«Діагностичний довідник» з кримінального законодавства: зміст та спрямованість

«Фінансами займаються ті, хто зберігає гроші за кордоном;
медициною — ті,  хто лікується в іноземців; освітою — ті,
в кого діти вчаться за кордоном; а закони «придумують»  ті,
на кого вони не поширюються і хто не застосовує їх на практиці».
Сучасна думка

Розвиток людства, як би пафосно це не звучало, завжди потребує внесення відповідних змін в усі сфери суспільного життя, в яких живе людина, які оточують людину, які формують та впливають на її поведінку. Законодавство в цій сфері — це, як відомо, якщо уникати існуючої різноманітності в його тлумаченні, один із видів соціального інструментарію, який вибудовує систему загальнообов’язкових, формально визначених, прийнятих в установленому порядку, гарантованих державою правил поведінки, покликаних регламентувати суспільні відносини. І, безумовно, розвиток людської цивілізації, виникнення, розвиток та функціонування державних утворювань потребує певної корекції (в менш значних соціальних масштабах) або змін (у більш значних соціальних масштабах) цього виду соціального інструментарію, бо, за великим рахунком, саме законодавство є відображенням та провідником надання загальнообов’язкового нормативного характеру людській поведінці. Це об’єктивні процеси, які завжди потрібно враховувати і які стосуються взагалі всієї системи законодавства та кожної його галузі окремо. Не враховувати їх необхідність було б, щонайменше, недалекоглядним. У той же час процеси законодавчих змін вимагають встановлення (виявлення) комплексу соціальних обставин (причин), які «стимулюють» цей процес, та продуманого, аргументованого й об’єктивно необхідного комплексу відповідних змін законодавства. Все це з урахуванням галузевих «тонкощів» стосується й кримінального законодавства.

«Створюйте лише трохи законів, але
стежте за тим, щоб вони дотримувалися».
Джон Локк

Основні складові кримінального законодавства

Це законодавство виникло, як вважається, одночасно з виникненням держави, і всі роки розвитку та вдосконалення державності кримінальне законодавство «супроводжує», а точніше відображає в соціальному просторі ті державно-правові заборони на відповідні діяння, які держава визначає на кожному етапі свого функціонування. Держава змінює види злочинів та категорії «відповідачів» для того, аби постійно мати можливість впливати на ситуацію зі злочинністю в суспільстві. Але кожний етап у розвитку людства має свої так звані кримінально-правові «особливості» в цьому плані. Наприклад, ті ж «відповідачі»… Традиційно, як відомо, це фізичні особи, але не все так просто. Кожна суспільно-економічна формація як етап, стадія суспільної еволюції має своє «бачення» стосовно того, кого й за що слід карати. Наприклад, у середньовічній Західній Європі, як відомо, встановлювалася не тільки «людська» кримінальна відповідальність, а й така ж відповідальність для «нелюдських» істот. Причому, якщо це були домашні тварини (собаки, коні, півні тощо), то за злочини, які вони «вчиняли», вирок виносив світській суд. Якщо це були істоти, які «не піддаються владі людини» (комахи, миші та ін.) — то суд був церковний.

Зрозуміло, що питання стосовно покарань цих «суб’єктів», щодо пред’явлених їм звинувачень, встановлення їх «суб’єктивної» сторони тощо, є риторичними. Важливим є інше. Змінилася суспільноекономічна формація, і новий людський «осередок» став домінувати в суспільстві, в зв’язку з чим принципово змінилося й визначення злочинів та «відповідачів». Є відомий вислів про те, що нові «власники» життя перестали спалювати на вогнищах відьом, натомість почали вішати підроблювачів банкнот, бо на цьому етапі розвитку саме ці діяння визначалися як одні з найбільш суспільно небезпечних. У будь-якому разі, ці зовсім короткі відомості все ж свідчать, що, незважаючи на те, що кримінальне законодавство (в тому чи іншому вигляді) має дуже давню історію, воно «схильне» до змін, особливо в державах, які реформуються, в зв’язку з чим обговорення чинного та так званого «передбачуваного» законодавства має перманентний характер.

Так, сьогодні вже є сталими положення про те, що основними складовими в кримінальному законодавстві є: завдання і функції, предмет і метод, правові норми й правовідносини. Однак питання щодо їх визначення, співвідношення «між собою», «ієрархічності» та ін., дискутуються. Але це дуже важливі питання, особливо в умовах реформування держави та законодавства. Спробую тезово (враховуючи обсяг даної публікації) викласти своє розуміння даної складної проблеми.

