Думка експерта
Процесуальний алгоритм розгляду слідчим суддею клопотання про дозвіл на проведення негласних (слідчих) розшукових дій (частина перша)
Віра МИХАЙЛЕНКО,
суддя Вищого антикорупційного суду,
кандидат юридичних наук
У сучасному кримінальному провадженні проведення негласних слідчих (розшукових) дій є одним зі способів отримання доказової інформації. Без перебільшення можна зазначити, що цей спосіб є найефективнішим, оскільки під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій отримуються відомості, що підтверджують суб’єктивну сторону злочину або про подію кримінального правопорушення в деталях (коли, наприклад, особи, які перевіряються на причетність до злочину, засобами зв’язку його обговорюють чи пересилають у месенджерах відповідні матеріали). Разом із тим за допомогою негласних слідчих (розшукових) дій можливо отримати інформацію про місця перебування особи, яка переховується від органу досудового розслідування, або про докази вчинення злочину, які приховуються учасниками.
Контроль під контролем
Сучасна правозастосовна практика свідчить про поширеність негласних заходів при розслідуванні кримінальних правопорушень. У багатьох випадках вони дають результат для кримінального провадження, в інших — залишаються безрезультатними, тому сторона обвинувачення просто не розсекречує такі матеріали і, відповідно, не використовує їх у подальшому процесі доказування.
Проведення негласних заходів є достатньо копіткою в тактичному плані діяльністю, якій передує процесуальна діяльність з прийняття відповідного рішення уповноваженим суб’єктом і «санкціонування» цього рішення слідчим суддею (не у всіх, але у переважній більшості випадків).
Закріплена в законі дефініція визначає негласні слідчі (розшукові) дії як різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України. Тобто, з одного боку, на негласні слідчі (розшукові) дії поширюються загальні правила проведення слідчих дій, з іншого боку, цьому інституту притаманні додаткові обмеження, пов’язані з необхідністю забезпечення державної таємниці. Відповідно до ч. 3 ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим кодексом, слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. У першу чергу слід не погодитися із законодавцем у питанні віднесення слідчого судді до суб’єктів, що приймають такі рішення. Незважаючи на закріплене в законі формулювання, в практичному сенсі слідчий суддя не є суб’єктом, який приймає рішення про проведення негласних заходів, як і будь-яких інших слідчих дій, під час досудового розслідування.
Відповідне рішення приймається уповноваженим суб’єктом досудового розслідування (слідчим, прокурором) в залежності від методики розслідування окремих видів кримінальних правопорушень і тактики досудового розслідування в кожному конкретному кримінальному провадженні. Як суб’єкт судового контролю над дотриманням прав і свобод особи під час досудового розслідування слідчий суддя лише надає дозвіл на втілення прийнятого слідчим або прокурором рішення; перевіривши на обґрунтованість, він по суті «санкціонує» його, надає такому рішенню можливість бути процесуально й технічно реалізованим.
При цьому юридичною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, коли необхідний такий судовий контроль, стає саме постановлене за результатами розгляду клопотання судове рішення (ухвала слідчого судді).
Досить поширеною в сучасних правових реаліях є думка представників адвокатури, що участь слідчого судді в процесі надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є формальною, що слідчий суддя просто ставить свій підпис на рішенні слідчого, детектива, не перевіряючи при цьому обґрунтованість клопотання й реальну необхідність проведення негласних заходів. Насправді, це не відповідає дійсності, а така думка сформована, не в останню чергу, у зв’язку з тим, що питання негласних слідчих (розшукових) дій приховане під «ковдрою державної таємниці». Логічно, що частиною процесу стають лише ті матеріали (клопотання представника сторони захисту й ухвала слідчого судді), які призвели до отримання значимих для справи відомостей. Тоді зацікавлений суб’єкт ініціює процедуру їх розсекречування і в подальшому використовує на одному процесуальному рівні з іншими результатами слідчих дій. Ті ж ухвали, якими відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про надання дозволу, не розсекречуються, у зв’язку з чим вони залишаються невідомими (отже, по суті відсутніми). Оскільки захисникам стає відомо лише про ті ухвали, якими надається дозвіл, формується таке викривлене уявлення про «стовідсотковість» дозвільних рішень слідчого судді.
Процедурні питання
Оскільки, як зазначено вище, слідчий суддя не приймає рішення про необхідність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, його компетенція при наданні дозволу на проведення негласних заходів визначається такими напрямками:
1) нормами процесуального закону, які закріплюють особливості проведення негласних слідчих (розшукових) дій як різновиду слідчих дій та до певного їх виду. Тут мова йде про законодавчо встановлені вимоги до негласних слідчих (розшукових) дій та їх дотримання суб’єктом звернення;
2) відомостями, наведеними в клопотанні, у взаємному зв’язку з матеріалами кримінального провадження, які представляються зацікавленим суб’єктом слідчому судді.
3) внутрішнім переконанням щодо необхідності надання дозволу на проведення негласних заходів або відсутності такої необхідності в кожному конкретному випадку з урахуванням досліджених обставин.
Якщо в одному кримінальному провадженні слідчий прокурор звертається за дозволом на проведення негласних заходів щодо декількох осіб (що відбувається в переважній більшості), другий і третій критерії мають перевірятися стосовно до кожної особи, щодо якої ставиться питання про дозвіл.
На етапі первісної перевірки слідчий суддя має переконатися, що відповідне клопотання стосується тих негласних (слідчих) розшукових дій, які вимагають дозволу слідчого судді, подане з дотриманням правил підсудності та відповідним суб’єктом. Слідчий суддя надає дозвіл не на всі передбачені КПК України види негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідний перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Так, до відання слідчого судді належить перевірка необхідності проведення аудіо-, відеоконтролю особи (ст. 260), накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261), зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263), зняття інформації з електронних інформаційних систем, доступ до яких обмежується її власником, володільцем або утримувачем або пов’язаний з подоланням системи логічного захисту (ст. 264), обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267), установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (268), спостереження за особою (ст. 269), моніторингу банківських рахунків (ст. 269-1), аудіо-, відеоконтролю місця (ст. 270), негласного отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ст. 274).
Для проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій (огляд кореспонденції за наявності ухвали про накладення арешту на неї (ч. 1 ст.262), зняття інформації з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту (ч. 2 ст. 264), спостереження за річчю або місцем (ст.269), контроль за вчиненням злочину (ст. 271), виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 272) дозволу слідчого судді не потребується. Однак, якщо, наприклад, контроль за вчиненням злочину або виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності передбачає певні форми втручання у приватне спілкування, то в рамках проведення таких негласних заходів, уповноважений суб’єкт має звернутися за відповідним дозволом до слідчого судді.
Законом визначені правила підсудності звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Загальне правило полягає в тому, що розгляд клопотання здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Разом з тим, якщо в клопотанні ставиться питання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або в приміщеннях судових та правоохоронних органів, воно може здійснюватися слідчим суддею відповідного апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування. У кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, дозвіл на проведення таких заходів надається слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.
У частині перевірки суб’єкта звернення слід мати на увазі випадки, коли ініціювати відповідне клопотання може виключно прокурор. Тут мова йде про так званих спеціальних суб’єктів — суддів та адвокатів.
Відповідність клопотання про надання дозволу на отримання інформації з витягу з ЄРДР
Частиною 2 ст. 248 КПК України встановлені вимоги до клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Так, у ньому зазначаються найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; короткий виклад обставин злочину, у зв’язку з розслідуванням якого подається клопотання; правова кваліфікація злочину; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію; обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину; вид негласної слідчої (розшукової) дії та обґрунтування строку її проведення; обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо; обґрунтування можливості отримання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії доказів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину або встановлення осіб, які його вчинили.
Згідно практики змістовне наповнення клопотання не є детальним і зазвичай відомості на його обґрунтування викладаються в загальних рисах. Звертаючись з клопотанням, слідчий, прокурор викладає в ньому мінімально необхідний обсяг інформації для формальної відповідності вимогам КПК України. В першу чергу, це пов’язано з необхідністю дотримання державної таємниці та побоюваннями зацікавлених суб’єктів про витік інформації на різних стадіях організації та проведення негласних заходів Тому, на перший погляд, недостатньо обґрунтоване клопотання має право на розгляд, воно може бути належним чином підкріплено матеріалами кримінального провадження й поясненнями слідчого, прокурора.
До клопотання слідчого, прокурора додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання. До витягу з реєстру включається інформація про номер та дату реєстрації кримінального провадження (виділення матеріалів досудового розслідування); дату надходження заяви, повідомлення та дату й час внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до реєстру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, наслідок розслідування кримінального правопорушення; прізвище, ім’я, по батькові потерпілого, заявника (найменування юридичної особи та ідентифікаційний код ЄДР); короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім’я, по батькові та дату народження особи, яку повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї; найменування, код ЄДР, юридичну адресу, розрахунковий рахунок, місце та дату державної реєстрації юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, а також анкетні дані її представника; орган досудового розслідування; прізвище, ім’я, по-батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, працівника (працівників) підрозділів детективів та внутрішнього контролю Національного бюро, які здійснюють досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який (які) здійснює(ють) процесуальне керівництво.
Отже, при первісному опрацюванні клопотання встановлюється відповідність зазначеної в ньому фабули вчинення злочину відомостям в ЄРДР. Це необхідно для встановлення самого предмета досудового розслідування й стосунку до нього конкретного випадку, з яким відбувається звернення за дозволом на негласні заходи.
Тяжкість кримінального правопорушення
З огляду на приписи ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно в кримінальному провадженні щодо тяжких й особливо тяжких злочинів. Виняток становить зняття інформації з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем чи не пов’язаний із подоланням системи логічного захисту (ч. 2 ст. 264 КПК України) та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК України). В свою чергу, ч. 3 ст. 248 КПК України надає слідчому судді можливість постановити ухвалу про надання дозволу, якщо слідчий, прокурор доведе наявність достатніх підстав вважати, що вчинений злочин відповідної тяжкості.
При дослідженні критерію тяжкості правопорушення слідчий суддя оцінює лише достатність підстав вважати, що відповідне правопорушення було вчинене. Встановлення таких підстав базується на існуванні фактів чи інформації, що події, про які йдеться, можуть становити склад кримінального правопорушення відповідної тяжкості. Необхідно оцінювати вірогідність і обґрунтованість всіх обставин, проте описані факти в сукупності повинні формувати в слідчого судді внутрішнє переконання щодо вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину (безвідносно до особи, щодо якої ставиться питання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій). Фабула кримінального правопорушення, пояснення слідчого/прокурора та представлені матеріали кримінального провадження мають надати слідчому судді підстави вважати обґрунтованими доводи про вчинення злочину, щодо якого зазначено в клопотанні.
При зверненні за дозволом на ранніх етапах досудового розслідування можуть виникати проблеми з встановленням цього критерію. Наприклад, при розслідуванні злочинів, передбачених статтями 368, 369 КК України, тяжкість злочину може визначатися різними кваліфікуючими ознаками, які можуть бути об’єктивними й очевидними — значний великий, особливо великий розмір суми неправомірної вигоди; особа, яка посідає відповідальне або особливо відповідальне становище. В таких ситуаціях тяжкість злочину може визначатися через заяву про вчинення кримінального правопорушення, подану заявником, та його показання при допиті, де він повідомляє про суму неправомірної вигоди, щодо якої ставиться питання; або через підтвердження перебування фігуранта провадження на посаді, з якою закон відносить відповідальне/особливо відповідальне становище.
Інша ситуація виникає при зверненні за дозволом на первісних етапах досудового розслідування злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України. Вона передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Зрозуміло, що на ранніх етапах кримінального провадження тяжкість наслідків як критерій віднесення правопорушення, може ще не бути встановлений відповідною експертизою або іншим способом. Отже, слідчий суддя визначає наявність цього критерію з ознак, на які посилається зацікавлений суб’єкт, що з високим ступенем вірогідності можуть свідчити про наслідки, які в двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (це можуть бути аналітичні довідки, протоколи огляду відомостей з відкритих або офіційних джерел; висновки ревізій; акти перевірок тощо).
Визначальним у таких випадках є те, щоб на момент звернення до слідчого судді в органу досудового розслідування була об’єктивна й переконлива інформація, за наслідками опрацювання якої відповідний суб’єкт міг добросовісно кваліфікувати вчинене правопорушення як тяжке або особливо тяжке. До речі, питання тяжкості злочину при застосуванні інституту негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні постає двічі: першого разу при наданні дозволу на проведення цих заходів, вдруге — при оцінці їх результатів на предмет допустимості на судових стадіях. Це також слід не випускати із виду як слідчому, прокурору, які приймають рішення про необхідність проведення негласних заходів у кримінальному провадженні, так і слідчому судді, який розглядає відповідне клопотання.
Особливістю розгляду клопотань у Вищому антикорупційному суді є підсудність справ. Тому, досліджуючи критерій тяжкості кримінального правопорушення, слідчий суддя одночасно визначає наявність умов для його віднесення до підсудності Вищого антикорупційного суду.
Джерело: Юридичний вісник України
