Connect with us

Думка експерта

«Мертва» норма закону? Чи є ефективним наділення контрольними повноваженнями державних органів у протидії організованій злочинності?

Організована злочинність не має кордонів, стає все більш витонченою і «професійною». Тож, щоб протистояти їй, потрібна максимальна координація зусиль між правоохоронцями. Відповідно до Закону України «Про організаційноправові основи боротьби з організованою злочинністю», державними органами, що мають контрольні повноваження щодо дотримання організаціями та громадянами законодавства України в контексті протидії організованій злочинності, є ціла низка державних органів. Чи виконують функцію, якою наділені зазначені органи, та чи потребує закон у цій частині суттєвого вдосконалення? Розібратися в цій особливо актуальній нині проблемі читачам ЮВУ допоможе член комісії з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі, доктор юридичних наук О. БУСОЛ. Пані Олена пропонує конкретні заходи вдосконалення системи здійснення державними органами контрольних повноважень у протидії організованій злочинності.

Вітчизняна нормативно-правова регламентація роботи контрольних органів

Нагадаю, що згідно з п. 1 статті 18 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», державні органи, що мають контрольні повноваження за дотриманням організаціями і громадянами законодавства України, з метою боротьби з організованою злочинністю зобов’язані — з’ясовувати неправомірні дії організацій та громадян, що можуть свідчити про злочинну діяльність або створювати умови для такої діяльності; передавати відповідним спеціальним органам по боротьбі з організованою злочинністю одержувані відомості; за дорученням спеціальних органів по боротьбі з організованою злочинністю проводити в межах своєї компетенції ревізії, перевірки та інші дії щодо контролю за дотриманням законодавства України організаціями і громадянами. В законі навіть передбачена функція розроблення пропозиції щодо вдосконалення законодавства, спрямованих на усунення умов, що сприяють злочинній діяльності.

СБУ – спеціальний орган по боротьбі з оргзлочинністю

Головним у цьому процесі в законі визначено Головне управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України. Саме воно взаємодіє з підрозділами органів Національної поліції, Національним банком України, Міністерством фінансів України, Міністерством зовнішніх економічних зв’язків України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону України та іншими міністерствами і відомствами. При цьому СБУ має повноваження одержувати від банків, а також кредитних, митних, фінансових та інших установ, підприємств, організацій (незалежно від форм власності) інформацію і документи про операції, рахунки, вклади, внутрішні та зовнішні економічні угоди фізичних і юридичних осіб.

На СБУ покладається, в межах визначеної законодавством компетенції, захист, зокрема, законних інтересів держави та прав громадян від посягань з боку окремих організацій, груп та осіб; до завдань служби також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття корупційних злочинів і організованої злочинної діяльності у сфері управління й економіки. Втім зазначу, що підслідністю слідчих органів безпеки охоплено лише деякі злочини, ознакою яких є вчинення діяння організованою групою (ч. 3 ст. 109, ч. 4 ст. 110-2, ч. 3 ст. 201-1, ч. 3 ст. 258-5, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 332-1, ч. 2 ст. 333, ч. 3 ст. 359 КК України) або злочинною організацією (ч. 1 ст. 258-3 КК України у формі терористичної організації), а корупційний злочин, передбачений ст. 364 КК України, може розслідуватися лише у зв’язку із досудовим розслідуванням злочинів, передбачених статтями 328, 329, 422 КК України. Більшість юридичних складів злочинів, ознакою яких є вчинення діяння організованою групою, а також злочин, передбачений статтею 255 КК належить до підслідності слідчих Національної поліції.

Згідно з даними обліку результатів службової діяльності за напрямом боротьби з корупцією та організованою злочинністю, в 2018 році за матеріалами оперативних підрозділів СБУ розпочато 1 394 досудові розслідування, в яких особам оголошено про підозру або вилучено предмет злочину (з них 224 досудові розслідування розпочаті слідчими органів безпеки, 1 170 — органами досудового розслідування інших правоохоронних органів; у 2019 — 1195 (225 та 1 667, відповідно), у січні— червні 2020 року — 589 (89 та 500, відповідно). З указаної кількості, відповідно, у 75, 64 та 46 досудових розслідуваннях, учасників організованих злочинних угруповань повідомлено про підозру у вчиненні злочинів. Наведені показники можуть відрізнятися від даних, одержаних засобами Єдиного реєстру досудових розслідувань, держателем якого є Офіс Генерального прокурора.

Причиною таких розбіжностей може бути відсутність механізму міжвідомчої верифікації даних, зокрема, за формою 1-03, та закладена в механізм внесення даних про початок досудового розслідування недосконалість, через яку реєстратор кримінального провадження розглядає належний до сторони обвинувачення оперативний підрозділ як «заявник», та надає йому витяг з ЄРДР, який не містить підтвердження про те, що розслідування розпочато саме за матеріалами такого підрозділу.

Окремий напрям взаємодії становить інформаційне забезпечення боротьби з організованою злочинністю, визначене ст. 19 Закону «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю». Вказаний закон та визначені ним засади взаємодії спецпідрозділів з іншими державними органами доцільно розглядати в системному зв’язку з іншими актами законодавства, які регламентують сфери діяльності, що «традиційно» становлять інтерес для організованої злочинності. Відповідно до Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» СБУ віднесено до суб’єктів протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Законодавчо визначений механізм взаємодії СБУ з Міністерством охорони здоров’я України, Державною лікарською службою, іншими відомствами, забезпечує одержання в адміністративному порядку упереджувальних даних про всі легальні операції у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Це полегшує пошук і протидію протиправній діяльності, а також фактично включає спецслужбу до суб’єктів дозвільної системи, що створює необхідні умови для партнерських відносин із законослухняними представниками бізнес-середовища.

АМКУ: відсутність контрольних функцій?

Антимонопольний комітет з метою боротьби з організованою злочинністю, як зазначено вище, зобов’язаний з’ясовувати неправомірні дії організацій і громадян, що можуть свідчити про злочинну діяльність, передавати відповідним спеціальним органам по боротьбі з організованою злочинністю одержувані при здійсненні контрольних функцій й аналізі інформації, що надходить, відомості, що можуть свідчити про організовану злочинну діяльність та використовуватися для виявлення, припинення й попередження такої діяльності. АМКУ має право проводити в межах своєї компетенції ревізії, перевірки та інші дії щодо контролю за дотриманням законодавства України організаціями і громадянами. Так само комітет зобов’язаний, як визначено законом, розробляти пропозиції щодо вдосконалення законодавства в даній сфері.

Незважаючи на зазначені норми закону, комітет офіційно повідомляє органи державної виконавчої влади про відсутність у нього контрольних функцій з метою боротьби з організованою злочинністю, тобто робимо висновок щодо неефективності наділення цього органу контрольними повноваженнями в цій сфері. Разом із тим, у разі встановлення відомостей, що можуть свідчити про організовану злочинну діяльність, АМКУ в порядку взаємодії все ж таки направляє такі відомості відповідним спеціальним органам по боротьбі з організованою злочинністю.

ДФС: потрібні зміни до закону

Слідчими підрозділами податкової міліції в ході розслідування кримінальних правопорушень про підслідні їм злочини, виявляються й розслідуються кримінальні правопорушення, що вчинені у складі організованих груп. Зокрема, впродовж 2018 року спрямовано до суду з обвинувальним актом 30 кримінальних проваджень про злочини, вчинені в складі організованих груп, стосовно 95-ти осіб. Протягом 2019 року направлено до суду з обвинувальним актом 31 кримінальне провадження стосовно 93-х осіб, протягом січня— травня 2020 року направлено до суду з обвинувальним актом 11 кримінальних проваджень стосовно 36-ти осіб.

Одночасно слід зауважити, що відповідно до пункту 2 статті 18 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» органи доходів і зборів беруть участь у боротьбі з організованою злочинністю, в тому числі здійснюють перевірочні заходи з питань нарахування та сплати податків, здійснюють заходи в зоні митного контролю тощо. Вказане зумовлено тим, що відповідно до пункту 1 Указу Президента від 24 грудня 2012 року № 726/2012 «Про деякі заходи з оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» утворено Міністерство доходів і зборів України, шляхом реорганізації Державної митної служби України та Державної податкової служби України. У зв’язку з чим зазначений центральний орган виконавчої влади об’єднав функції з податкового та митного контролю. В подальшому, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 160 Міністерство доходів і зборів було реорганізовано шляхом його перетворення на Державну фіскальну службу України.

Разом із тим, відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів від 18 грудня 2018 року № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» (далі — Постанова № 1200) Державна фіскальна служба України реорганізована шляхом поділу на Державну податкову службу України та Державну митну службу. Слід звернути увагу, що відповідно до положень Закону від 14 січня 2020 року № 440 «Про внесення змін до Митного кодексу та деяких інших законодавчих актів України у зв’язку з проведенням адміністративної реформи» в низці законодавчих актів термін «органи доходів і зборів» замінено, відповідно, на «податковий орган» або «митний орган». При цьому в Закон України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» зазначених змін внесено не було, що потребує законодавчого та іншого нормативно-правового врегулювання.

Відтак, зважаючи на зазначені законодавчі зміни, контрольні функції, передбачені частиною 2 статті 18 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», перейшли до Державної податкової служби України та Державної митної служби України у відповідних сферах.

НБУ: результати процесуальних рішень банку невідомі

Протягом 2017–2019 років на виконання вимог Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» на адресу Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ (далі — Уповноважений орган) надіслано за результатами: перевірок з питань дотримання банками/небанківськими фінансовими установами вимог законодавства України у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму чи фінансування розповсюдження зброї масового знищення — 96 листів, із них 24 листи — у 2019  р.; валютного контролю/ валютного нагляду — 37 листів, з них 18 листів — у 2019 р.

Надана Національним банком правоохоронним органам інформація, зокрема, стосувалася: проведення клієнтами банків фінансових операцій з готівкою у значних обсягах; фінансових операцій з купівлі та перерахування коштів за межі України, які можуть свідчити про незаконне виведення капіталів; «схемних» фінансових операцій, за допомогою яких могли приховуватися реальні джерела походження коштів, або виводитися капітали за межі України; конвертації (переведення) безготівкових коштів у готівку; інших ризикових фінансових операцій; можливого здійснення фіктивного підприємництва, уникнення оподаткування тощо.

Листи Національного банку були скеровані (візьмемо лише 2019 р., бо протягом 2017–2018 рр. це були так само одиничні випадки), зокрема, до: Головного слідчого управління Національної поліції України для прийняття процесуального рішення за ч. 5 ст. 191, ч. 4, ч. 3 ст. 209 КК України; Головного слідчого управління СБУ для використання в ході досудового розслідування кримінального провадження; для організації перевірки; Генеральної прокуратури України та прокуратур нижчого рівня — для прийняття рішення згідно із законодавством.

Скажімо відверто  — не густо. Та й на виконання вимог статті 18 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» Hаціональним банком України було направлено до Уповноваженого органу одне повідомлення щодо фактів, які можуть свідчити про загрозу невиконання банком як управителем зобов’язань перед довірителями через зменшення коштів, що мали б використовуватися на будівництво, та узгодженості дій зацікавлених працівників забудовників і банку, спрямованих на встановлення значного розміру комісійних винагород із метою виведення коштів довірителів із фондів фінансування будівництва та подальшого їх можливого привласнення. Зі свого боку Уповноважений орган повідомив Національний банк про направлення зазначеного повідомлення в порядку статей 214, 216 КПК України до Київської місцевої прокуратури № 6 м. Києва, якою, згідно з ухвалою Печерського районного суду столиці від 20 травня 2020  р. в кримінальному провадженні про надання тимчасового доступу до речей і документів, здійснено вилучення відповідних копій документів із матеріалів перевірок банку.

Недоліком такої взаємодії є те, що відомостей щодо кінцевих результатів процесуальних рішень, прийнятих правоохоронними органами за результатами розгляду направлених у порядку статті 18 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», Національний банк не отримує.

ГПУ: нагляд за виконанням законів у сфері протидії ОЗ

Недостатня законодавча та інституційна бази для боротьби з тероризмом, організованою злочинністю й кіберзлочинністю, а також фінансуванням тероризму, в тому числі шляхом відмивання грошей, дає змогу терористам, особам, що беруть участь в організованій злочинності, та їх співучасникам діяти незалежно від територіальних обмежень і використовувати наявні в них кошти для вчинення злочинів та їх поширення. Оцінюючи ефективність роботи, слід розуміти, що прокурори залежать від чинного законодавства, яке чітко визначає кримінальну відповідальність за будь-яку діяльність, яка прямо чи опосередковано полегшує вчинення актів тероризму, тяжких злочинів та організованої злочинності, включаючи агітацію та вербування терористів тощо. Тільки така схема дозволить їм розширити сферу застосування, використовуючи правові інструменти, спрямовані на боротьбу з найбільш тяжкими формами злочинності.

Згідно зі статтею 26 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» нагляд за виконанням законів у сфері боротьби з організованою злочинністю здійснюється Генеральним прокурором і підпорядкованими йому прокурорами. У свою чергу, організація роботи прокурорів в Україні на початку досудового розслідування має певні особливості, які викладені в Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні (далі — Порядок), затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.03.2019 № 51.

У випадках вчинення злочинів організованими групами та злочинними організаціями на території різних регіонів, за межами України, а також у разі особливої складності та багатоепізодності кримінальних проваджень старшого групи призначає перший заступник або заступник Генерального прокурора згідно з розподілом обов’язків, включаючи до групи прокурорів працівників регіональних прокуратур, а за потреби  — прокурорів Генеральної прокуратури України. Відповідно до п. 1 розділу ІV («Організація діяльності прокурорів під час проведення досудового розслідування») Порядку, нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування забезпечують Генеральний прокурор, перший заступник та заступники Генерального прокурора, заступник Генерального прокурора — Головний військовий прокурор, заступник Генерального прокурора — керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, керівники регіональних, місцевих, військових прокуратур відповідно до компетенції, їх перші заступники та заступники згідно з розподілом обов’язків. Також підпунктом 3 цього пункту передбачено, що з урахуванням спеціалізації, визначеної наказами Генеральної прокуратури України, нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування слідчими органів досудового розслідування (крім детективів Національного антикорупційного бюро України, слідчих Генеральної прокуратури України та військових прокуратур) кримінальних правопорушень, вчинених у складі організованої групи або злочинної організації (крім злочинів, передбачених в абзаці шостому цього підпункту), забезпечують керівники та підпорядковані їм прокурори структурних підрозділів, які здійснюють нагляд за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю.

Відповідно до резолюції 1566 (2004) Ради Безпеки ООН з питань загроз миру та міжнародній безпеці, створюваних терористичними актами, Консультативна рада Європейських прокурорів (КРЄП) наголошує (Висновок № 11 (2016) Консультативної ради Європейських прокурорів стосовно якості та ефективності роботи прокурорів, у тому числі в боротьбі з тероризмом та організованою злочинністю, затверджений КРЄП на її 11-му пленарному засіданні  на ролі прокуратури в забезпеченні контролю за дотриманням законів у сфері протидії організованій злочинності. Нові загрози тероризму (фінансування організованої злочинності, пропаганда, набір і навчання бойовиків за допомогою інтернету) вимагають нових відповідей і нових методів розслідування та переслідування, з тим, щоб прокурори діяли ефективно та якісно, як того очікує суспільство. КРЄП вважає, що незалежність і неупередженість прокурорів слід особливо зберігати при виконанні ними своїх функцій при розслідуванні й кримінальному переслідуванні випадків тероризму, тяжких злочинів та організованої злочинності.