«Закони пишуться для звичайних людей, тому вони
повинні грунтуватися на звичайних правилах здорового глузду».
Томас Джефферсон

Затребуваність і завдання кримінального законодавства

Визначення обов’язкових основних складових кримінального законодавства, хочемо ми цього, чи ні, ставить питання не тільки про ієрархічну структуру та субординаційне розташування, а й про основну складову в цьому переліку. На мою думку, це завдання кримінального законодавства, які відіграють основну, генеральну роль при вирішенні питання про соціально-правову затребуваність цього законодавства. Саме тому завдання кримінального права можуть знаходитися (знаходяться, повинні знаходитися) на початку переліку основних складових кримінального законодавства, бо саме завдання багато в чому, якщо не в основному, визначають функції, предмет і метод, правові норми і правовідносини. Водночас завдання кримінального законодавства, на мою думку, можуть виступати завершальною складовою, бо предмет і метод, кримінально-правові норми і правовідносини, функції повинні, в своїй взаємодії, досягти (або не досягати) в завершальному вигляді ті завдання, які ставляться перед цією галуззю законодавства.

У цих міркуваннях стосовно місця завдання кримінального законодавства немає абсурду, оскільки аналіз затребуваності кримінального права дає змогу виділити два основні взаємопов’язані та взаємодоповнюючі соціально-правові напрями визначення його соціальної необхідності. Один із них визначає і закріплює кримінальне законодавство в якості нормативно-правової бази, яку складають нормативно-правові норми (статті) переважно публічного характеру й основним завданням якого є кримінально-правовий захист найбільш значущих прав і свобод людини, напрямів розвитку суспільства, функціонування держави, який проявляється через реалізацію його охоронних можливостей.

Інший напрям оцінки його затребуваності полягає в тому, що кримінальне законодавство надає право (встановлює) державі на офіційно дозволеному рівні легально застосовувати різні, в тому числі й примусові («насильницькі»), достатньо жорсткі заходи стосовно особи (осіб), котра вчиняє кримінально-правове правопорушення, яка, в свою чергу, «делегує» їх реалізацію відповідним установам та органам. Є дещо саркастичний, але в той же час досить змістовний жарт з цього приводу: «Президент Буш-старший був проти абортів, але за смертну кару. Він міркував як хороший рибалка: кинемо мальків у річку, а на сковорідку — коли підростуть» (Елейн Буслер), а з огляду на сучасну коронавірусну ситуацію, на міжнародному рівні висловлюється думка, що «політики можуть мати більш безпосередній вплив на життя та смерть, ніж вчені та лікарі» (URL: https://prm.ua/tramp-putin-ta-lukashenko-otrimali-premiyi-shnobelya-za-reaktsiyu-na-koronavirus/). Все це, за великим рахунком, реально показує, що глава держави визначає (може визначити, мав намір визначити), у всякому разі — має реальний вплив на правову спрямованість і відповідних нормативних актів. Це, на мою думку, отримує (може отримати) своє закріплення не лише в конкретних кримінально-правових нормах, де узаконюється саме його завдання, бо в низці зарубіжних держав воно офіційно не визначається. Таке надання «дозволу» державі може мати своє закріплення, залежно від «редакції викладення», й у: понятті кримінального правопорушення, або підставах кримінальної відповідальності, або понятті та видах покарання, або встановлення відповідальності за конкретні кримінальні правопорушення та ін.

Причому завжди, за можливості, потрібно аналізувати, як, яким чином, під яким «соусом» закріплюються (співвідносяться) в законодавчих положеннях «охоронні» можливості кримінального законодавства та ті «дозвільні повноваження», які воно дає державі і які, в свою чергу, остання «використовує» через діяльність судових установ та органів правопорядку.

Причому це дуже важлива проблема, підходи до вирішенню якої можуть бути сформульовані в ряді питань, зокрема: яку частку в положеннях конкретної кримінально-правової норми (статті), групи кримінально-правових норм (статей) посідають «охоронні» та «дозвільні» положення, де домінують «охоронні», а де «дозвільні», чи існує змістовна спрямованість стосовно того, в якій частині кримінального законодавства повинні мати перевагу «охоронні» чи «дозвільні» положення? Кажучи про «дозвільні» положення, потрібно мати на увазі, що мова не про диспозитивний метод, який має свій обмежений «вираз» у цьому законодавстві.

