Справа МН17. Чи є оптимальним обраний механізм розслідування? Частина 2.

Продовження. Початок

Ризики для сторін угоди

Костянтин Задоя,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шевченка, професор

По-друге, як вже відзначалося вище, українські громадяни, які постануть перед судом Нідерландів на підставі статті 8 Угоди, найімовірніше або відбуватимуть покарання, або перебуватимуть під вартою за обвинуваченням у вчиненні інших злочинів. За таких обставин підвищується ризик порушення їх права на вільне спілкування із захисником в контексті кримінального провадження, яке здійснює іноземний суд. Стаття 8(2) Угоди спеціально гарантує підсудним право на правову допомогу, однак його реалізацію значною мірою залежатиме від поводження з ними з боку представників української влади. Зокрема, в справі «Zagaria v. Italy» (2007 р.), пар. 32—36 ЄСПЛ констатував кумулятивне порушення урядом Італії положень статті 6(1) та 6(3)(с) ЄКПЛ, оскільки підсудному, який постав за допомогою засобів відеозв’язку перед італійським судом, не було забезпечено можливість конфіденційного спілкування із захисником під час судового засідання (телефонна розмова заявника та його захисника перебувала під контролем наглядача). Особливе занепокоєння викликає те, що ані стаття 336 (регулює проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час «внутрішньонаціонального» судового провадження), ані стаття 567 (регулює проведення допиту за запитом компетентного органу іноземної держави шляхом проведення відеоконференції) КПК не передбачають чітких гарантій конфіденційного спілкування підсудного із захисником, що перебуває в залі судового засідання.

По-третє, і найголовніше, викликає сумніви сумісність зі статтями 3 та 6 ЄКПЛ участь підсудного у розгляді справи іноземним судом першої інстанції виключно за допомогою відеоконференції. З одного боку, ЄСПЛ неодноразово наголошував у своїх рішеннях на тому, що у випадках, коли розгляд справи (перш за все — судом першої інстанції) вимагає розв’язання питань фактів справи, у тому числі — визнання підсудного винним у вчиненні інкримінованого йому злочину або оцінки його особи, присутність особи в судовому засіданні є обов’язковою з огляду на наявне в неї право брати участь у судовому засіданні (право постати перед судом), яке суд послідовно експлікує зі статті 6(1) ЄКПЛ (див., наприклад, рішення в справах «Kamasinski v. Austria» (1989 р.), пар. 106; «Kremzow v. Austria» (1993 р.), пар. 67; «Dondarini v. San Marino» (2004 р.) пар. 27; «Marcello Viola v. Italy» (2006 р.), пар. 53—59). Зокрема, на думку Суду, особиста присутність особи під час розгляду справи судом першої інстанції має характер загального принципу (див. постанову в справі «Sakhnovskiy v. Russia» (2009 р.), пар. 42), адже саме цей суд найбільш предметно дає оцінку питанням фактів у конкретній справі. З іншого боку, висловив занепокоєння з приводу практики проведення судових засідань з використанням засобів відео конференції Європейський комітет проти катувань, оскільки «однією із цілей судових слухань має бути нагляд за тим, як утримується затримана особа. З точки зору коректної оцінки фізичного та психологічного стану затриманого ніщо не може замінити приводу особи в безпосередню фізичну присутність суддів. Окрім того, буде складніше проводити слухання у такий спосіб, щоб особа, яка відчуває себе жертвою жорстокого поводження, відчувала себе вільною розкрити цей факт, якщо між затриманим та суддею існує зв’язок відеоконференції… Фізична присутність особи має розглядатись як зобов’язання, а не можливість відкрита для судової влади» (див. CPT/ Inf (2008) 27, пар. 9-10).

У контексті висловлювань ЄСПЛ та Європейського комітету проти катувань постає низка закономірних запитань. Чи справді українським громадянам, що поставатимуть перед судом Нідерландів із застосуванням статті 8 Угоди, будуть реально, а не «ілюзорно» (на чому неодноразово наголошує в своїх рішеннях ЄСПЛ), гарантовані в повному обсязі право на свободу від катування або нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження або покарання (стаття 3 ЄКПЛ) та право на справедливий суд (стаття 6 ЄКПЛ)? Чи зможе іноземний суд належним чином оцінити заяви підсудного про нелюдське поводження з ним або дати адекватну оцінку його особистості при призначенні покарання, якщо підсудний постає перед судом виключно за допомогою засобів відеозв’язку та ще й користуючись при цьому послугами перекладача? На жаль, відповіді на ці запитання видаються вельми неоднозначними.

Визнання та виконання Україною вироків, ухвалених судами Нідерландів

Третій компонент передбаченого Угодою механізму міжнародного співробітництва — визнання та виконання Україною вироків, ухвалених судами Нідерландів, щодо українських громадян, які перебувають на території України. Реалізація цієї форми міжнародного співробітництва, на жаль, так само може породити низку проблем різного характеру та різної складності.