ДПСУ — які з доручень виконувалися для протидії оргзлочинності, встановити неможливо

Відповідно до ч. 5 ст. 18 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», Державна прикордонна служба України сприяє спеціальним підрозділам Служби безпеки України і підрозділам органів Національної поліції у виявленні, припиненні та попередженні організованої злочинної діяльності, затриманні та притягненні до відповідальності її учасників. З цією метою Державна прикордонна служба України за дорученням спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю Служби безпеки України і підрозділів органів Національної поліції та за наявності підстав, передбачених законами України, зобов’язана: а) проводити перевірку і тимчасове вилучення документів у конкретних осіб, які прямують через державний кордон України; б) не пропускати окремих осіб через державний кордон, здійснювати їх затримання в порядку, встановленому законом; в) оглядати конкретні транспортні засоби і майно, що прямують через державний кордон України, і вилучати виявлені при цьому предмети та речовини, заборонені до вивезення і ввезення в Україну, та предмети контрабанди; г) здійснювати дії щодо контролю й затримання українських та іноземних невійськових суден.

Надання Держприкордонслужбі та виконання нею доручень уповноважених державних органів — правоохоронних, розвідувальних та ДМС щодо осіб, які перетинають державний кордон, визначається Порядком надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженим постановою КМУ від 17 квітня 2017 р. № 280. Так, ДПС були отримані доручення: щодо розшуку осіб у пунктах пропуску: 2018 — 4 038, 2019 — 4  374, 2020 — 1  876; щодо проведення огляду: 2018  — 1 046, 2019  — 260, 2020  — 115; щодо тимчасового обмеження в праві виїзду з України: 2018 — 42, 2019 — 44, 2020 — 30. Зазначені доручення надходять до ДПС за підписами уповноважених посадових осіб державних органів, визначених п. 6 Порядку № 280, в тому числі тих, до складу яких входять спеціальні підрозділи по боротьбі з організованою злочинністю, тож неможливо встановити, які з доручень виконувалися в інтересах боротьби з організованою злочинністю. Це, в свою чергу, ускладнює розробку стратегії і тактики протидії організованій злочинності.

Проблеми взаємодії контрольних органів

Результати діяльності державних органів (офіційна статистика), які уповноважені здійснювати контрольні повноваження у цій сфері, інформація в ЗМІ щодо недоброчесності та вчинення корупційних злочинів державними службовцями вищої ланки, їх злочинних зв’язків в олігархічних колах, свідчать, що нині уряд не забезпечує ефективну протидію транснаціональної злочинності. У складі організованих злочинних угруповань, як правило, вчиняють злочини високопосадовці державних органів, які, за законом, повинні здійснювати контроль у сфері боротьби з організованою злочинністю. Очевидними проблемами взаємодії з державними органами з питань протидії організованій злочинності є:

— неналежність більшості з відповідних інституцій до системи державних органів, які здійснюють боротьбу з організованою злочинністю. Як наслідок, спеціалізовані законодавчі акти щодо повноважень цих відомств не містять приписів стосовно участі в протидії саме організованій злочинності і не включають до правової основи своєї діяльності Закон «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» (зокрема, останній не згадується у ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»). Не визначеним конкретно, а отже, залишеним без виконання є відповідний обов’язок, покладений на «інші державні органи, що мають право контролю за дотриманням організаціями і громадянами законодавства України»;

— підзаконна ланка нормативного врегулювання в низці випадків відсутня. Так, фактично не виконується обов’язок органів доходів і зборів негайно повідомляти відповідні спеціальні підрозділи по боротьбі з організованою злочинністю про виявлення порушень законодавства про податки, збори, платежі, а так само — про всі випадки перереєстрації підприємства у зв’язку зі зміною власника (пп.  «а», «в» п. 2 ст. 18 зазначеного Закону України). Не працює механізм попереднього інформування Національним банком України про великомасштабні операції фізичних осіб чи юридичних осіб (пп. «г» п. 4 ст. 18);

— найменування деяких суб’єктів взаємодії застарілі (наприклад  — Державна контрольно-ревізійна служба, Міністерство статистики України), а інституції-правонаступники не зацікавлені в «успадкуванні» обов’язку.

Із приводу результатів взаємодії з визначеними Законом України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» державними органами, які мають контрольні повноваження, слід зауважити, що кількісний облік матеріалів, наданих такими органами до СБУ чи до її спецпідрозділів як до суб’єктів боротьби з організованою злочинністю, не ведеться.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Думка експерта

Чи може бути комерційною діяльність щодо сплати податків?

Закінчення. Початок


Микола КУЧЕРЯВЕНКО,
перший віце-президент Національної академії правових наук України, академік НАПрНУ, доктор юридичних наук, професор


Євген СМИЧОК,
докторант кафедри фінансового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук

 

То чи винен платник податків, чи ні?

У подальшому потрібно звернути увагу на той аспект, що приписи бюджетного, валютного і банківського законодавства не можуть розповсюджуватися на податкові відносини. Змістовний аналіз дефініції терміна «податкове законодавство України», не дає можливості говорити про те, що Бюджетний кодекс України або ж Закон «Про платіжні си стеми та переказ коштів в Україні» є нормативно-правовими актами, що були прийняті на підставі та на виконання Податкового кодексу України. Такого роду стан справ має своїм наслідком те, що відповідні нормативні акти (Бюджетний кодекс України та Закон «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні») не є інтегративним складником податкового законодавства, а, відповідно, не можуть регламентувати суспільні відносини з приводу сплати податків та зборів і виконання податкового обов’язку.

Якщо змоделювати ситуацію, за якої виконання податкового обов’язку має відбуватися із чітким слідуванням приписів Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» та Бюджетного кодексу України, матиме місце колізія нормативних положень відповідних актів із приписами Податкового кодексу України. Такий підхід обумовлюється тим, що відповідні акти визначають різні підходи до встановлення моменту сплати загальнообов’язкових платежів податкового характеру (податків та зборів). У таких випадках потрібно брати до уваги принцип-презумпцію правомірності рішень платника податків (пп. 4.1.4 п. 4.1 ст. 4 Податкового кодексу України), яка формалізує правило, відповідно до якого рішення за наявності такої колізії повинно прийматися на користь платника податків.

Якщо вести мову про відсутність нормативного регулювання даної проблеми в Податковому кодексі України й визначати це як правову прогалину, то застосування аналогії права або ж закону для подолання такого негативного явища не є можливим. Відповідний висновок обумовлюється вимогами положень ст. 3 та ст. 5 Податкового кодексу України. В ПКУ закріплено імперативне правило, відповідно до якого якщо поняття, терміни, правила та положення інших актів суперечать поняттям, термінам, правилам та положенням ПКУ, для регулювання відносин оподаткування застосовуються поняття, терміни, правила та положення Податкового кодексу України (п. 5.2 ст. 5 кодексу). Що ж стосується змісту поняття «виконання податкового обов’язку», то воно отримує своє закріплення саме в рамках приписів

Податкового кодексу України. Податкова вимога — різновид санкції?

5. «Податкова вимога не є формою чи видом притягнення платника до відповідальності (не є за своєю суттю фінансовою санкцією у виді штрафу або пені), а свідчить про необхідність погашення суми податкового зобов’язання, відтак немає підстав і для її скасування» (п. 69 Постанови).

Суперечливе враження стосовно такого висновку. До цієї миті ми не зустрічали будь-де посилання або доведення того, що податкова вимога — це різновид санкції, а тому немає сенсу її скасовувати. Винесення податкової вимоги породжує відповідний юридичний факт, на підставі якого й застосовуються штрафні санкції. Саме тому скасування податкової вимоги означає скасування несприятливих наслідків для платника податку, який чітко додержувався приписів чинного законодавства й відповідно до цього будував свою поведінку.