У будь-якому разі, сьогодні (будемо сподіватися, що це дійсно так) саме в кримінально-правових нормах (статтях), групах (видах) кримінально-правових норм (статей), у розділах, у Загальній та Особливій частинах, у цілому в кримінальному законодавстві поєднується (повинно поєднуватися, повинно плануватися поєднання або нічого такого немає) внутрішній суттєвий взаємозв’язок між охоронними можливостями кримінального права та надання цим законодавством державі можливості здійснювати законодавчо легалізовану «насильницьку» діяльність. Тому коли наголошується, що кримінальне законодавство в цілому повинно мати певну системність, яка включає в себе внутрішню єдність, що полягає в цілісності та несуперечливості кримінально-правових норм; його зв’язок, у першу чергу змістовний, з іншими галузями законодавства; погодженість із міжнародно-правовими нормами тощо, то це повинно мати не формалізований зовнішній характер, а багато в чому враховувати ці два основні напрями затребуваності кримінального законодавства.

Такий підхід дає можливість диференційовано підійти й до оцінки інших, крім завдання, складових кримінального законодавства. Не деталізуючи в цій публікації такий аналіз, відмітимо, що досить часто їх поділяють на статичні та динамічні. На мою думку, статичні більш відносяться до охоронних, а динамічні — до «дозвільних» можливостей кримінального законодавства, які, нагадую, воно надає державі.

Розуміючи це, можливо більш ретельно підійти до визначення завдання кримінального законодавства, бо, як вище вказувалося, воно не лише є дискусійним у законодавстві багатьох країн, а взагалі офіційно не визначається. Але таке становище (дискусійність або відсутність) не тільки створює певні складнощі стосовно законодавства та доктрини, воно складає прямі труднощі для практики, бо не відповідає на запитання з боку практикуючих фахівців: навіщо існує кримінальне законодавство, навіщо ми його використовуємо, яке основне завдання повинні намагатися виконати практики при його застосувані?

У зв’язку з цим, не звеличуючи роль цього законодавства, не наділяючи його ідеалізованими можливостями і в той же час розуміючи його необхідність та значущість для організації суспільного життя та підходячи до цього раціонально, вважаю, що кримінальне законодавство має одне основне завдання, яке полягає в створенні необхідної правової бази для суспільного використання його охоронних можливостей та наданні державі офіційної можливості реагування (застосовувати найбільш жорсткі примусові або інші альтернативні кримінально-правові заходи, які, на її думку, будуть більш ефективнішими) стосовно тих осіб, котрі вчинили діяння, які держава заборонила, вважаючи їх кримінальними правопорушеннями (злочинами та кримінальними проступками). Саме так, в якості єдиного або основного завдання воно визначається в усіх українських кримінальних кодексах (далі — КК), які були і є, як би сьогодні ми до них не ставилися.

Вищевикладене має відношення й до наступних положень. Ідеться про прийняття так званих, закріплених у кримінальному законодавстві, компромісних рішень у конкретному кримінальному провадженні. Наприклад, спочатку встановлюється публічно-правова заборона вчиняти відповідні дії під загрозою застосування до такої особи заходів кримінально-правового характеру, потім невідомо (в усякому разі для мене), з яких причин, починаються «пошуки» так званого суто «приватноправового» варіанту «вирішення» цієї ситуації за рахунок відповідної поведінки особи, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення (наприклад, примирення з потерпілим, погашення збитків (шкоди) потерпілому тощо). В цьому випадку я не говорю про те, що кримінальне законодавство завжди повинно бути «нещадним». Я лише ставлю запитання: навіщо «визнавати» кримінальними правопорушеннями ті діяння, які потім, у силу різних обставин, як правило, на стадії вже після їх вчинення, можуть отримати зовсім «мирні» шляхи їх вирішення. Навіщо нам у зв’язку з такими «пом’якшуючими» варіантами посткримінальної поведінки взагалі переводити такі, за ступенем їх суспільної небезпеки, діяння до категорії кримінальних правопорушень, щодо яких від самого початку допускається (є можливим) певне пом’якшувально-компромісне рішення, що або взагалі виключає кримінальну відповідальність, або переводить її на «мінімізований» рівень, та ще видавати це за «якийсь» гуманізм кримінального законодавства. Тим більше, що зараз активно презентується процес розпродажу місць відбування покарання, пов’язаних із позбавленням/обмеженням волі, що «автоматично» «стимулюватиме» пошук будь-яких варіантів взаємнопогодженого вирішення соціального конфлікту. Чи не означає це, що від самого початку подібна реалізація положень кримінального законодавства переводиться, умовно кажучи, в приватноправову сферу?