По-перше, як вже відзначалося вище, найімовірніше, що українські громадяни, які зазнаватимуть кримінального переслідування з боку Нідерландів на підставі Угоди, постануть і перед українським судом, але за обвинуваченням у вчиненні інших злочинів. На жаль, Угода залишає без відповіді запитання про те, яким чином мають при цьому виконуватися вироки судів Нідерландів та України, постановлені стосовно одних і тих самих осіб?

Якщо на момент визнання та виконання вироку суду Нідерландів особа ще не буде засуджена українським судом, підхід здається очевидним — український суд розцінює приведений у відповідність до законодавства вирок суду Нідерландів як, начебто, ухвалений в рамках вітчизняної правової системи та, відповідно, застосовує положення КК про призначення покарання за правилами «розірваної» сукупності злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) або сукупності вироків (стаття 71 КК). Утім, не все виглядає так однозначно, якщо зважати на те, що Україна відповідно до статті 16(2) Угоди зобов’язана на вимогу нідерландської сторони припиняти виконання вироків, ухвалених її судами. У разі, коли український суд визначить особі остаточне (сукупне, кумулятивне) покарання на підставі вироків судів двох держав, це максимально ускладнить виконання зазначеного зобов’язання.

Визнання та виконання вироку нідерландського суду щодо особи, яку вже було засуджено на території України, створить ще більшу правова невизначеність, оскільки український суд, що приводитиме вирок суду Нідерландів у відповідність до законодавства України, не уповноважений ані статтею 15 Угоди, ані статтею 603 КПК визначати особі остаточне покарання з огляду на вироки українського та нідерландського судів. Процесуальним механізмом усунення цієї невизначеності потенційно може бути п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК, який дозволяє суду, що ухвалив вирок, розв’язувати на стадії виконання вироку питання про всякого роду сумніви і протиріччя. Утім набагато менш очевидною виглядають матеріально-правові підстави, якими має в такому разі керуватися суд, а саме — чи припустиме в таких випадках застосування ч. 4 ст. 70 або статті 71 КК, чи кожен вирок має виконуватися самостійно? Таким чином, складається враження, що de lege lata проблема виконання вироків українського та нідерландського судів, ухвалених щодо однієї особи у зв’язку із вчиненням різних злочинів, не має належного варіанту розв’язання, а de lege ferenda — було б оптимально, якби вироки нідерландських судів, що виконуватимуться на території України відповідно до статей 11-16 Угоди, завжди підлягали самостійному (автономному) виконанню по відношенню до вироків українських судів, постановлених щодо тих же самих осіб.

Проблема відповідності статті 6 ЄКПЛ положенням Угоди

По-друге, значно серйознішою виглядає проблема відповідності статті 6 ЄКПЛ тим положенням Угоди, що допускають (1) ухвалення судам Нідерландів вироків in absentia щодо українських громадян та (2) визнання та виконання таких вироків на території України. Важливо підкреслити, що хоча сама Угода й передбачає такий механізм міжнародного співробітництва між двома країнами, який робить можливим ухвалення вироків in absentia виключно судами другої із цих держав, порушником статті 6 ЄКПЛ у підсумку може виявитися й Україна, оскільки вказані вироки будуть виконуватися на її території, а сумлінне додержання зазначеного конвенційного положення вимагає, в тому числі, й відмови іншій державі в міжнародному співробітництві в тих випадках, коли засудження особи цією іншою державою стало наслідком «кричущої відмови в правосудді» (див. постанову ЄСПЛ в справі «Drozd and Janousek v. France and Spain» (1992 р.), пар. 110). Здійснення ж співробітництва за подібних обставин, відповідно, представлятиме собою порушення статті 6 ЄКПЛ.

У статті 14 Угоди сторони визначили поняття вироку, ухваленого in absentia, використавши модель, що була раніше апробована в статті 21(2) Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків від 28 травня 1970 року (далі — ETS No 70), учасницями якої є й Україна, і Нідерланди. Так, стаття 14(1) Угоди, ледве не дослівно повторюючи текст статті 21(2) ETS No 70, відносить до числа заочних вироки, які були постановлені за наслідками судового розгляду справу, під час якого обвинувачений не був присутній, а стаття 14(2) Угоди, в свою чергу, закріплює низку винятків, що істотно обмежують основну дефініцію. Щоправда, коло цих винятків істотно різниться в порівнянні зі статтею 21(3) ETS No 70, яка виконує схоже функціональне призначення. Зокрема, відповідно до статті 14(2) Угоди не визнаються заочними вироки:

а) якщо засуджена особа спеціально уповноважила свого захисника представляти її у відповідності до кримінально-процесуального закону Нідерландів;

b) якщо судовий розгляд відбувався із застосуванням засобів відеоконференції в порядку статті 8 Угоди (див. про це вище);

с) постановлені in absentia в апеляційному порядку, якщо апеляція була подана засудженою особою;

d) постановлені in absentia, якщо засуджена особа була повідомлена про вирок у порядку, визначеному Угодою, але не скористалася можливістю його оскарження.