6. «Саме у платника податків, а не у відповідного державного органу, існували договірні відносини з банком. Цей банк у даному випадку надавав платнику податку відповідні банківські послуги як контрагент по господарському договору про банківське обслуговування. Позивач був вільний у виборі відповідного контрагента (банку) для здійснення зберігання та переказів його коштів, тому невиконання своїх обов’язків банком контрагенту відноситься до комерційних ризиків позивача й не може бути перекладено на державу» (п. 70 Постанови).

По-перше, треба виходити з того, що банк не надав відповідної банківської послуги. По-друге, дуже суперечливим виглядає акцент на тому, що виконання імперативного обов’язку по сплаті податків та зборів регулюється на підставі умов господарського договору. Імперативне та диспозитивне регулювання може впливати на регулювання суспільних відносин, але на межі, виділяючи для себе окремий сектор або сферу впливу. Одночасне регулювання диспозитивними та імперативними методами публічних податкових відносин виключається, жоден господарський договір не може лежати в основі впорядкування поведінки щодо реалізації владного наказу з боку держави стосовно дій платника по перерахуванню грошей у рахунок його податкового обов’язку. По-третє, виконання податкового обов’язку не може пов’язуватися з жодними комерційними ризиками. Комерційні відносини за своєю природою не збігаються з владними податковими відносинами.

Про ризики від банкрутства і дискримінацію

8. «Ризики від банкрутства суб’єкта підприємницької діяльності (банку) несуть його вкладники, а не сторонні особи, включаючи державу. Якщо банк не виконав переказ — то питання до банку. Особа, яка недоотримала коштів, не буде вважатися такою, що їх отримала».

У цілому треба погодитися з цим зауваженням, але з певними умовами. Перш за все, дійсно, ризики несуть вкладники, а не сторонні особи, включаючи державу. Але якщо ми змінимо «державу» на «платника» — що змінюється? Платник у такій ситуації — така ж стороння особа, як і держава. Тоді чому для однієї сторонньої особи існують одні правила, а для іншої сторонньої особи в цій же ситуації — інші? До того ж, погоджуючись із тим, що ризики від банкрутства банка несуть його вкладники, хотілося б підкреслити, що платник не є вкладником цього банку і на нього не можуть розповсюджуватися комерційні ризики при виконанні імперативних обов’язків. По-четверте, на державу не лише може, а обов’язково має бути покладено такі ризики та несприятливі наслідки (у вигляді не отриманих з вини банку коштів), бо платник передає гроші для перерахування до бюджету в рахунок свого податкового зобов’язання тому банку, який має державну ліцензію. Фактично йдеться про те, що такій особі можна передавати гроші. Якщо з вини банку такі гроші зникають, то це свідчить про неналежну організацію діяльності банківської установи з боку держави, необґрунтоване надання такої ліцензії банківській установі, поганого нагляду з боку державного НБУ. По-п’яте, підкажіть, будь ласка, в цьому випадку до якого банку або іншої установи звернутися платнику аби бути впевненим, що гроші надійдуть державі, бо держава, надаючи ліцензію банківській установі на здійснення такої операції, не несе ніякої відповідальності за її наслідки?

Крім цього слід взяти до уваги додаткові гарантії, які отримують свою формалізацію в рамках приписів п. 129.7 ст. 129 Податкового кодексу України. Так, приписи відповідної норми встановлюють правило, за яким не є порушенням строку перерахування податків з вини банку порушення, вчинене внаслідок регулювання Національним банком України економічних нормативів відповідного банку, що має своїм наслідком нестачу вільного залишку коштів на кореспондентському рахунку банку. У тому ж випадку, якщо згодом банк (його правонаступники) відновлять платоспроможність, відлік строку зарахування таких податків буде розпочатий саме з моменту такого відновлення. Таким чином, ми повинні звертати увагу на той аспект, що в приписах ст. 129 Податкового кодексу України акцентується увага на обов’язку саме Національного банку України бути регулятором діяльності банків. Що стосується платника податків, то на нього такий обов’язок не може покладатися з об’єктивних причин.

У подальшому потрібно розглянути ще одну підставу, яка підтверджує наступні тези:

а) неможливість покладення на зобов’язаного учасника податкових відносин режиму подвійного виконання податкового обов’язку;

б) здійснення контролюючими органами контролю саме за повнотою та своєчасністю сплати податків та зборів, а не за надходженням таких коштів на на єдиний казначейський рахунок.

Дана підстава отримує свою формалізацію в рамках приписів ст. 19-1 Податкового кодексу України. Відповідно до положень пп. 19-1.1.5 п. 19-1.1 ст. 19-1 ПКУ до функцій контролюючих органів віднесено, зокрема, контроль за додержанням виконавчими органами сільських, селищних рад та рад об’єднаних територіальних громад, що створені згідно із законом та перспективним планом формування територій громад, порядку прийняття та обліку податків і зборів від платників податків, своєчасністю і повнотою перерахування зазначених сум до бюджету. Таким чином, ми повинні констатувати, що рух коштів, які були сплачені як податки та збори, у рамках казначейських рахунків (органів місцевого самоврядування — державних органів) в аспекті податково-правового регулювання здійснюється під контролем відповідних контролюючих органів.

Що ж стосується платників податків, то тут контролюючі органи здійснюють провадження контрольних функцій виключно з приводу повноти та своєчасності сплати податків та зборів. Тобто такий контроль здійснюється фактично до моменту передання таких коштів до банку. Коли ж ідеться про контроль за дотриманням законодавства банком при перерахуванні відповідних коштів платника податків до відповідних бюджетів, то це вже предмет контролю інших уповноважених суб’єктів. До таких суб’єктів відноситься: а) Національний банк України; б) Фонд гарантування вкладів фізичних осіб.

Тотожність конструкцій «сплата податків» і «перерахування податків»

У той же самий час ми повинні зазначити, що системний аналіз приписів Податкового кодексу України дозволяє дійти висновку, що конструкції «сплата податків» та «перерахування податків» є тотожними за своїм змістом. Наприклад, у ст. 54 ПКУ («Визначення сум податкових та грошових зобов’язань») отримує своє закріплення наступне положення: «Грошове зобов’язання щодо суми податкових зобов’язань з податку, що підлягає утриманню та сплаті (перерахуванню) до бюджету в разі нарахування/ виплати доходу на користь платника податку…». Такий самий підхід до конструювання нормативних приписів має місце й у наступних статтях Податкового кодексу України: ст. 126 ПКУ («Порушення правил сплати (перерахування) податків»); ст. 127 ПКУ («Порушення правил нарахування, утримання та сплати (перерахування) податків у джерела виплати») тощо. Зазначене вище свідчить, що податковий обов’язок платника податків є виконаним у момент повної та своєчасної сплати податків та зборів. Відповідно, обов’язок платника податків зі сплати податків та зборів є виконаним саме в момент:

а) списання коштів з поточного рахунку платника податків;

б) передачі коштів платника до каси банку.

У свою чергу здійснення платником податків відповідних дій (списання коштів/передача коштів в касу банку) унеможливлює повторне виконання таким платником податків належного йому обов’язку зі сплати податків та зборів.

Таким чином, ми повинні резюмувати, що із системного аналізу положень статей 1, 3, 4, 5, 16, 38 та 129 Податкового кодексу України вбачається, що нормативна основа регламентації питання виконання платником податків свого податкового обов’язку — це приписи виключно Податкового кодексу України. Що ж стосується інших законів, які регламентують обіг грошових коштів, то вони не можуть регулювати виконання податкового обов’язку. У той же самий час, законодавець не покладає на платника податків додатковий податковий тягар зі сплати податків та зборів або ж відповідальність за несвоєчасне надходження податків до відповідних бюджетів з вини банку. Тобто платник податків, який вчасно сплатив відповідні податки та збори, не може нести відповідальність за несвоєчасне надходження таких коштів на єдиний казначейський рахунок. В іншому випадку йшлося би про необхідність (обов’язок) сплати одного й того самого обов’язку двічі, що, безумовно, є недопустимим.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

Чи може бути комерційною діяльність щодо сплати податків?


Микола КУЧЕРЯВЕНКО,
перший віце-президент Національної академії правових наук України, академік НАПрНУ, доктор юридичних наук, професор


Євген СМИЧОК,
докторант кафедри фінансового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук

Вельми цікавими вбачаються літні рішення ВП Верховного Суду. Одним із таких є рішення, знову таки, щодо моменту виконання податкового обов’язку (справа № 804/4602/16). Мотивація та описова частина судового рішення, як і висновки, викладені в ньому, викликають дуже багато питань. Найголовніше з них — це як? Як можна взагалі не досліджувати та не звертати уваги на норми Податкового кодексу України, які надають чіткі відповіді на спірні питання?

Ігнорування ПКУ

Не переходячи в режим всебічної дискусії хотілося зупинитися на деяких моментах, які містяться в цій Постанові. Справа в тому, що ми вже висловлювалися стосовно оцінки моменту виконання податкового обов’язку та наслідків, які витікають для учасників таких відносин щодо ненадходження коштів до бюджету.

Загальне бачення ситуації. Платник податку в повному обсязі виконав податковий обов’язок, своєчасно передав у банк платіжне доручення на перерахування податку. Платіжне доручення було прийнято банком, що підтверджено його штампом, але банківською установою це доручення не виконано. Платник своєчасно повідомив контролюючий орган про невиконання банківською установою платіжного доручення. В ході перевірки були виявлені порушення банком вимог чинного законодавства та нормативних документів Національного банку України.

Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що платник зобов’язаний сплатити суму податкового зобов’язання. За порушення строку зарахування податків до бюджетів з вини банку такий банк сплачує пеню, а також несе іншу відповідальність. При цьому платник звільняється від відповідальності за несвоєчасне або перерахування не в повному обсязі таких податків, включаючи пеню або штрафні санкції (п. 38,39 постанови). Ст. 22 Закону України «Про платіжні системи» визначено, що ініціювання переказу здійснюється за платіжним дорученням. Під час використання розрахункового документа, ініціювання переказу є завершеним для платника з дати надходження розрахункового документа на виконання до банку платника (п. 40 постанови). Верховний Суд України у постанові від 6 квітня 2004 року № 8/140 дійшов висновку, що в разі невиконання банком платіжного доручення на перерахування податку, відповідальність не може наставати для платника.

Визначальним при вирішенні цього спору є те — з чиєї вини не відбулося повне внесення податку до бюджету? Коли таке незарахування не є наслідком винних дій платника, то до нього не можуть бути застосовані штрафні санкції, пеня або пред’явлена вимога про повне перерахування податків до бюджетів. Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від цього правового висновку (п. 41,42 постанови).

Обґрунтування відступу від правової позиції Великої Палати Верховного Суду та окремі думки щодо обґрунтування цього:

1. «Податковим обов’язком визнається обов’язок платника податку обчислити, задекларувати та сплатити суму податку та збору в порядку і строки, визначені Податковим кодексом. Відповідальність за невиконання або неналежне виконання податкового обов’язку несе платник податку. Виконанням податкового обов’язку визнається сплата платником у повному обсязі відповідних сум податкових зобов’язань у встановлений податковим законодавством строк. Податковий борг — це сума узгодженого грошового зобов’язання (з урахування штрафних санкцій за їх наявності), але несплаченого платником податків у встановлений строк, а також пеня, нарахована на суму такого грошового зобов’язання. Внаслідок невиконання податкового зобов’язання зі сплати самостійно визначено авансового внеску з податку у платника утворилася податкова заборгованість» (п. 43-52 постанови).

Дійсно треба погодитися, що виконання податкового обов’язку пов’язується зі сплатою в повному обсязі платником відповідних сум податкових зобов’язань. При тому дуже спірним виглядає висновок, відповідно до якого ситуація, що аналізується, пов’язується із виникненням податкового боргу, як сумою узгодженого, але не сплаченого грошового зобов’язання платника. Але ж платник сплатив своє грошове зобов’язання, він передав грошові кошти до банківської установи. Його поведінка не характеризується невиконанням податкового обов’язку, відповідно до чого може утворитися податкова заборгованість.

Щодо терміну «виконання податкового обов’язку»

Якщо ми ставимо собі за мету надати відповідь на питання, що представляє собою виконання податкового обов’язку, то відповідь потрібно шукати виключно в Податковому кодексі України. Згідно з приписам п. 38.1 ст. 38 Податкового кодексу України, під виконанням податкового обов’язку потрібно розуміти сплату сум податкових зобов’язань з боку платника податків та у визначений приписами податкового законодавства строк.

Податкове законодавство визначає дві вимоги, які свідчать про виконання платником податків належних їм податкових зобов’язань:

1) кількісна вимога — це вимога про необхідність сплатити суми податкових зобов’язань в повному обсязі;

2) часова вимога — це вимога про необхідність сплати відповідних сум податкових зобов’язань у визначені податковим законодавством строки.

Принципово важливим є той аспект, що нормативні приписи Податкового кодексу Україна забороняють визначення іншого порядку та способів виконання податкового обов’язку ніж той, що визначається самим ПДУ (п. 38.3 ст. 38).

Виходячи з правового статусу платника податків як зобов’язаного учасника податкових відносин, не вбачається за доцільне говорити про які-небудь додаткові податкові обов’язки, аніж ті, що передбачені чинним податковим законодавством України. Крім цього, зобов’язаний учасник податкових відносин (платник податків) не може зазнавати додаткових обтяжень з боку інших органів державної влади, в тому числі й тих, які здійснюють контроль за фінансовими установами. Чому в даному випадку зроблений акцент на суб’єктах контролю за діяльністю фінансових установ? Відповідь проста — саме через відповідних суб’єктів (через фінансові установи) відбувається сплата податків та зборів. За такої ситуації цілком доцільно буде говорити, що саме держава повинна бути зацікавлена в гарантуванні двох аспектів:

а) забезпеченні прав та інтересів добросовісних платників податків, які належним чином сплачують належні їм суми податкових зобов’язань;

б) забезпеченні належного надходження сплачених через фінансові установи суми податкових зобов’язань до відповідних бюджетів.

Якщо контролюючі органи будуть покладати на платника податків додаткові зобов’язання з приводу контролю за надходженням сум податків та зборів після їх сплати, то це порушуватиме баланс публічного і приватного інтересу. Більше того, така ситуація призводитиме до подвійного виконання платником податків податкового обов’язку. Абсолютно логічним є висновок про те, що платник податків не може нести обов’язок з контролю за послідовністю дій фінансових установ із переказу цих коштів (сум податків та зборів). Виконання платником податків такого обов’язку є неможливим. Відповідний висновок підтверджується й системним аналізом приписів ст. 16 Податкового кодексу України («Обов’язки платника податків»). Саме в рамках приписів відповідної статті закріплюється вичерпний перелік обов’язків, що покладаються на платника податків. Більше того, саме в рамках пп. 16.1.4 п. 16.1 ст. 16 Податкового кодексу України також отримує свою фіксацію кількісна та часова вимога з оформлення змістовних основ обов’язку по сплаті податків та зборів.

Щодо притягнення платника до адмінвідповідальності (штрафу)

2. «За загальним правилом відповідальність за неналежне виконання податкового обов’язку несе платник, який притягується до відповідальності у вигляді штрафу» (п. 53-58 Постанови). Звичайно це не принципове зауваження, але для актів подібного рівня здається не зовсім доречним. «Платник притягується до відповідальності у вигляді штрафу» — дуже суперечливе твердження. Ми розуміємо, що низка норм Податкового кодексу України сформульовані таки чином, що це може викликати посмішку або головний біль (наприклад, ст. 111 та ст. 113 ПКУ). Стосовно нашого зауваження, ми знаходимося в тенетах наступної конструкції, де узгоджується низка рівнів врегулювання відносин відповідальності: «юридична відповідальність» — «види юридичної відповідальності» (в даному випадку — фінансова) — «покарання» — «види покарання» (в даному випадку — штраф). Тобто складно погодитися з існуванням «відповідальності у виді штрафу», бо останній — є різновидом покарання. Ну а що таке «відповідальність у вигляді» будь-чого взагалі незрозуміло.