Але навіщо так робити? Можливо, є діяння, які сьогодні за рівнем своєї соціальної небезпеки взагалі не потрібно «вводити» у кримінально-правову сферу. Можливо, слід зробити більш значущим адміністративне законодавство, і такі «сумлінні» діяння», у всякому разі — публічного характеру, підкоряти» саме йому? Така практика, до речі, існує в багатьох розвинутих зарубіжних країнах. Може їхній досвід у цьому був би для нас справді корисним.

І тут ми знову повертаємося до необхідності завжди криміналізувати тільки ті діяння, стосовно яких тільки кримінальна відповідальність (покарання) є єдиним засобом впливу (принцип «ultima ratio»). А до цього, до проведення відповідної криміналізації, потрібно використати всі інші соціальні, в тому числі і більш «м’які» правові засоби впливу. Я постійно наполягаю саме на такому підході. Нагадаю відомий приклад подолання безквиткового проїзду в міському транспорті Бангкоку (Таїланд). Це явище там мало не лише масовий, а й характер відвертого соціального «куражу». І що б не робила місцева влада — збільшувала суми штрафів, кількість контролерів і частоту перевірок, та все це не змінювало ситуацію з безквитковими пасажирами. Як раптом у цій, як здавалось, безвихідній ситуації хтось запропонував, що потрібно зробити квитки у міському транспорті одночасно й квитками грошово-речової лотереї. Місцева влада ризикнула і вклала свої гроші в проведення двох турів такої лотереї, закупивши необхідні призи можливим переможцям. І вже після першого туру розіграшу цієї лотереї ситуація із «зайцями» в міському транспорті змінилася кардинально. Квитки стали купувати практично всі, а в місцевої влади грошей стало вистачати і на утримання самого транспорту, і на закупівлю призів для переможців. А найголовніше — масова правосвідомість населення змінила свою спрямованість, і позитивна поведінка, пов’язана з купівлею квитків, стала основною для населення.

У будь-якому разі створення (вдосконалення) відповідної бази кримінального законодавства — це дуже складна змістовно-організаційна процедура, які б при цьому варіанти не використовувалися, оскільки вона при своїй реалізації має декілька дуже суттєвих аспектів, які завжди потрібно (!) враховувати. Перший із них полягає в тому, що вносячи зміни в це законодавство (приймаючи нове законодавство), в основному за рахунок визначення моделі забороненої поведінки, держава повинна мати на «увазі», що криміналізуючи відповідне діяння (групу діянь) та встановлюючи за порушення такої заборони відповідні державно-примусові заходи, вона від самого початку «вантажить» себе за схемою: спочатку діяння стане злочинним, а вже потім потрібно шукати адекватні кримінально-правові та організаційно-фінансові можливості подолання цього «власного творіння» (впливу на нього). І якщо перша частина таких «навантажувальних» робіт протікає більш «спокійно», то друга частина, пов’язана з пошуком заходів кримінально-правового впливу, в тому числі й покарання, протікає набагато складніше. Не зупиняючись на кримінально-правовому аспекті вирішення даного питання, звернемося до організаційно-фінансових можливостей впливу (подолання) злочинності, бо це, як кажуть, окрема «пісня», деякі моменти з якої вище згадувалися. Йдеться не лише про «розпродаж» тюрем та намір не ізолювати осіб, які вчинили, як офіційно вважається, навіть найсерйозніші за характером суспільно небезпечні діяння. Їх виправлення й навіть повернення до нормального соціального життя має здійснюватися «м’якими» колективними методами впливу. Планується взагалі реформувати всю систему організації пост-кримінального «пресингу». І це при рейтингах, згідно з якими станом на червень цього року Україна має найгірші показники злочинності в Європі (наша країна очолила рейтинг злочинності на континенті (URL: https://nv.ua/ukr/ukraine/events/reyting-zlochinnosti-ukrajina-posila-pershe-misce-v-yevropi-ostanni-novini-50100799.html), такі наміри виглядають, щонайменше, наївними. А якщо до цього додати, що багато небезпечних діянь відбуваються не «самі по собі», а певною мірою є «породженням» тих об’єктивно складних процесів, які протікають у суспільстві, то починає складатися враження, що реформа, яка сьогодні відбувається по всіх напрямах у сфері кримінальної юстиції, має, як видається, на меті в першу чергу «processum est effectus (процес важливіший за результат).

«Світ ніколи не вдавалося ні виправити, ні налякати покаранням».
Карл Маркс

Правовий ленд-ліз

Правовий ленд-ліз (від англ. lend — позичати і lease [liːs] — здавати в оренду, найм) — державна програма, яка була розроблена на основі закону щодо забезпечення захисту Сполучених Штатів (англ. An Act to Promote the Defense of the United States), від 11 березня 1941 р.), за якою США поставляли своїм союзникам у Другій світовій війні (Великій Британії, Китаю, СРСР та ін.) бойову техніку і припаси, продовольство, медичне обладнання, ліки тощо. Становище, яке складається сьогодні в правовій сфері, теж можна назвати «правовим ленд-лізом» , я кий з дійснюється державами Європейського Союзу і США стосовно України. Й дякуючи за таку підтримку, яка відбувається в складних умовах нашого розвитку, разом із тим потрібно сказати, що такі дії з обох сторін потребують певного розуміння та погодження.

Так, це теж дуже складна річ — створити якісну правову базу для державної реакції на кримінальні правопорушення за допомогою міжнародного та зарубіжного досвіду. По-перше, при криміналізації/пеналізації відповідних діянь потрібно завжди дотримуватися встановлених загальних національних правил (догм) здійснення цього. Це пов’язано не лише з тим, що основні положення нашого законодавства апробовані, в першу чергу, в правосвідомості правників. Дотримання цих відомих «трафаретів» дасть змогу уникати так званого хаотично-необґрунтованого процесу, коли відповідні кримінально-правові норми приймаються без урахування продуманих доктринальних положень, а під впливом моментальних, досить часто «емоційних» рішень (наприклад, у «них» це «красиво» викладене, або «приємна» редакція, або…). Повторюю, не відкидаючи закордонний досвід, який, звичайно, є корисним, у той же час кожне законодавче рішення має піддаватися продуманій експертизі, перш ніж воно знайде своє закріплення в нашому законодавстві. В кожній державі, яка з необхідним розумінням ставиться до оцінки сутності кримінального законодавства та його можливостей, подібний крок повинен мати необхідне об’єктивне обґрунтування. Є, як відомо, низка обов’язкових умов, які завжди (!) потрібно аналізувати, перш ніж буде прийнято рішення про «запозичення» такого досвіду. Це, наприклад, має стосуватися з’ясування питання не лише про те, як у редакційному плані «викладена» та чи інша норма (стаття), а й про те, чи є зовні «хороший» переклад якісним у професійному сенсі. Потрібно також обов’язково встановлювати, наскільки ефективно застосовується ця норма на практиці у відповідній державі, зокрема, скільки осіб, які були засуджені за цією статтею, потім ресоціалізувалися, або, навпаки, знову вчинили кримінально карані діяння. Тим більше, що сучасні відомі події, які, наприклад, пов’язані з груповими порушеннями правопорядку в державі — світовому лідері США, або у флагмані Європейського Союзу — Франції (до речі, займає третє місце за рівнем злочинності в Європі (URL: https://www.unian.ua/incidents/riven-zlochinnosti-ukrajina-ocholila-reyting-zlochinnosti-v-yevropi-novini-ukrajina-11079947.html), пов’язані з багатомісячними протестами «жовтих жилетів», або подібні відомі приклади таких соціальних «негараздів» в інших країнах, ставлять запитання: а де ж їх «виважене» кримінальне законодавство та практика його застосування, які повинні все це «ламати»?

При цьому, коли ми «копіюємо» норми з законодавства однієї з нами правової сім’ї, то цьому можна знайти хоча б якесь пояснення, але коли такий процес торкається «копіювання» норм із законодавства інших правових сімей, тим більше, що відбувається це взагалі без будь-якого обґрунтування, то таке рішення від самого початку виглядає, в кращому випадку, сумнівним. Тим більше, що досить часто в таких державах і всередині правової сім’ї немає сталої правової єдності. Наприклад, декілька років тому я досліджував проблеми правового забезпечення евтаназії в країнах Європи, що дозволило встановити, що держави, які за багатьма, в першу чергу, основними політико-економічними, показниками були дуже схожими між собою, по-різному вибудовували своє ставлення до правового визначення процесу евтаназії (Є. Л. Стрельцов. Евтаназія: духовні, моральні та правові складові. Юридичний вісник України, 2009, № 16—17).

У будь-якому разі, на мою думку, не потрібно нічого і ні в кого механічно «списувати». В «Концепції реформування кримінальної юстиції України», затвердженій Указом Президента України від 8 квітня 2008 року № 311/2008, чітко визначено, що: «В основу реформування кримінальної юстиції мають бути покладені багатовікові національні традиції правотворення і судівництва, положення вітчизняного права, які пройшли перевірку часом і виправдані практикою (виділено мною, — Є. С.), прогресивні інститути правових систем держав Європейського Союзу, норми міжнародного права». На мою думку, це змістовно-методичне загальнодержавне правило, яким слід користуватися при проведенні будь яких реформ кримінального законодавства.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути