Коли гряде «реформа», що в ній важливіше: зміст чи форма? Адвокатура в очікуванні змін

Микола Глотов, адвокат, член Ради адвокатів Рівненської області

Уже більше місяця на сторінках періодичних видань, у мережі інтернет та на різних заходах обговорюються ймовірні зміни, які можуть очікувати на вітчизняну адвокатуру найближчим часом. Така активізація в професійних колах з цього приводу пов’язана з тим, що Рада з питань судової реформи при Адміністрації Президента України, як стверджується, завершила розробку проекту нового Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі — законопроект). І тому в адвокатській спільноті є очікування, що в будь-яку мить такі напрацювання з ініціативи гаранта потраплять на розгляд до парламенту.

Водночас, як за прийняття закону в підготовленій робочою групою редакції, так і проти його ухвалення у відповідному вигляді звучать різноманітні аргументи. В цій статті спробую поділитися своїми як практикуючого адвоката міркуваннями з приводу запровадження пропонованих змін.

Для чого?

Необхідність запровадження змін завжди пов’язана з потребою вирішення певної     проблеми чи групи проблем. Звичайно, така формула є вірною, якщо мотиви ініціаторів їх розробки та просування підпорядковані саме бажанню поліпшити ситуацію, а не якомусь іншому (скажімо, не бажанню підпорядкувати непокірних адвокатів своїй волі).

Та перш ніж аналізувати напрацювання Ради з питань судової реформи видається необхідним виділити напрямки, в яких, на погляд автора, існує потреба вдосконалення.

Три рівні взаємодії

Оскільки робота адвоката завжди пов’язана з їх відносинами з людьми в різних сферах і статусах, то саме виходячи з цього, переконаний, вдосконалення правового регулювання діяльності адвокатури має відбуватися на стиках взаємодії: адвокат—клієнт, адвокат—інші особи, адвокат—адвокат. Саме виділивши проблемні питання на цих трьох рівнях взаємодії адвокатів із різними середовищами та виходячи з практичних проблем, про які часто доводиться читати в періодичних виданнях, чути в розмовах із колегами або ж відчувати на власному досвіді, далі проаналізуємо законопроект.

Адвокат—клієнт

Відносини адвокатів з клієнтами — це основа, яка визначає місце та роль цієї групи професійних юристів у суспільстві. Саме з допомогою адвокатів будь-яка суперечка (в тому числі бійка, сварка) може перейти в мирне правове русло. Тобто професія адвоката – це фах миру, а не війни. І якщо в адвоката відсутні можливості допомогти клієнту вирішити його проблемне питання в законний спосіб, то потреба в такому фахівцю взагалі відпадає.

Докази отримання гонорару

Люди нерідко скаржаться, що адвокати не видають їм документи, які підтверджують сплату гонорару. І таке при сплаті готівкою буває нерідко. Наявність подібних фактів підтверджують не лише неодноразові звернення до автора клієнтів зі скаргами на окремих його колег, але й рішення дисциплінарних органів адвокатського самоврядування. Наприклад, зміст рішень Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України No V/5-92 від 30.05.2008 р., No VI/6-191 від 17.06.2011 р. і No VI/12-557 від 17.02.2012 р., та рішень Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури No VI-039/2014 від 12.12.2014 р., No III-031/2016 від 24.03.2016 р., No XI-006/2017 і No XI-010/2017 від 30.11.2017 р. Якщо звернути увагу на роки прийняття таких рішень, то видно, що ухвалення Закону України «Про адвока- туру та адвокатську діяльність» в липні 2012 р. (далі – Закон No 5076-VI) ситуації не змінило. Лише в п. 1 ч. 2 ст. 27 Закону No 5076-VI вказано про необхідність видачі адвокатом клієнту підтверджуючого «документа» як доказу оплати за надану консультацію або роз’яснення. Як не прикро, але і в розробленому законопроекті жодної уваги цьому питанню не приділено. Хоча, на думку автора, від чіткого врегулювання цього питання в тому числі залежить формування довіри до інституту адвокатури з боку людей.

Не можна не погодитися і з тим, що в ситуації з видачею підтверджуючих документів багато залежить від самих адвокатів, їх готовності брати на себе відповідальність, показуючи реальні доходи, а отже, сплачуючи з них податки. Проте на практиці на вказану ситуацію нерідко суттєво впливає недостатньо чітка урегульованість того, який документ на підтвердження прийняття гонорару готівкою видати клієнту (квитанцію, чек, розписку тощо). Коли б у Законі No 5076-VI прямо було вказано назву такого документа чи кілька можливих варіантів, а також вимог до їх оформлення, то би це для багатьох розсудливих клієнтів слугувало б орієнтиром, який папірець просити у свого адвоката для підтвердження оплати гонорару готівкою. Адже для багатьох людей видача підтверджуючого документа справляє правильне враження, що вони сплачують офіційно за послуги, які їм надані чи будуть надані. І це вже формує довіру до того, кому оплачуються кошти.

Існуюча ж ситуація та поведінка окремих колег, які можуть взяти кошти без видачі підтверджуючого документа, а потім не виконати домовленості з надання послуг, на погляд автора, не сприяє утвердженню не лише довіри до окремих адвокатів, але до всієї адвокатури.

Страхування відповідальності

На відміну від питання підтвердження сплати гонорару готівкою темі страхування професійної відповідальності автори законопроекту приділили певну увагу. Зокрема, в п. 15 ч. 1 ст. 20 законопроекту пропонується закріпити норму про право адвоката на страхування своєї професійної відповідальності. Однак, на думку автора, хоч це і є позитивом, що пропонується закріпити право, а не обов’язок, адвокатів страхувати свою відповідальність, та лише згадки про існування подібного права в законі аж ніяк не достатньо. Оскільки вказане не стане додатковим фінансовим тягарем для колег. Проте, оскільки сфера професійної діяльності адвокатів є досить специфічною, то в законопроекті було би правильним прямо визначити істотні умови для договорів страхування професійної відповідальності адвокатів, а також вичерпні підстави для виплати й відмови у виплаті страховими компаніями коштів постраждалим клієнтам, механізм участі органів адвокатського самоврядування у визначенні підлягає чи ні виплата страховки клієнту в зв’язку з діями або бездіяльністю його адвоката тощо. І це не принципово – будуть такі положення закріплені в основній частині законопроекту чи в його прикінцевих та перехідних положеннях, якими вноситимуться зміни або доповнення до інших законів України. Головне, що в цьому є потреба.

Звільнення від стажування

Діючий наразі Закон No 5076-VI в ч. 1 ст. 6 і ч. 5 ст. 10 передбачає, що особа, яка має намір стати адвокатом, крім випадків наявності в неї не менш, як року, стажу роботи помічником адвоката за останні два роки до подачі заяви про допуск до кваліфікаційного іспиту, має пройти стажування в адвоката. У той же час законопроектом пропонується суттєво змінити правила допуску в адвокатську професію. Так, пропонується, щоб адвокатами ставали особи, які мають стаж роботи стажерами адвокатів (по суті їх помічників) та / або суддів (п. 3 ч. 1 і п. 2 ч. 3 ст. 6, ст. 16 законопроекту). При цьому автори такого законопроекту в його п. 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» пропонують до 1 березня 2022 р. дати можливість цілому ряду осіб (юристи, науковці, прокурори, слідчі, помічники суддів, нотаріуси і їх помічники тощо) надати можливість допуску до професії адвоката через складення письмового анонімного тестування без проходження стажування й роботи на посаді помічника адвоката. Однак, на думку автора, подібний підхід є не лише несправедливим по відношенню до тих, хто вже сьогодні отримує допуск до професії із проходженням стажування, але й призведе до суттєвого погіршення якості правничої допомоги, на яку й так нерідко нарікають клієнти. Адже, особливістю роботи адвокатів є саме практика в тому числі участі в судових засіданнях.

Крім того, будь-якому адвокату просто необхідно володіти навиками підготовки процесуальних документів, реалізації стратегії і тактики поведінки в судовому процесі тощо. Подібне може дати лише досвід, який без стажування не завжди можна отримати. Наявність таких навиків та практичного досвіду у всіх людей, більшість з яких, можливо, ніколи і в суді не були, є досить сумнівною. А набути його можна саме під час роботи помічником в адвоката чи проходження в нього стажування. Звичайно ж, якість досягається, коли стажування не проводиться формально.

Тому, з одного боку, автор впевнений, що в разі ухвалення законопроекту обов’язок проходження стажування в адвоката на перехідний період доцільно зберегти в існуючій редакції. З іншого ж боку, Раді адвокатів України необхідно нарешті виконати свій обов’язок і затвердити Методику оцінювання стажування (див. п. 11.1. Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю).

Право адвоката працювати юрисконсультом

Як відомо, адвокатська професія є однією з так званих вільних професій. То ж автор не розуміє намагання розробників законопроекту заборонити адвокатам суміщати свою діяльність із роботою на підставі трудових договорів, крім випадків наукової, творчої, педагогічної діяльності та роботи в адвокатських бюро і об’єднаннях (ст. 28 законопроекту). Дійсно, подібний підхід виправданий для державних службовців, але чому його використовувати для людей, які самі себе забезпечують роботою, не ясно. Невже розробникам законопроекту відомі часті випадки тиску роботодавців на своїх працівників – юрисконсультів, які поруч з основною роботою є адвокатами й ведуть інші справи, крім справ їх підприємств? Навряд! Навіть, якщо і з кимось з колег подібне відбувалося (це виняток, аніж правило), то людина могла просто звільнитися з роботи та не піддаватися впливу. Хоч особисто автору про подібні випадки не відомо.

Тому бажання поставити людей вільної професії в жорсткі рамки вибору працювати адвокатом чи за трудовим договором юрисконсультом і водночас практикувати як адвокату, надаючи послуги клієнтам, є необґрунтованим. Впровадження подібних новацій може позначитися не лише негативно на колегах, але й на їх клієнтах. Так, запровадження подібних положень може позначитися на тому, що кількість фахівців, послугами яких в малих містах можуть скористатися люди, значно зменшиться. І, імовірно, через зниження конкуренції знизиться не лише якість, але й вартість послуг для людей. Справа в тому, що багатьом адвокатам, які, практикуючи в малих містах саме як адвокати, одночасно поєднують свою діяльність з роботою юрисконсультами на підприємствах, доведеться обирати між тим — отримувати стабільну хоч і не велику оплату праці по трудових договорах чи на власний ризик займатися виключно адвокатською діяльністю. Оскільки не кожен керівник погодиться ліквідувати посаду юрисконсульта та укласти договір з адвокатом про абонентське обслуговування підприємства, то багато професіоналів можуть обрати більш-менш стабільну заробітну плату за трудовим договором перед невизначеністю й і поодинокими мізерними гонорарами від фізичних осіб.

Оподаткування адвокатської діяльності

Позитивним у законопроекті є позиція щодо виключення із Закону No 5076-VI в ч. 1 ст. 13 норми про те, що адвокат, який працює індивідуально, є самозайнятою особою (ч. 1 ст. 12 законопроекту). Адже з 2012 таке положення породило не один конфлікт адвокатів із ДФС. Зокрема, територіальні фіскальні органи зазвичай не визнавали права за адвокатами-індивідуалами реєструватися підприємцями і в зв’язку з цим зі своїх доходів від адвокатської діяльності сплачувати єдиний податок. І хоча саму проблему законопроект до кінця не вирішує, але виключення норми про статус «самозайнятої особи» — вже плюс. Але, звичайно, найкращим вирішенням цієї ситуації було би передбачити в законопроекті, а згодом – законі, право адвоката, який здійснює діяльність індивідуально, реєструватися як підприємець (далі – ФОП) і, відповідно, сплачувати податок з доходу від адвокатської діяльності як ФОП. Це би урівняло адвокатів, які здійснюють свою діяльність з індивідуально, з адвокатами, які здійснюють діяльність в рамках адвокатських бюро і об’єднань у питанні можливості сплачувати зі своїх доходів єдиний податок. Подібний би крок не лише урівняв би адвокатів у правах, але й вивів би з тіні тих колег, які поки у своїх деклараціях показують нульові доходи.

Адвокат—інші особи

На сьогодні нагальною є необхідність вдосконалити регулювання взаємовідносин адвокатів з органами влади і місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями. Така взаємодія відбувається практично постійно, коли адвокат надає правову допомогу клієнту. У той же час досить часто під приводом конфіденційності адвокатам різні органи відмовляють у наданні інформації на їх запити, а доступ не до всіх реєстрів є відкритим. Також не втрачає своєї актуальності питання притягнення осіб, винних у перешкоджанні роботі адвокатів, до відповідальності.

Проблемні питання збору доказів

За останні роки доступ суспільства до різної інформації, якою володіють органи влади та самоврядування, суттєво поліпшився. Наприклад, будь-хто, а не лише адвокат, сьогодні може он-лайн через відкритий реєстр дізнатися чи є певна людина власником конкретної квартири, будинку, земельної ділянки або нежитлового приміщення. Так само існує офіційний сервіс, з допомогою якого можна отримати інформацію про те, чи конкретний автомобіль є власністю певної особи. Поруч із цим, є ще безліч реєстрів, доступ до яких має обмежене коло осіб і адвокатів до нього чомусь не віднесено. Наприклад, інформацією про трактори, на які в Україні зареєстровано право власності, а також, хто є їх власниками, володіє Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі – Держпродспоживслужба), що передбачено п. 11-1 Положення, затвердженого постановою КМУ No 667 від 2 вересня 2015 р. У процесі надання правової допомоги клієнту, який з іншим із подружжя ділить нажите за час шлюбу майно, автору цієї статті як адвокату довелося звернутися із адвокатським запитом до територіального органу вказаної Держпродспоживслужби. Останній повідомив, що за відповідачем трактор не зареєстрований, а хто його власник можуть повідомити в Держпродспоживслужбі. Після цього до останньої й було спрямовано запит. Однак, у відповідь на запит надійшла відмова в інформації. Хоча, крім конфіденційної (хто власник) у запиті запитувалася й загальна інформація: чи зареєстровано право на трактор із конкретним номерним знаком за будь-якою фізичною особою на території України.

Тобто логічно, що навіть при відмові назвати ім’я власника, посадовці Держпродспоживслужби в листі No 603-17-12/2499 від 20.02.2018 р. мали б повідомити хоча б щось таке: «Указаний трактор на території України зареєстрований на праві власності за фізичною особою, ім’я якої ми вам не можемо повідомити». Проте, чиновники до такого не додумались, а формально відмовити в наданні будь-якої інформації. В усній же відповіді під час телефонної розмови один із чиновників Держпродспоживслужби автору вказав майже дослівно наступне: «У вас адвокатів свій закон, який для нас не закон, а в нас є свої постанови і накази, якими й ми керуємося. І в них про право адвокатів на інформацію ні слова». Як далі буде розвиватися ця історія – це інше питання. У той же час подібний приклад свідчить про існування явної перешкоди, яка знижує ефективність адвокатської роботи.

Звичайно, адвокат в описаній ситуації може через суд просити забезпечити докази, але це додаткові витрати часу і коштів як для нього, так і для його клієнта. Може ще поскаржитися в раду адвокатів регіону, щоб стосовно посадовця склали адмінпротокол за ст. 212-3 КУПАП. Але штраф у кілька сотень гривень, навіть якщо його призначить суд, навряд чи кардинально змінить ситуацію. Витратити ж на це доведеться багато часу, що не завжди співмірно з тим, наскільки важливо отримати ту чи іншу інформацію. Окремі ж чиновники й надалі вважають, що положення Закону No 5076-VI про надання інформації на запити адвокатів – це не вимога для них, а лише формальне право адвокатів, на яке вони можуть «начхати», якщо в підзаконних актах їм не дані чіткі інструкції надавати відомості адвокатам.

Нерівність сторін захисту та обвинувачення

Доцільно зауважити, що на відміну від адвокатів органам прокуратури і досудового слідства Держпродспоживслужба зобов’язана надавати відповіді на запити про зареєстровані машини, що прописано в п. 1.7. Порядку роботи, пов’язаної з реєстрацією та зняттям з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів (наказ Мінагрополітики No 644 від 22.11.2011 р.), на який автору в листі No 603-17-12/2499 звернув увагу начальник управління економічної діяльності Держпродспоживслужби М. Лемак.

Подібною є існуюча сьогодні нерівність і в питанні доступу адвокатів до Єдиного реєстру досудових розслідувань та до інформації про реєстраційний номер облікової картки платника податків (далі – ідентифікаційний номер). Хоча такий доступ до ЄРДР ще на стадії надання першої консультації клієнту в кримінальному провадженні адвокату критично необхідний. І якщо останню проблему з доступом до ЄРДР автори пропонують вирішити (п. 8 ч. 1 ст. 20 законопроекту), то чи дозволить це вирішити проблему з доступом до іншої інформації – сумнівно. В той же час без інформації про ідентифікаційний номер платника податків нівелюється спрощена процедура вирішення питання про стягнення аліментів (п. 5 ч. 1 ст. 161 ЦПК) та затягується тривалість вирішення позову в суді по подібній справі, бо такий номер доводиться просити суд витребовувати (якщо позивач його не знає, а відповідач добровільно не повідомляє), оскільки він є обов’язковим елементом виконавчого документа (п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону «Про виконавче провадження»), і без наявності інформації про нього чи в окремих випадках — про серію і номер паспорта відповідача рішення суду не може бути виконане.

То ж автор упевнений, що адвокатам законодавець має надати право доступу до всієї інформації, якою володіють органи влади, крім тієї, що містить державну таємницю, з одночасним посиленням відповідальності за її ненадання. Зокрема, є крайня потреба дії щодо відмови надати інформацію адвокату на запит визнати кримінально караними. Це не лише дисциплінує чиновників, але й посилить повагу з їх боку не лише до адвокатів, але й до законів України. Поки що ж адвокати лишаються в нерівній ситуації у порівнянні зі слідчо-прокурорськими органами в питаннях можливостей збору доказів. Витрати ж по збору часто непосильним тягарем лягають на клієнтів. То ж і вказаним питанням у законопроекті не приділено достатньої уваги. Хоча ці проблеми безпосередньо впливають на право людей отримати доступ до правосуддя – тривалість судової тяганини зростає.

Відповідальність за перешкоджання роботі адвоката

Також, як не прикро, але розроблений законопроект не передбачає вирішення і такого проблемного питання, про яке автор згадував у своїй статті «Крук круку ока не виклює, або Кілька слів про перешкоджання діяльності адвоката» на сторінках ЮВУ в минулому році. Зокрема, вже давно існує потреба прямо прописати перелік конкретних дій, за які особу може бути притягнуто до кримінальної відповідальності згідно ст. 397 Кримінального кодексу України. Поки такий перелік відсутній, то вказана норма лишається мертвонародженою. Як наслідок, час від часу з’являються повідомлення про те, як адвокатів продовжують не допускати на обшуки, при їх затриманні не повідомляють вчасно ради адвокатів регіонів, окремі судді та прокурори продовжують писати скарги на адвокатів до дисциплінарних органів лише через їх позицію чи законні дії по захисту своїх клієнтів тощо.

Адвокат—адвокат

Даний рівень взаємодії між адвокатами природньо залишається найбільш конфліктним. Оскільки, як і в будь-якій людській спільноті, в адвокатурі існують свої лідери, між якими постійно триває боротьба за керівні посади. Про найяскравіші приклади проявів такого суперництва в 2012 і 2017 не читав хіба що лінивий.

Якщо аналізувати законопроект у контексті запропонованих змін до діяльності органів адвокатського самоврядування, то і в цій частині в ньому є як певні позитивні пропозиції, які можуть покращити взаємовідносини між адвокатами й органами їх самоврядування, так і негативні. Зокрема, неприйнятною і такою, що ляже фінансовим тягарем на тисячі українських адвокатів, на думку автора, видається пропозиція змінити організаційні форми адвокатського самоврядування. Оскільки ліквідація існуючих та створення нових органів – це все затрати коштів і часу, які, на жаль, не вирішать тих системних проблем, через які після 2012 р. й до сьогодні між окремими адвокатами та їх групами тривають публічні суперечки. Автор має на увазі конфлікти з приводу обрання керівників органів адвокатського самоврядування, допуску окремих адвокатів на збори і конференції адвокатів тощо). У той же час за рахунок коштів, які сплачують щороку адвокати як внески на самоврядування, якщо в розробленій редакції законопроект приймуть депутати, по всій країні знову розпочнеться процес формування нових органів самоврядування (підп. 4 і 5 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень законопроекту), їх реєстрацію, виготовлення бланків, печаток тощо. При тому, що це навряд чи покращить ситуацію.

У той же час автор вважає, що позитивними є пропозиції «батьків» законопроекту закріпити в ньому право всіх адвокатів брати участь у конференції адвокатів регіону (ч. 2 ст. 55 законопроекту) та обов’язок адвоката повідомляти завчасно про бажання працювати в органах адвокатського самоврядування й надавати мотиваційний лист (ч. ч. 7, 8 ст. 55 законопроекту).

Прийшов, побачив, переміг…

Саме словами, які є заголовком до цієї частини даної публікації, можна охарактеризувати те, як уже багато років у нашій країні просуваються будь-які зміни до законодавства. Хоча їх якість часто бажає бути кращою. Тому залишається сподіватися на те, що в разі потрапляння законопроекту «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», розробленого Радою з питань судової реформи при Адміністрації Президента України, на розгляд до парламенту, народні обранці не сліпо приймуть те, що їм «підсунуть», а все ж суттєво доопрацюють законопроект, у тому числі й з урахуванням вищенаведених думок. Адже зазвичай через те, що політики не прислухаються до критичних зауважень і пропозицій фахівців, вітчизняне законодавство залишається нестабільним, а проблемні питання, які б мали вирішуватися завдяки вдосконаленню законів, залишаються невирішеними.

Автор також сподівається, що народні депутати перестануть змінювати форму (на кшталт заміни в законодавстві слів «правова допомога» на «правнича допомога»), а візьмуться все ж за суть – вирішення конкретних проблем людей.

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути