш тяжкого злочину пропонується кваліфікувати лише за відповідними частинами ст. 15, ст. 152 (153) КК. Виходжу з того, що в аналізованій ситуації відсутня ідеальна сукупність злочинів, бо посягання відбувається на один і той саме безпосередній об’єкт і, зокрема, однорідна шкода заподіюється одному й тому ж потерпілому.

По-друге, примушування до акту сексуального характеру, скоєне тим, хто безпосередньо після цього вчинив такий акт з потерпілою особою («результативне» примушування), має кваліфікуватися лише за ст. 152 (ст. 153) КК. У цьому разі примушування відіграє роль чинника, що забезпечує недобровільність акту сексуального характеру. Пропонована кримінально-правова оцінка враховує доктринальне правило кваліфікації злочинів при конкуренції «частини та цілого» і вироблений судовою практикою підхід щодо підпорядкованого характеру розпусних дій при вчиненні інших статевих злочинів. Мається на увазі те, що розпусні дії з потерпілою особою, вчинені безпосередньо перед зґвалтуванням, сексуальним насильством або статевими зносинами з особою, яка не досягла 16-річного віку, охоплюються відповідними частинами статей 152, 153, 155 КК, оскільки в подібних випадках розбещення неповнолітніх з урахуванням спрямованості умислу винуватого розглядається лише як етап у вчиненні інших статевих злочинів.

Життя покаже, чи сприймуть правозастосувачі викладені рекомендації. Але якщо це станеться, то, на мою думку, вдасться досягнути результату, на який розраховували розробники Стамбульської конвенції: сфера застосування відповідної кримінально-правової заборони буде обмежуватися випадками примушування до акту сексуального характеру з третьою особою, а не з тим, хто здійснює примушування.

Сказане, однак, не стосуватиметься ч. 2 ст. 154 КК, викладеної в редакції Закону від 6 грудня 2017 р., в якій йдеться про примушування особи до здійснення акту сексуального характеру з особою, від якої потерпіла особа матеріально або службово залежна. Таке формулювання дозволяє стверджувати, що склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 154 КК, утворює примушування потерпілої особи до здійснення акту сексуального характеру саме і тільки з винуватим (тим, хто вчиняє кримінально каране примушування). Примушування ж до здійснення акту сексуального характеру з третьою особою з використанням при цьому елементів матеріальної або службової залежності, яке не охоплюється згаданою кримінально-правовою нормою, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 154 КК. Показана диференціація кримінальної відповідальності, яку слід визнати невиправданою (несправедливою), стала результатом непродуманості відповідного законодавчого формулювання.

Невизначеність ст. 153 КК «Сексуальне насильство» у частині описання злочинної поведінки

Стаття 153 КК у редакції Закону від 6 грудня 2017 р. не оперує позбавленим юридичної визначеності і морально застарілим словосполученням «задоволення статевої пристрасті неприродним способом». Вказівка на «неприродність» виглядала анахронізмом у світлі здобутків сучасної сексології та сексопатології, змушуючи щодо попередньої редакції цієї статті КК робити застереження про те, що кримінальна караність відповідної поведінки визначається не так званою неприродністю способів задоволення статевої пристрасті, можливою гомосексуальною спрямованістю чи аморальністю дій, а їхнім насильницьким характером. Загалом заслуговує на схвальну оцінку і та обставина, що чинна редакція аналізованої кримінально-правової заборони, відображаючи багатоманітність сексуальних практик, відмінних від сексуального проникнення, притаманного складу злочину «зґвалтування», дає можливість охопити найрізноманітніші девіантні форми сексуальної поведінки. Йдеться про дії (акти) сексуального характеру, спрямовані на збудження та (або) задоволення статевої пристрасті винуватої особи, які, за загальним правилом, передбачають її фізичний контакт із тілом іншої (потерпілої) особи, але не означають проникнення в це тіло і приблизний (невичерпний) перелік яких (дій, актів) відображено в коментарях до оновленої редакції ст. 153 КК. Водночас остання не позбавлена деяких вад.

По-перше, вирішальну роль для наявності складу злочину «сексуальне насильство» відіграє не стільки застосування насильства — фізичного або психічного, як на це вказують умовна назва розглядуваної статті КК і недоречно використаний у диспозиції її частини 1 зворот «вчинення … насильницьких дій сексуального характеру…», скільки відсутність добровільної згоди потерпілої особи на вчинення щодо неї сексуальних дій за винятком тих, які означають проникнення в один із трьох природних отворів її тіла. З урахуванням того, що насильницькі дії з добровільною згодою непоєднувані, а насильство — лише один із чинників, які зумовлюють відсутність добровільної згоди потерпілої особи, вказівка на насильницький характер сексуальних дій de lege ferenda потребує виключення з ч. 1 ст. 153 КК. Тим більше, що у п. b) ч. 1 ст. 36 Стамбульської конвенції йдеться про «здійснення, без згоди, інших актів сексуального характеру з особою», звідки випливає, що такі акти не обов’язково можуть мати насильницький характер. Зрозуміло, однак, що показана законодавча хиба може стати предметом докладання адвокатських зусиль.

По-друге, якщо до 11 січня 2019 р. ми вправі були вести мову про зґвалтування чоловіків жінками, то згідно з чинною редакцією ст. 152 КК така кримінально-правова оцінка насильницьких посягань жінок на чоловіків виключається, оскільки у таких випадах не відбувається сексуальне проникнення в тіло потерпілого чоловіка. Йдеться про: сексуальне збудження чоловіка і виникнення стану ерекції його статевого члена під впливом тактильної, слухової, зорової, нюхової або смакової стимуляції з подальшим введенням ерегованого члена у піхву жінки; введення статевого члена чоловіка у піхву жінки шляхом фіксації члена до предмета продовженої форми або шляхом здавлювання члена біля кореня.

Для диспозиції ч. 1 оновленої ст. 152 КК характерна невизначеність із питання, до тіла якої саме особи (потерпілої, ґвалтівника чи обох цих осіб) повинне здійснюватись проникнення для того, щоб вчинене могло кваліфікуватися як зґвалтування. Не містить відповідних застережень і ч. 1 ст. 153 КК. Однак застосування різних способів і методів тлумачення КК, включаючи опрацювання додаткових форм встановлення волі законодавця (зокрема, супровідних матеріалів до законопроекту, згодом ухваленого як Закон від 6 грудня 2017 р.), дозволяє зробити висновок про те, що в ст. 152 КК мається на увазі проникнення в тіло саме і лише потерпілої особи. Подібним чином розмірковує М. Хавронюк, на думку якого основною відмінною ознакою таких злочинів, як зґвалтування та сексуальне насильство, є наявність чи відсутність відповідного проникнення в один з отворів тіла потерпілої особи незалежно від її статі.

Керуючись таким тлумаченням кримінального закону, я пропоную кваліфікувати відповідні дії, вчинювані жінкою за відсутності добровільної згоди потерпілого чоловіка, за ст. 153 КК. Інші дослідники (В. Маркін, Р. Мовчан та ін.), беручи до уваги згадану законодавчу невизначеність і виходячи з того, що проникнення в тіло іншої особи (умовно кажучи, «ґвалтівниці») у випадках зазначених посягань відбувається, висловлюються за інкримінування ст. 154 КК. І наразі складно спрогнозувати, яким чином це питання кваліфікації вирішуватиметься на практиці. У будь-якому разі можна констатувати невиправдану гендерну асиметрію, притаманну оновленому кримінальному закону, оскільки караність сексуального насильства (ст. 153 КК) і, тим більше, примушування до вступу в статевий зв’язок (ст. 154 КК) поступається караності зґвалтування (ст. 152 КК).

 По-третє, незважаючи на загалом виправданість законодавчої вказівки на вчинення будь-яких дій сексуального характеру, формулювання кримінально-правової заборони, присвяченої сексуальному насильству,  виглядає занадто універсальним (щоб не сказати — розпливчастим). Тому висловлена щодо попередньої редакції ст. 153 КК теза про потребу в уточненні кола злочинних дій, охоплюваних цією кримінально-правовою нормою, як видається, продовжує зберігати актуальність і щодо оновленої ст. 153 КК.

Одне з ключових у цьому аспекті питань це те, якій (зовнішній та (або) внутрішній) стороні вчинку людини має бути притаманний сексуальний характер для того, щоб скоєне могло бути кваліфіковане за ст. 153 КК. У п. 190 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції роз’яснюється, що термін «сексуального характеру» означає акт, який має сексуальну конотацію; він не поширюється на акти, яким бракує такої конотації або відтінку. Відверто кажучи, навіть з урахуванням з’ясованої етимології слова «конотація» таке роз’яснення допомагає не сильно.

При розв’язанні поставленого питання може стати в нагоді зарубіжний досвід. Так, відповідно до одного з рішень Палати у кримінальних справах Касаційного Суду Франції введення палиці в анус іншої особи не відповідає законодавчому визначенню сексуального проникнення та утворює, швидше за все, катування або акт жорстокості. Водночас в іншому рішенні цього ж суду визнається, що подібні дії можуть розглядатися як сексуальне проникнення, якщо мотив, яким керувався той, хто заподіяв шкоду статевій недоторканності жертви, надав цим діям сексуального характеру.

Беручи на озброєння такий підхід, вважаю, що якщо вчинене за спрямованістю умислу немає підстав розцінювати як посягання на статеву свободу чи статеву недоторканість потерпілої особи, то воно має розглядатися як злочин проти здоров’я або волі особи. Сказане стосується, зокрема, ситуацій, коли: особа з метою задоволення своєї статевої пристрасті: займається самомастурбацією, спостерігаючи за фізичним мордуванням потерпілого, здійснюваним за вказівкою цієї особи, або займається тим саме в присутності оголеної особи, яка перебуває в безпорадному стані; вчиняє дії сексуального характеру без участі потерпілої особи, але за її примусової присутності; завдавши ножем удар в область молочних залоз або геніталій жертви, смокче та облизує її рани, треться об них статевим членом тощо. Оскільки статева свобода (статева недоторканність) потерпілої особи у подібних випадках не страждає, а злочинне посягання спрямоване на здоров’я (волю) іншої людини, інкримінування ст. 153 КК у подібних випадках має виключатися.

Оскільки мова вже зайшла про значення спонукань, якими керується порушник кримінально-правової заборони, мушу визнати, що розміщена в ч. 1 оновленої ст. 152 КК вказівка на сексуальний характер певних дій дозволяє критично поставитися до моєї рекомендації не враховувати мотив при кваліфікації ст. 152 КК. Якщо зґвалтування набуває вигляду гетеросексуального акта, то теза про можливість вчинення цього злочину з автономним щодо сексуального мотиву спонуканням (помста, бажання принизити потерпілу особу, заподіяти їй біль або копіювати поведінку інших учасників групи, хуліганські спонукання, ревнощі, національна, релігійна ненависть чи ворожнеча тощо), мабуть, зберігає свою актуальність. Якщо ж відбувається відмінне від коїтусу проникнення в один із природних отворів тіла потерпілої особи, то ігнорування спрямованості (мети) поведінки винуватого може призвести до помилок у кваліфікації, зокрема, до інкримінування ст. 152 КК у випадку проникнення, позбавленого сексуальної конотації (відтінку).

Автор цих рядків схильний до того, щоб за наявності підстав інкримінувати ст. 153 КК й у випадках, наприклад, так званого небажаного (але не «французького») поцілунку, сексуально забарвленого примушування потерпілої особи до роздягання самої себе, винуватого чи третьої особи, а також надсилання малолітній особі текстових повідомлень, фото- або відео- зображень сексуального змісту.

Щодо останньої з перерахованих ситуацій, вимушений зауважити, що подібні дії, вчинювані з використанням інтернету та інших інформаційно-телекомунікаційних систем стосовно того, кому не виповнилося 14 років (запровадження «віку сексуальної згоди» та його оптимальності — тема окремої розмови), які раніше могли безпроблемно розцінювалися як інтелектуальне розбещення, наразі охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 153 КК із вельми суворою санкцією. Зроблений висновок, ґрунтуючись на системному тлумаченні КК, вочевидь, стосується не лише інтелектуального (в тому числі віртуального), а й фізичного розбещення малолітнього. Виходить, що одним із навряд чи очікуваних (запланованих) наслідків запровадження відверто «гумової» конструкції статті КК про відповідальність за сексуальне насильство стало звуження сфери застосування ст. 156 КК «Розбещення неповнолітніх» (остання набуває статусу «резервної» норми) або щонайменше колізійність зазначених приписів КК. Питання, якому варіанту кримінально-правової репресії буде надаватися перевага на практиці, залишається відкритим.

Замість висновку

Незважаючи на критичне ставлення до частини новел КК, запроваджених на підставі Закону від 6 грудня 2017 р., вважаю несвоєчасним ініціювати внесення чергових законодавчих змін, спрямованих на подолання з’ясованих вад (насправді в розділі IV Особливої частини КК є й чимало інших вад). Висловлю припущення, що правозастосовна практика, яка буде поступово накопичуватися в зв’язку з порушеннями оновлених кримінально-правових заборон, присвячених секс-деліктам, дозволить, серед іншого, виявити проблеми КК, не помічені науковцями-коментаторами, спростує (принаймні частково) їхні побоювання, виробить відмінні від доктринальних рекомендацій і, допускаю, більш вдалі орієнтири щодо кваліфікації статевих злочинів. Життя багатше за законодавчі й теоретичні конструкції. Врешті-решт, сформується емпіричний матеріал, критичне осмислення якого буде вкрай потрібним для виваженої і кваліфікованої законотворчості. Зрозуміло й те, що без осучаснення методик розслідування сексуальних злочинів і втілення їх у діяльність слідчих підрозділів Національної поліції України практика кримінального переслідування осіб, які вчиняють такі злочини, залишиться майже незмінною, попри загалом схвальні потуги вітчизняного законодавця і пов’язаний з ними широкий суспільний резонанс.

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Запобіжники земельної реформи: як вони працюють у ЄС?

Максим ОЛЕКСІЮК,
партнер юридичної фірми
«ВТС консалтинг

Метою запровадження ринку землі повинно стати залучення широких верств українців у фермерство задля збільшення кількості економічно самодостатніх громадян. Чи розуміє це уряд?

Під час обговорення рішення ЄСПЛ у справі «Зелечук і Цицюра проти України» ніхто не звернув уваги, що суд узагальнив практику обмежень на ринку землі на прикладі європейських держав і вивів загальноприйнятні цілі обмежень. Мова йде про ефективне користування землею, уникнення надмірної концентрації земельної власності, залучення до місцевого сільського життя та фермерства. Тож обираючи модель ринку, варто було би врахувати висновки ЄСПЛ, щоб результат тяжів до європейського з багатомільйонним прошарком заможних фермерів, ефективним та екологічно відповідальним господарством, а не до досвіду Аргентини, Бразилії, Ефіопії чи Мадагаскару, де все відбулося навпаки.

Жодна європейська країна не має ринку землі без суттєвих обмежень, це доведено ЄСПЛ. Ми заборонили продаж частини аграрної землі — європейці суттєво обмежують її придбання. Обмежують так, що доступ до агровиробництва в Польщі, Угорщині, Німеччині, Франції та Англії набагато складніший, ніж в Україні.

На відміну від України, де аграрну землю недорого і без обмеження кількості можуть орендувати навіть іноземці чи іноземні юридичні особи, в більшості держав ЄС отримати землю в обробіток може лише особа, що займається фермерством у цій країні певну кількість років, інколи навіть вимагається спеціальна освіта. В Австрії, Франції, Німеччині, Угорщині, Литві, Норвегії, Польщі, Словаччині, Словенії та Швеції для передавання права власності на сільськогосподарську землю потрібний дозвіл спеціального органу державної влади. В деяких випадках для отримання дозволу претендент мусить надати гарантії власноручного обробітку землі, а інколи — і проживання на цій землі. У багатьох країнах Євросоюзу іноземці не мають права купувати сільськогосподарські землі. Та ж Польща лише недавно дозволила купівлю земель громадянам ЄС.

Коли кажуть, що взірцем агровиробництва для України повинна бути Польща, Німеччина або Франція, а ринок землі мусить бути без обмежень, — це щонайменше маніпуляція. Саме вказані обмеження створили основу для непоганого існування великого класу фермерів, понад 2 млн в тій же Польщі, які забезпечують свої сім’ї, сплачують податки і не навантажують систему соціальної допомоги. Парафразом встановлених ЄСПЛ цілей може бути таке: обмежену кількість землі може придбати лише громадянин, який довів свою здатність ефективно вести сільськогосподарське виробництво (для початку на орендованій землі), гарантує власноручне ефективне використання придбаної землі та є залученим до місцевого сільського життя, тобто проживає в цій місцині та підтримує громаду. Натомість проведене в Україні розпаювання землі призвело до низки негативних наслідків. Земля належить здебільшого (90%) тим, хто її не обробляє та не має наміру це робити. Розділення поля на дрібні паї, що не мають окремого під’їзду, зменшує ліквідність цих ділянок та потенційний дохід теперішніх власників від продажу і збільшує прибуток тих, хто агрегує ці ділянки для перепродажу.

Перепродаж земель, об’єднаних у ліквідні масиви, відбуватиметься за кордоном шляхом продажу компаній, яким належать ці ділянки. Тому обіцяних фантастичних надходжень грошей в Україну від продажу землі не буде. Це не припущення — так продаються всі значні об’єкти в Україні.

Дописувачі з теми ринку землі часто називають аграрні холдинги противниками ринку, мовляв, вони платять мізерну орендну плату, а ринок її підвищить. Проте холдинги є природними агрегаторами землі, бо вони є держателями головного обтяження ділянки — оренди, яка зберігає свою чинність під час продажу землі. Який сторонній інвестор купуватиме ділянку, яка на 25 років передана холдингу в оренду за 50 дол. за га та ще й оточена землями цього підприємства? Так, оренда колись закінчиться, але не одночасно всіх ділянок на полі, тому ситуація, коли єдиним потенційним покупцем цієї землі є аграрний холдинг, може тривати вічно.

Отже, саме в холдингів найбільші шанси викупити неліквідні паї за розрахованою Світовим банком низькою ціною (до 1,5 тис. дол), сформувати ліквідні масиви, а потім продовжити господарювати або продати інвестору з «довгими» грошима, наприклад, західному інвестиційному фонду за «польською» ціною 16–20 тис. євро.

Саме аграрним холдингам невигідне дотримання критеріїв обмежень ринку землі, які сформулював ЄСПЛ та які застосовуються в країнах Євросоюзу. Структура власників найбільших аграрних холдингів, які після черги криз та банкрутств змінили своїх бенефіціарів, дає розуміння сценаріїв викупу землі. Теза про відсутність грошей у холдингів на це легко відкидається готовністю фінансових інститутів кредитувати агрегаторів під іпотеку їх земельних банків. До того ж, тільки 10,4% власників паїв мають намір негайно продати їх після зняття мораторію. Багато хто з них думає, що почекає підняття ціни до польського рівня, а тоді продасть на якомусь уявному вільному ринку з великою кількістю покупців. Натомість покупець буде лише один — холдинг, що орендує цю та сусідні ділянки.

Можна також ірраціонально сподіватися, що покупці не стануть вдаватися до фізичного «заохочення» селян до продажу землі, як це відбувається в Бразилії. У нас же правова держава, рейдерство відсутнє, судова і правоохоронні системи працюють «як годинник», а кадастр з реєстрами — взагалі «неприступна скеля».

У Сполучених Штатах вже звернули увагу на ріст частки землі у власності тих, хто її не обробляє, а лише здає в оренду (30% у 2017 році). Через негативні економічні та екологічні наслідки придбання землі інституційними інвесторами деякі штати уже заборонили або суттєво обмежили придбання землі іноземцями.

Польща посилює регулювання ринку землі, викуповуючи ділянки через державну установу та заборонивши придбання землі з метою отримання прибутку. Україна ж тільки збирається прикластися лобом до «граблів» нерегульованого ринку. Можуть спитати, чому це все повинно хвилювати більшість громадян, які не мають паїв? А ось чому. Відкриваючи ринок без правил, ми створимо мільйони людей, що не матимуть пасивного доходу із землі, а покладатимуться на солідарну пенсійну систему і субсидії. Їх оплатять ті, хто не брав участі в святі безоплатного розпаювання земель, відібраних у законних власників у минулому столітті.

Запровадження ринку повинно залучити широкі верстви українців у фермерство як приватну ініціативу, що збільшує кількість економічно самодостатніх громадян. Така стратегія є довготривалою на відміну від збільшення ВВП завдяки разовому продажу землі інвестиційним фондам. Та чи знайдеться в Україні уряд, який мислить далі своєї каденції або бюджетного року? У Польщі — знайшовся.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Реформа САП: відтермінувати, але не забути?

Віталій ГАДЕЛІЯ,
юрист Statewatch, адвокат

Два місяці триває реформа органів прокуратури, яка включає в себе атестацію прокурорів усіх рівнів — від Генеральної прокуратури до підрозділів на місцевому рівні.

Про перебіг відбору в Офіс Генерального прокурора написано достатньо, тому немає сенсу дублювати меседжі. Власне кажучи, команда Statewatch ще на початку 2019 року була зосереджена виключно на одному підрозділі — Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, — який вищезазначені зміни не зачіпають.

Безумовно, незалежність прокурорів є однією з найболючіших проблем української прокуратури. Відповідно до позиції Консультативної ради європейських прокурорів незалежність і автономність прокурорів є невід’ємною частиною незалежності судової гілки влади. Більшість експертів зазначають, що питання незалежності особливо гостро проявлялось у випадку функціонування САП. Також вони одностайні, що це питання має два виміри — інституційний (рівень усієї САП) та операційний (рівень кожного окремого прокурора).

Про це зазначав наш колега Володимир Петраковський. На його думку, утворення САП у вигляді самостійного структурного підрозділу Генпрокуратури було однією з найбільш грубих помилок антикорупційної реформи. Самостійність статусу підрозділу означає виключно те, що цей підрозділ не входить до складу інших підрозділів. Наслідком такого підходу є те, що двоє заступників керівника САП не є керівниками прокуратури (в розумінні Закону «Про прокуратуру» та КПК). Відповідно, вони не можуть призначати прокурорів у кримінальних провадженнях та приймати процесуальні рішення, які стосуються спеціальних суб’єктів — адвокатів, суддів, депутатів місцевих рад, міських голів та інших. Крім того, через статус структурного підрозділу наразі САП не має автономії в адміністративному, матеріально-технічному та бюрократичному (найширший сенс) аспектах.

Представниками профільних організацій (Statewatch, ЦПК, Transparency International Ukraine) ще влітку було розроблено законопроєкт, що і визначає місце САП у системі прокуратури України як спеціалізовану антикорупційну прокуратуру, що буде самостійним органом прокуратури на правах обласної прокуратури.

Проте після цієї розробки відбулися доопрацювання документа, про які варто було б згадати. В останній версії драфту законопроєкту додано положення про те, що керівник САП визначає порядок автоматизованого розподілу кримінальних проваджень між прокурорами САП. Тобто фактично надали можливість розподіляти справи в ручному режимі. Для справжнього унезалежнення в статті 17 проекту закону варто було б передбачити, що письмові накази адміністративного характеру, пов’язані з організаційними питаннями діяльності САП та відповідних прокурорів, не можуть бути видані Генеральним прокурором без погодження з керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Також керівнику САП, керівникам відповідних прокуратур, першим заступникам та заступникам надали право координувати діяльність правоохоронних органів у вигляді координаційних рад за участю правоохоронців. Прийняті рішення на цих нарадах будуть обов’язковими для правоохоронців.

У драфті документа прописані вимоги до осіб, котрі хочуть бути прокурорами Офісу Генпрокурора. Зокрема, ними можуть бути громадянини України з вищою юридичною освітою, які володіють українською мовою, а до прокурора САП додатково додано вимогу бути компетент ним та доброчесним. Цікавими також є зміни до порядку проведення конкурсу. У статі 28-1 урізано деталізацію про проведення конкурсу, натомість для 3-х представників громадських організацій збільшено з 2 до 3 років вимогу участі в антикорупційній діяльності, виключивши ті організації, котрі займаються правозахисною діяльністю та інституційними реформами.

Зі статті 29-1 зникло положення про спеціальну перевірку кандидатів, а також прописали більш детальну статтю 39 щодо порядку призначення прокурора на адміністративну посаду. У статті 39-1 додано, що керівником САП може бути особа з досвідом роботи саме в галузі кримінального права та процесу не менше п’яти років (адвокату, наприклад, буде важко довести, що саме в галузі кримінального права і процесу він має 5 років стажу). Але прибрали вимогу щодо володіння українською мовою, а також змінили концепцію формування конкурсної комісії.

В остаточній версії проєкту закону саме Генпрокурор призначає членів конкурсної комісії, а не Рада прокурорів України. Причому 3-х членів він призначатиме від Ради прокурорів, а 3-х — від міжнародних донорів. Хоча, як варіант, можна було б прописати, щоб усі члени були від міжнародних донорів і призначалися Радою прокурорів. Також в останній версії законопроєкту прибрано положення про можливість участі члена конкурсної комісії у вигляді відео-конференції. Також зникло положення про оприлюднення регламенту й щодо встановленої винагороди членам конкурсної комісії.

Замість висновку

Загалом концепція реформування САП має бути більш ґрунтовною. Це необхідно для того, щоб відповідні прокурори мали повну незалежність у контексті процесуального керівництва розслідуваннями злочинів, що віднесені Кримінальним процесуальним кодексом до підслідності НАБУ (Національного антикорупційного бюро України). Зрештою, законопроєкт ще не внесено в Раду, а тому до нього потрібно обов’язково повернутися після проведення реформи Генпрокуратури, яка згодом стане Офісом Генерального прокурора.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Що приховує «розвантаження» Верховного Суду?

Андрій ПОМАЗАНОВ, заслужений юрист України

Під виглядом оптимізації роботи Верховного Суду і судової системи законопроектом, який вніс Президент, пропонуються загрозливі зміни в законодавство.

«Турборежим покращення» нової влади змушує щодня замислюватися над тим, як же він впливає на життя кожного з нас. Черговий законопроєкт (№ 2314) щодо оптимізації роботи Верховного Суду України та судової системи в цілому, який вніс на розгляд Верховної Ради Президент України Володимир Зеленський як невідкладний 25 жовтня — не виняток. У ньому пропонуються дійсно загрозливі зміни до законодавства. Наразі наша найближча правова реальність залежить лише від оперативності реагування громадянського суспільства на такі кроки влади.

Перш ніж аналізувати президентське «ноу-хау», нагадаю, що згідно зі статтею 55 Основного Закону права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

За даними опитувань Центру Разумкова, 34% громадян вказали, що ті чи інші рішення суду були незаконними й несправедливими, 7,4% при цьому зазначили, що від реформування судової системи очікують забезпечення верховенства права. На запитання про те, в якому суді (вітчизняному чи в Європейському суді з прав людини) громадянин України має більше шансів отримати справедливе судове рішення у своїй справі, 68% проголосували за ЄСПЛ і лише 3% досі покладають надії на вітчизняні суди. Зрозумілим у такому розрізі є першочергова потреба гарантування громадянам доступу до правосуддя як складової частини права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Але Президент, як суб’єкт законодавчої ініціативи, легких шляхів не шукає. Про це свідчить виправдання абсолютно химерних, з точки зору захисту прав людини, законотворчих пропозицій такими загальними поясненнями, як «зменшення навантаження на Верховний Суд», «недопущення зловживання процесуальними правами», «забезпечення швидкого розгляду справ».

Цим законопроєктом передбачаються суттєві обмеження щодо оскарження окремих судових рішень — малозначними за ціною позову та тих, що можуть згідно з нормами процесуального законодавства розглядатися в спрощеному порядку. Серед основних аргументів, озвучених представниками Офісу Президента під час засідання профільного парламентського комітету, було, по-перше, зосередження ВС на забезпеченні єдності судової практики. Саме це, на їхню думку, є основною функцією касаційної інстанції. Між тим, функції цієї інстанції є комплексними, і навряд чи може йтися про перевагу одних завдань суду над іншими, адже це створює дисбаланс у вирішенні правової проблеми, яку громадянин виносить на судове вирішення.

По-друге, йшлося про те, що суд касаційної інстанції не має вирішувати так званих «індивідуально визначених» спорів, з чим також важко погодитися, адже тим самим: а) звужується право людей на справедливий суд; б)громадянин значно швидше вичерпує національні засоби захисту, а отже, набуває підстав для звернення до ЄСПЛ (думаю, очевидно, у скільки разів зросте як кількість звернень до суду, так і обсяг бюджетних витрат на виконання рішень останнього).

Водночас проєктом фактично пропонується «фільтрувати» доступ до касаційної інстанції саме найбільш вразливих категорій справ — аліментних, споживчих, трудових, зважаючи на їх так звану «малозначність», і тут також є справедливим попередній висновок очікуваного вкрай несприятливого впливу на подальшу якість судових розглядів відповідних спорів.

По-третє, цей законопроєкт, за словами представників Офісу Президента, спрямований на розвиток положень підтриманої, але досі не схваленої підписом Президента, «судової реформи». Чи варто говорити, що в правовій державі такий крок навряд чи є можливим?

І на цьому експерименти над людськими долями, як виявилося, не завершуються. Офіс Президента вважає за можливе «з’ясувати у 6-місячний строк, чи достатнім для забезпечення правосуддя є 100 суддів ВС, і яка оптимальна кількість суддів?». Однак, є «незначна» поправка: судову реформу вже схвалив парламент, і незабаром касаційна інстанція діятиме в такому скороченому складі. Чи достатнім він буде для забезпечення правосуддя для громадян, її ініціатори фактично пропонують замислитися колись, потім. Нібито, й не було зауважень міжнародної спільноти, українських юристів та правозахисників, парламентарів, і, що найцікавіше, буцімто існує цілісне бачення реформування відповідної сфери, а не «точкові» законопроєкти, які пропонують лише фрагментарні відповіді на основні запитання.

Тим часом ЄСПЛ у своїй практиці повсякчас наголошує, що право на доступ до суду, закріплене в ст. 6 Конвенції, вимагає за своєю природою державного регулювання, однак суд повинен ухвалити в останній інстанції рішення щодо дотримання вимог Конвенції, переконатися в тому, що право доступу до суду не обмежується.

Підсумовуючи, можна констатувати: реалізація пропонованого Президентом підходу є вкрай небезпечною не тільки для подальшої долі української судової системи, але й для доль мільйонів українців, які потребуватимуть захисту своїх прав у суді.

Джерело: Юридичний вісник України

 

Читати далі

В тренді

© ТОВ "АКТИВЛЕКС", 2018
Використання матеріалів сайту лише за умови посилання (для інтернет-видань - гіперпосилання) на LEXINFORM.COM.UA
Всі права на матеріали, розміщені на порталі LEXINFORM.COM.UA охороняються відповідно до законодавства України.