Стосовно регламентації відносин зі сплати податків і зборів: дві позиції

Існує також підхід, який обґрунтовує комплексність регламентації відносин з приводу сплати податків та зборів, а саме в частині визначення моменту такої сплати. Так, прихильники врахування в аспекті даного питання положень законодавства, що регулює банківську діяльність, говорять про необхідність розмежування наступних груп відносин: «платник податків — банк” та “платник податків — бюджет». Головна проблема при цьому полягає в тому, що платник за посередництвом передачі грошей банку в рахунок виконання належного йому податкового обов’язку вважає, що момент сплати податків вже настав. У свою чергу банк, отримавши кошти від такого платника податків, з різних підстав (банкрутство, технічні причини тощо) не перераховує їх на відповідний казначейський рахунок.

При цьому низка суддів та науковців говорять, що існує доцільність розмежування проблематики, пов’язаної із застосуванням санкцій до платника податків і повторною сплатою загальнообов’язкового платежу податкового характеру (податку або збору). Прихильники даної позиції висловлюють дві тези:

— за відповідної ситуації платник податків до відповідальності притягатися не повинен;

— в такій ситуації в платника залишається обов’язок щодо повторної сплати податку.

Представники даного підходу аргументують відповідну позицію з посиланням на приписи п. 129.6 ст. 129 Податкового кодексу України. Так, відповідно до п. 129.6 ст. 129 Податкового кодексу України за порушення строку зарахування податків до бюджетів банки несуть відповідальність самостійно. Саме банк у такому випадку сплачує пеню за кожен день такого прострочення. Що ж стосується платника податків, то він за відповідне порушення банку не несе відповідальності.

Зазначена вище позиція та її аргументація має доволі штучний характер. Розмежування відносин за суб’єктним складом на відносини «платник — держава» та «платник — банк» в аспекті виконання податкового обов’язку не зовсім логічне. Так, відносини між платником податків та банком з приводу сплати загальнообов’язкових платежів податкового характеру (податків та зборів) не можуть регламентуватися за посередництвом засобів диспозитивного характеру. Головна мета таких відносин — забезпечення надходжень до відповідних бюджетів в імперативному порядку.

Крім цього, слід брати до уваги той аспект, що банк у таких відносинах є суб’єктом, який отримав публічно-владну (державну) легалізацію. Відповідно держава, яка надає конкретному банку ліцензію на провадження банківських операцій, до яких, зокрема, й відносяться операції з перерахування податків до відповідних бюджетів, тим самим завіряє платника податків у тому, що саме він є тим «посередником», скористатися послугами якого зі сплати податків має платник. Фактично, така можливість (скористатися при сплаті податків послугами банку), трансформується в обов’язок платника податків. Якщо банк неналежним чином виконує свої обов’язки з перерахування відповідних коштів платника податків, то тоді ми повинні констатувати, що саме дії держави призвели до ненадходження таких коштів до відповідних бюджетів (неналежний контроль за процедурою введення тимчасової адміністрації, необґрунтоване надання банківської ліцензії тощо). У зв’язку з цим можна зазначити, що до платника податків не можуть застосовуватися несприятливі наслідки за неналежність виконання державою умов ліцензування банківської діяльності та контролю за функціонуванням ринку фінансових послуг.

3. «Відповідно до п. 113.2 ст.113 ПК застосування штрафних санкцій не звільняє платника податків від обов’язку сплатити до бюджету належні суми податків та зборів. Із загальних положень ст. 38 ПК випливає, що належним виконанням податкового зобов’язання є сплата в повному обсязі платником відповідних сум податкових зобов’язань. Звільнення платника від відповідальності за порушення строків погашення податкового зобов’язання не свідчить про звільнення від обов’язку виконати податкове зобов’язання» (п. 63-65 постанови).

На наш погляд, посилання на цю статтю слушне, але не зовсім точне. Як нам здається, в п. 113.2 «Застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів), передбачених цією главою, не звільняє платників податків від обов’язку сплатити до бюджету належні суми податків та зборів, контроль за справлянням яких покладений на контролюючі органи, а також від застосування до них інших заходів» ідеться про наступне. Внаслідок протиправних дій платника податків утворилася основна сума боргу (несплачена або частково несплачена сума податкового зобов’язання) та додаткова сума боргу (яка утворилася за рахунок донарахувань на основну — штраф, пеня). Виходячи із п. 113.2, сплата платником додаткової суми боргу (штрафу, пені) не означає, що він може не сплачувати основну суму. Застосування штрафу є наслідком правопорушення. У ситуації, яка аналізується, такого порушення немає. Більше того, основна сума боргу сформувалася як наслідок правопорушення. При неперерахуванні коштів до бюджету з вини банку ні такого порушення, ні відповідно суми боргу в розмірі неперерахованої суми платником не виникає.

4. «Переказ відповідно до ст. 30 Закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» вважається завершеним із моменту зарахування суми переказу на рахунок отримувача або видачі йому в готівковій формі. Це свідчить про те, що належним виконанням податкового зобов’язання шляхом ініціювання платником переказу є надходження коштів від платника на відповідний казначейський рахунок» (п. 66-67 постанови).

Посилання на ст. 30 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» зрозуміло, але чи здійснюється в даному випадку регулювання відносин, пов’язаних із виконанням податкового обов’язку. Тобто, до якої межі відбувається регулювання податкових відносин, а з якого моменту починається регулювання відносин щодо переказу коштів і чи однотипні або єдині ці два різновиди суспільних відносин? Тут знову таки ми повертаємося до питання — в який момент закінчується виконання податкового обов’язку, і в який момент платник виходить із системи учасників правовідносин? Якщо характеризувати відносини з моменту виникнення податкового обов’язку до моменту зарахування коштів в рахунок його виконання, то вони об’єднують два етапи. Перший етап — виникнення розрахунку та передача коштів в рахунок податкового обов’язку банківській установі. На цьому етапі регулювання здійснюється Податковим кодексом України, який регулює відносини між платником та отримувачем коштів від сплати податків та зборів. Другий етап — рух коштів від відповідної банківської установи до бюджету. Регулювання здійснюється іншим, неподатковим законодавством. Суб’єктний склад цих відносин принципово відрізняється від складу податкових правовідносин. Виконання податкового обов’язку не може регулюватися неподатковим законодавством.

На наш погляд, ідеться про момент передачі грошей платником у рахунок свого податкового обов’язку відповідній банківській установі. До цієї миті платник може корегувати свою поведінку, може вчинити правопорушення. Після того, як він виконав податковий обов’язок, передавши своєчасно та в повному обсязі кошти до банку, він вплинути на їх рух не може, бо вже не є учасником цих відносин. Виникає непереборна проблема — платник діяв відповідно до приписів законодавства, реалізовував свою поведінку чітко до змісту норм закону, виконав свій обов’язок, але для нього наступають несприятливі наслідки, коли особа, що регулює рух грошей на наступній стадії їх обігу вчинила правопорушення. І законослухняний платник має відповідати своїми коштами за правопорушника.

(Далі буде…)

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Думка експерта

«Діагностичний довідник» з кримінального законодавства: зміст та спрямованість

Закінчення. Початок

Євген СТРЕЛЬЦОВ,
доктор юридичних наук, доктор теології,
професор, член-кореспондент НАПрНУ,
завідувач кафедри кримінального права НУ «Одеська юридична академія», заслужений діяч науки і техніки України, член Робочої групи з питань розвитку кримінального права Комісії з правової реформи

«Фінансами займаються ті, хто зберігає гроші за кордоном; медициною — ті, хто лікується в іноземців; освітою — ті, в кого діти вчаться за кордоном; а закони «придумують» ті, на кого вони не поширюються і хто не застосовує їх на практиці».
Сучасна думка

«Покарання, принаймні частково,
залишилося актом помсти».
Еміль Дюркгейм

Щодо профілактики

Цей підрозділ я почну з аналізу ще одного, внутрішньо об’єднаного завдання, яке полягає в здійсненні профілактичних заходів, котрі включають загальне та спеціальне (приватне) попередження, які, в свою чергу, можуть мати різні прояви у своєму змістовному та редакційному відображенні. Загальне попередження, як вважається, починається з моменту прийняття (оприлюднення) кримінального закону: його текст як би говорить (повинен сказати) — не роби конкретне діяння, а то будеш покараний. Це, може бути, так, але, на мою думку, скоріше не так. Якщо за рівнем злочинності ми сьогодні посідаємо, як вище вказувалося, перше місце в Європі, то тим самим є всі підстави стверджувати, що загальне попередження, якщо і діє, то на мінімізованому рівні, а скоріше — взагалі не діє. В зв’язку з цим необхідно підкреслити, що потрібно бути дуже і дуже обережними з думками, що коли буде прийнято кримінально-правові норми/ статті, групи норм/статей, навіть новий Кодекс, то все відразу виправиться, і всі проблеми зникнуть. Потрібно бути обачнішими з такою соціальною «довірливістю».

Складніше складається ситуація з реалізацією спеціального (приватного) попередження, яке, в першу чергу, спрямовано на осіб, які вже скоїли кримінальне правопорушення, з метою недопущення вчинення ними нових подібних діянь. І тут необхідно підкреслити, що не слід «переоцінювати» можливості кримінального законодавства. Воно ніколи, як би ми не «комбінували» з цього приводу, не має можливості «безпосередньо» впливати на конкретне явище, на конкретну поведінку особи, тим більше — на її майбутню поведінку. Тому цей вид попередження повинен здійснюватися, на мою думку, тільки у поєднанні можливостей кримінального законодавства та практики його застосування, причому, саме практика повинна тут відігравати значнішу роль. Процес впливу на конкретну винну особу, який відбувається не тільки на основі кримінального, а й інших галузей законодавства, включає в себе багато етапів (стадій), де ця особа, її психіка зазнає (повинна зазнавати) певного впливу. Це може починатися з затримання, в подальшому проявлятися у кваліфікації діянь, судовому вироку, відбуванні покарання та ін. Якщо всі ці, так би мовити, процедури мають виважений та адекватний характер стосовно діянь, які вчинила конкретна особа, та її особистих характеристик, то вірогідність того, що вона сприйме таку державну реакцію на його діяння як справедливу, з усіма зрозумілими наслідками, велика. Але, якщо хоча б на якомусь одному етапі (стадії) цього процесу заходи, які будуть відбуватися, не будуть мати так званого «виховного» характеру, то все це буде мати вже протилежний соціально-негативний результат. Тобто знову наголосимо, що кримінальне законодавство тільки створює правову базу (офіційну правову можливість) для державної (завдяки діяльності відповідних судових та органів правопорядку) реакції відносно особи, яка вчинила відповідні суспільно небезпечні діяння. У зв’язку з цим, доки відповідні законодавчі положення не отримують свого постійного та системного застосування на практиці, доки не буде зроблений хоча б первісний висновок відносно того, наскільки ці законодавчо-практичні засоби вплинули на відповідні суспільно небезпечні вчинки, ніякої (!) позитивної чи негативної оцінки якості кримінального законодавства надавати не слід.

«Засоби боротьби зі злом виявляються іноді гіршими, ніж саме зло».
Публій Сір

Зв’язок з кримінально-правовою («хірургічною») практикою Аргументація усіх попередніх положень буде, на мою думку, більш виразною, якщо я зроблю, умовно кажучи, порівняльний аналіз основних кримінально-правових положень з положеннями хірургії як окремої галузі медицини. Хірургія (χείρ — рука, έργον — діяння) в загальному розумінні займається тими складними захворюваннями, які потребують оперативного (хірургічного) методу лікування. Саме порушення цілісності покривних тканин, яке відбувається при хірургічній операції як основному методі лікування, є відмінною рисою цієї галузі. В зв’язку з цим, порівняння положень цих галузей знань виглядає обґрунтованим, тому що кримінальне законодавство та практика його застосування спрямовані на «лікування» суспільства від найбільш небезпечних соціальних «захворювань» завдяки застосуванню, образно кажучи, «хірургічних» методів, а хірургія — на лікування найбільш небезпечних процесів, які загрожують нормальній життєдіяльності людини. У них досить схожі, в образному розумінні, і «своєрідні» методи лікування, після застосування яких можуть відбуватися такі зміни, які часто роблять неможливим повернення до передопераційного стану. І дуже добре, коли ці методи приводять до позитивних результатів в обох випадках.

У зв’язку з цим виникає запитання: які є основні складові в діяльності хірурга? Це: 1) правильна і своєчасна клінічна діагностика хірургічних захворювань та 2) професійноякісний рівень проведення відповідного лікування — хірургічних операцій. І тут теж існує збіг з практичною діяльністю правника. В свою чергу, правильна діагностика повинна здійснюватися з урахуванням положень спеціального документу (повинна спиратися на такі положення), які традиційно об’єднуються в єдину книгу (лат. codex) — довідник, у якому систематизовані відомості про хірургічні захворювання, що, в свою чергу, і надає можливості здійснити необхідну і своєчасну діагностику захворювань, який є основою в подальшому успішному лікуванні хворих. Потрібно виділити, і це теж має зв’язок з положеннями президентського Указу, про який вище згадувалось, в окремих довідниках звертається додаткова увага на те, що в них об’єднуються «позиції старої школи діагностики (вона все-таки неперевершена за точністю) та нові діагностичні напрями і технічні можливості сучасної діагностики» (URL: https://www.booksmed.com/hirurgiya/1712-diagnosticheskij-spravochnik-xirurga-astafurov-spravochnoe-posobie.html), на що і нам ще раз не зайве звернути увагу.

Попередні положення дають змогу висловити низку міркувань. По-перше, їх можна розцінювати як можливу «презентацію» кримінального кодексу: і за методикою постановки діагнозу (кваліфікації), і за «схожими» методами впливу, і за необхідністю обов’язкового поєднання в такій діяльності напрацьованих і догм, і новацій. А, по-друге, і це теж є характерним і для кримінального законодавства, наявність навіть самого якісного хірургічного довідника («бездоганного» кодексу) не є безумовною гарантією постановки вірного діагнозу та видужання хворого. Тільки грамотно поставлений діагноз і якісно проведена хірургічна операція є тими необхідними складовими одужання хворого, відсутність яких (спільно або роздільно), не тільки не приведе до одужання, а й може значно погіршити стан хворого, включаючи і зовсім погані наслідки таких діянь. Також зверніть увагу, що перед діагностичним довідником, як би він не впливав на динаміку захворювань, ніхто «заздалегідь» не ставить завдання, щоб він впливав на кількісні показники захворілих, на стан їх лікування, тим більш одужання, на проведення відповідних заходів щодо профілактики хірургічних захворювань, на що, до речі, зверталась увага вище при розгляді питання спеціального попередження. У довідника інше завдання. Що ж до профілактики захворювань, то це завдання не тільки для інших галузей медицини: це загальнодержавне завдання, згідно з яким держава повинна мінімізувати можливі чинники будь-яких захворювань, у тому числі й соціальних. А у цього діагностичного довідника одне основне завдання: встановити ознаки та дати перелік захворювань, які, при необхідності, потрібно (можливо) встановити у конкретній особи, та які потрібно (можливо) лікувати саме завдяки хірургічним методам. Все те ж, повторю, ми повинні бачити і й у «довіднику» з кримінального законодавства — «хірургічної» галузі законодавства.

Більш конкретне звернення до діяльності кримінально-правових «хірургів» дає змогу відзначити, що до них, в першу чергу, відносяться фахівці судових установ та органів правопорядку, які повинні діяти з урахуванням своєї правової компетенції у кримінальному провадженні. Я вже раніше писав, що коли особа засуджується, наприклад, за крадіжку, а потім знову її вчиняє, то чи не потрібно подивитися на роботу правників всієї системи здійснення процедур досудового та судового слідства з метою встановити: де, на якому етапі соціального «лікування» був неправильно виставлений «діагноз» чи неправильно прописані «ліки», що, в свою чергу, призвело до того, що особа залишилася «невилікованою», а гроші платників податків на її лікування — зайве витраченими. А якщо ця особа раніше вже «проходила» через цю систему, а тим більш саме через ті ж самі органи правопорядку чи/та суддівську установу і повторно вчиняє кримінальне правопорушення? Так до кого потрібно адресувати ці запитання? А не слід також задуматися над тим, що мотивами певних видах людських вчинків можуть виступають такі соціальні детермінанти, які «значно сильніше», чим навіть найякісніша робота практичних організацій? Звичайно, непотрібно нічому з цього надавати якогось парадоксального характеру, але питань дуже багато і покладати їх вирішення виключно на діагностичний «кримінальний» хірургічний довідник, щонайменше, недоцільно. Тут теж потрібно додати, що з врахуванням перманентної реформи судових та правоохоронних органів, яка відбувається вже низку років, і наслідки якої суспільство тільки «очікує» в перспективі, тим більше непотрібно звинувачувати «діагностичний довідник» з кримінального законодавства у всіх складнощах, які сьогодні відбуваються в суспільстві. В усякому разі, потрібно максимально уникати ситуації, яка має образну характеристику: «винен не ведмідь, що корову з’їв, а корова неправа, тому що за поле ходила». Це ще раз підкреслює думку про те, що не кримінальне законодавство є основним, головним «винним» в складній соціальній обстановці.

«Скільки тисяч людей займаються розбоєм, хоча це карається смертю».
Марк Туллій Цицерон

Висновок

Отже, державна реакція на кримінальні правопорушення (злочинність) може проявлятися у різних формах (боротьба, протидія, вплив, контроль, або, як кажуть в сучасних дослідження — забезпечення безпеки), визначення яких залежить від низки основних політичних, соціально-економічних, ідеологічних, правових та інших суттєвих ознак. Однак у будь-якому типу державного устрою основними в такий реакцій є наявність двох взаємопов’язаних складових. Це — кримінальне законодавство, яке в Україні існує, як відомо, у вигляді кодифікованого законодавчого акту — Кримінального кодексу, яке є необхідним підґрунтям для охорони найбільш важливих інтересів та цінностей та легального (офіційного) здійснення державою різної, в тому числі й примусової діяльності. Друга складова — це якісна діяльність відповідних організацій з «безпосереднього» застосування положень цього законодавства в суспільне життя. Саме виходячи з розуміння, що «Кесарю кесареве» або «кожному своє», і потрібно розмежовувати основні завдання, яке потрібно сформулювати і перед кримінальним законодавством і перед практикою його застосування. Так, вони мають загальне спільне завдання, але ніколи не потрібно змішувати їх конкретні завдання. Кримінальне законодавство «тільки» створює необхідну правову базу, і для цього його положення повинні мати чіткі, однозначні, викладені «зрозумілою» мовою правові положення. Потрібно виключити практику прийняття кримінально-правових актів без необхідного обґрунтування, обговорення, фахової експертизи. Ці акти повинні відповідати обов’язковим умовам, частина з яких висвітлювалася і в цій публікації. Все інше, а саме: як це буде реалізовано в умовах соціального життя, наскільки це буде корисним або «не дуже» корисним у сучасних умовах, наскільки воно буде мати необхідний вплив на соціальну ситуацію, чи буде мати місце повторне вчинення кримінальних правопорушень та ін., можливо встановити тільки за умови якісного (не формально-цифрового) аналізу практичного застосування цього законодавства, умовно кажучи, його накладення на умови соціального життя.

Безумовно, кримінальне законодавство не повинно бути рутинним. Воно завжди повинно відповідати (відображати) тим змінам, які відбуваються у суспільному житті. Для цього потрібно використовувати накопичений багатьма поколіннями вітчизняний фаховий досвід та ті зарубіжні «підказки», які досить часто є слушними. При цьому вважаю, що реформи у кримінальному законодавстві повинні відбуватися, в першу чергу, в Особливій частині. Динамічні зміни, які відбуваються у суспільному житті, повинні передбачати кримінальну відповідальність за конкретні суспільно небезпечні діяння (групи діянь) та не передбачати відповідальність за діяння, які в сучасних умовах втратили свою суспільну небезпеку. В той же час, догматичні положення, які є у нас і які вже мають давню історію та продовжують «спокійно» функціонувати й у зарубіжних, в тому числі, і в розвинутих, державах, заслуговують на можливу корекцію, але потребують більш виваженого до себе ставлення. Це, на мою думку, потрібно завжди враховувати.

І на останок. Багато років я працюю у сфері кримінально-правових досліджень і з великою повагою і розумінням ставлюся до положень кримінального права, положень кримінального законодавства, положень суміжних галузей права та законодавства, які спільно «працюють» над дотриманням прав і свобод людини, створенням обстановки безпеки в суспільстві та забезпеченням правопорядку в державі. Але це дуже складна сфера реалізації суспільних намірів, враховуючи ті «хірургічні» методи впливу, якими вона володіє. Так, «відверті» кримінальні правопорушення завжди повинні знаходитися у сфері її інтересів. Що ж стосується «інших» визначень цього законодавства, які часто мають у своєму змісті багато так званих емоційних, економічних, політичних, навіть особисто-суб’єктивних всього хвилинних складових, котрі, до речі, можу бути викладені «незрозумілою» мовою, то тут потрібно бути значно виваженими щодо їх впровадження та використання. Чезаре Беккарія у своєму відомому трактаті «Про злочин та покарання» писав: «Якщо тлумачення законів — зло, то їх «темрява», що змушує вдаватися до тлумачення, — не менше зло. І це зло буде набагато небезпечнішим, якщо закони написані на мові, «чужої» народові. Будучи не в змозі судити про ступень своєї свободи чи свободи своїх співгромадян, громадянин потрапляє в залежність від кучки «посвячених», оскільки така мова законів, незрозумілою народу, перетворює кодекс з книги усіма шанованою і всім доступною, у книгу квазіприватну й доступну лише для вузького кола осіб». Ми, на мою думку, також завжди повинні враховувати і відоме висловлювання Жан-Жака Руссо: «Мудрий законодавець починає не з видання законів, а з вивчення їх придатності для даного суспільства». Тому, незважаючи на розвиток людської цивілізації, непотрібно вважати, що ми розумніше за всіх. Ні, є загальнолюдські думки наших попередників, які підтверджують свої розумність часом свого існування, є сучасні корисні міркування, які потрібно завжди враховувати. Інакше ефемерні надії на «універсальність» та «всемогутність» кримінального законодавства, наявність наукового чванства буде і надалі ускладнювати функціонування всієї кримінально-правової сфери на законодавчому, доктринальному та практичному рівнях з усіма відомими наслідками і для людини, і для суспільства, і для держави.

Джерело: Юридичний вісник України

Читати далі

Новини на емейл

Правові новини від LexInform.

Один раз на день. Найактуальніше.

Facebook

TWITTER

Календар юриста

В тренді

Telegram