Із цього переліку лише обставина, передбачена статтею 14(2) (с) Угоди, згадується в статті 21(3) ETS No 70. Останнє положення також передбачає, що не визнаються заочними вироки, постановлені у відсутність обвинуваченого, які були підтверджені чи проголошені в Державі постановлення вироку після розгляду так званого заперечення засудженої особи. Утім відсутність згадки про подібну обставину в статті 14(2) Угоди має доволі просте пояснення — кримінально-процесуальне законодавство Нідерландів із 2007 року не передбачає можливості оскарження вироків, ухвалених in absentia, в порядку заперечення (опозиції). Вони можуть оскаржуватися лише в апеляційному порядку, про який і йде мова в статті 14(2) (с) Угоди.

Що ж стосується інших зазначених у статті 14(2) договору підстав, у зв’язку з якими вироки не визнаються постановленими in absentia, то схоже, що згадка про кожну із них має своє окреме пояснення. Згадка про судовий розгляд із застосуванням засобів відеоконференції, очевидно, зумовлена тим, що в рамках Угоди цій процедурі відведена важлива роль. Утім, на мій погляд, в принципі було зайвим підкреслювати, що в подібних випадках не йдеться про заочний розгляд справи. Цей факт видається самоочевидним. Наприклад, не вважає судовий розгляд, який відбувається із застосуванням засобів відеоконференції, таким, що має характер in absentia, ЄСПЛ (див., зокрема, постанову в справі «Sakhnovskiy v. Russia» (2009 р.), пар. 40—44 в порівнянні між собою). Невизнання вироку, ухваленим заочно, у зв’язку з участю в судовому розгляді захисника особи, схоже викликано особливостями кримінального процесуального права Нідерландів. Останнє тривалий час виключало можливість застосування участі захисника в судовому провадженні, що мало характер in absentia. Утім у постановах у справах «Lala v. The Netherlands» (1994 р.) та «Pelladoah v The Netherlands» (1994 р.) ЄСПЛ визнав це кумулятивним порушенням статті 6(1) та 6(3)(с) ЄКПЛ.

Приводячи своє законодавство у відповідність з положеннями ЄКПЛ, нідерландський законодавець гарантував можливість особі, що не з’явилася на судовий розгляд справи, право бути представленою захисником, але в той же час стаття 279(2) Кримінально-процесуального кодексу Нідерландів передбачає, що в такому випадку судовий розгляд перетворюється із такого, що має характер in absentia, на «звичайний». Власне, про це й говориться в статті 14(2)(а) Угоди.

Подібний підхід, однак, критикується нідерландською доктриною, адже попри те, що йдеться про «коректну конструкцію з точки зору системи [Кримінально-процесуального] [к]одексу [Нідерландів],.. це суперечить висновкам [ЄСПЛ] [у справі] Lala» (Stamhuis E. F. (2001 р.). In Absentia Trials and the Right to Defend: The Incorporation of a European Human Rights Principle into the Dutch Criminal Justice System. Victoria U. Wellington L. Rev. Vol. 32. P. 727) хоча б тому, що Суд не ототожнював участь у судовому засіданні підсудного з участю в засіданні його захисника (див., наприклад, пар. 33—34 постанови в зазначеній справі або постанову в справі «Sejdovic v. Italy» [GC] (2006), пар. 91). Насамкінець стаття 14(2)(d) Угоди виглядає своєрідною адаптацією ч. 7 ст. 602 КПК, яка передбачає, що не підлягають виконанню в Україні вироки судів іноземних держав, ухвалені заочно (in absentia), тобто без участі особи під час кримінального провадження, крім випадків, коли засудженій особі було вручено копію вироку й надано можливість його оскаржити.

На жаль, складається враження, що й у цьому випадку сторони Угоди «перегнули палицю» із використанням юридичних фікцій. Сама лише наявність в особи права оскаржувати вирок, ухвалений в судовому провадженні, яке відбулося за її відсутності, або невикористання цього права, не можуть «трансформувати» характер самого провадження. Видається, що ч. 7 ст. 602 КПК викладена істотно коректніше за статтю 14(2) (d) Угоди, адже пов’язує з наявністю права оскаржувати вирок не те, що він втрачає характер in absentia, а лише можливість його виконання на території України. Таким чином, у статті 14 Угоди достатньо було лише обумовити, що невикористання засудженим права оскаржити вирок суду Нідерландів, який був ухвалений заочно, не перешкоджає визнанню та виконанню цього вироку на території України.

Для чого все це робилося?

Загалом мета сторін Угоди максимально обмежити визначення вироку, ухваленого in absentia, доволі очевидна. У такий спосіб вони намагаються створити сприятливе правове середовище для виконання вироків нідерландських судів на території України, адже in abstracto транскордонне виконання вироків, ухвалених заочно, не має характеру загального правила в праві міжнародного співробітництва з кримінально-правових питань (див., зокрема, згадані вище статтю 21 ETS No 70 та ч. 7 ст. 602 КПК). Проблема, однак, полягає в тому, що в своєму прагненні зробити відправлення правосуддя максимально ефективним, сторони Угоди не повною мірою взяли до уваги зміст гарантій, які випливають зі статті 6 ЄКПЛ.

(Продовження)

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути