Думка експерта
З миру по нитці: як Україна може стягнути з рф репарації (судовий блок)
Катерина РАШЕВСЬКА,
юрист Регіонального центру прав людини (RCHR)
Беручи до уваги безкомпромісну позицію рф та її небажання відповідати за вчинені міжнародні злочини, Україні не слід розраховувати на виплату репарацій з боку агресора ex gratia. Навіть за умови закріплення відповідного положення в ефемерному договорі про припинення вогню, видається малоймовірним реальне покриття росією завданої шкоди. Відтак Україні вже зараз слід звернути увагу на досить обмежений перелік міжнародних механізмів, який дозволить їй отримати бодай щось на відбудову зруйнованої інфраструктури та компенсацію жертвам порушень прав людини.
Міжнародний Суд ООН
(МС ООН)
Двадцять восьмого лютого Україна подала позов до МС ООН (далі також – Суд) щодо порушення рф Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього. Відповідно до заяви України росія помилково стверджувала, що в Луганській та Донецькій областях України мали місце акти геноциду, і на цій основі визнала так звані «Донецьку Народну Республіку» та «Луганську Народну Республіку», а потім оголосила та здійснила «спеціальну військову операцію» проти України з прямою метою запобігання та покарання за, нібито, акти геноциду, які не мають жодної фактичної підстави. На основі цього неправдивого звинувачення росія вчинила військове вторгнення в Україну, пов’язане із серйозними та масовими порушеннями прав людини українського народу. Варто зазначити, що в своїй заяві до Суду Україна не піднімала питання відшкодування.
Читайте також: Операція репарації
У той же час МС ООН має повноваження присуджувати компенсацію, підтверджену та роз’яснену в рішенні у справі Габчиково-Надьмарош: «Це добре встановлена норма міжнародного права, що потерпіла держава має право отримати від держави, яка вчинила міжнародне правопорушення, компенсацію за заподіяну нею шкоду» (п. 81). Уточнимо, що МС ООН присудив компенсацію лише в 3 справах (Corfu Channel Case, Diallo Case, Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v Nicaragua), при цьому станом на кінець травня 2022 року він розглянув 161 спір. При тому лише в 1 справі (Diallo Case) Суд зумів самостійно встановити суму збитків, в інших – були залучені спеціальні експерти з розрахунку шкоди. До того ж, МС ООН не має методології для встановлення компенсації, закріпленої в документах, які регулюють діяльність установи.
Значною мірою тягар обрахування завданих збитків та їхнє доведення перед судом лягає на постраждалу державу. Недостатньо просто включити вимогу про репарації до скарги. Так само не слід сподіватися, що Суд розглядатиме питання відшкодування з власної волі (доктрина competence competence). Даний підхід був підтверджений у Diallo Case, де три глави скарги були присвячені відшкодуванню матеріальної та моральної шкоди, однак більшість претензій лишилися незадоволеними у зв’язку з відсутністю належного обгрунтування.
У той же час Суд може визнати, що сторона спору має виплатити компенсацію без встановлення чіткої суми. Такі рішення називають декларативними. Їхня вага, радше, політична, аніж правова, а механізми забезпечення подальшого стягнення компенсації залишаються невизначеними.
Рішення про компенсацію виноситься Судом на фінальній стадії розгляду справи (Chorzów Factory Case) або в окремому провадженні (наприклад, Corfu Channel Case). У випадку нашої країни можна припустити, що в рішенні по суті справи МС ООН зробить декларацію про право нашої держави на репарації. Надалі Україні слід звернутися до Суду з проханням встановити точну суму відшкодування в окремому рішенні, надавши при цьому як самі обрахунки завданих збитків, так і методологію, відповідно до якої їх було проведено.
Читайте також: Як українські суди можуть допомогти українцям отримати репарації від Росії
Однією з перспективних опцій є отримання рішення МС ООН щодо покриття не лише матеріальної, але й моральної шкоди. Передусім тому, що Суд встановив, що в даному контексті не потребує спеціальних доказів, в тому числі методології розрахунків. У Diallo Case Гвінея наполягала на тому, що пан Діалло зазнав моральної та психічної шкоди, включаючи емоційний біль, страждання та шок, а також втрату свого становища в суспільстві та репутації в результаті його арештів, затримання та висилки з ДРК. Суд вирішив, що ДРК має виплатити Гвінеї 85 тисяч доларів на основі справедливості та розумності, не надавши жодних додаткових пояснень щодо того, як він розрахував цю суму. При цьому дана сума доларів майже в 10 разів більша за ту, яку пан Діалло міг отримати, наприклад, в ЄСПЛ (якби сторони визнавали його юрисдикцію). Втім специфіка даної справи в тому, що вона пов’язана з так званим дипломатичним захистом, коли держава громадянства особи виступає своєрідним посередником між нею та державою, яка порушила права такої особи. Це не перша подібна справа в МС ООН, але ще жодного разу Суд не розглядав питання виплати моральної компенсації, наприклад, у справах, пов’язаних зі збройним конфліктом або геноцидом, відтак сподіватися, що 85 тисяч доларів будуть просто помножені на кількість жертв в Україні не варто. Найбільш ймовірним є сценарій, за якого наша держава повинна буде підготувати точний перелік постраждалих осіб з коротким описом обставин порушення їхніх прав у контексті вчинення злочину геноциду.
Утім слід підкреслити, що станом на кінець травня 2022 року справа в МС ООН між Україною та рф не стосується матеріальних проявів геноциду, вчиненого росією на території України, а належить до сфери тлумачення Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього. Якщо ця сфера не буде розширена, тоді присудження будь-якої компенсації виглядає примарним, адже прямі зв’язки між завданою шкодою та зловживанням терміном, враховуючи досить обережний підхід до репарацій з боку МС ООН в цілому, довести вкрай важко.
Спеціальний трибунал з агресії, Міжнародний кримінальний суд
Ці механізми будуть коротко розглянуті в парі, оскільки вони мають спільну логіку діяльності та мету: притягнення до індивідуальної кримінальної відповідальності вищих посадових осіб рф за міжнародні злочини. Таким чином і компенсація, яку можуть присудити дані установи, має адресатом не Україну як державу, а постраждалих осіб (залежно від складу злочину – фізичних та/або юридичних).
Оскільки договір про створення Спеціального трибуналу з агресії ще не укладений, то звернемо увагу на вже існуючі механізми всередині МКС. Після набуття чинності обвинувальним вироком Судова палата МКС може ухвалити рішення щодо відшкодування жертвам міжнародних злочинів, вчинених винною особою. Попередньо жертви, використовуючи стандартні форми заяв, мають подати запит щодо відшкодування. Розгляд заяв є тривалим процесом, а конкретна сума і загалом можливість відшкодування залишаються на розсуд Суду.
Заходи, які призначені для відшкодування, можуть бути індивідуальними або колективними (надаються групам потерпілих) і включають: грошову компенсацію, реституцію майна та сатисфакцію у формі публічного вибачення або вшанування пам’яті.
Діяльність Суду щодо відшкодування збитків вимагала створення в 2004 році відповідно до статті 79 Римського статуту незалежного Цільового фонду для потерпілих (Trust Fund for Victims). Судді МКС можуть звернутися до такого фонду щодо допомоги у виконанні їхніх розпоряджень про відшкодування. Крім того, фонд може використовувати отримані внески для фінансування проектів на користь постраждалих.
Відповідно до пункту 21 Резолюції ICC-ASP/4/Res.3 (2005) Цільовий фонд фінансується за рахунок:
(a) добровільних внесків від урядів, міжнародних організацій, фізичних осіб, корпорацій та інших організацій відповідно до критеріїв, прийнятих Асамблеєю держав-учасниць;
(b) грошей та іншого майна, вилученого у формі штрафів або конфіскацій, переданих до Цільового фонду за рішенням Суду відповідно до пункту 2 статті 79 Римського статуту;
(c) ресурсів, зібраних шляхом присудження компенсацій, якщо про це було відповідне рішення Суду згідно з правилом 98 Правил процедури і доказування;
(d) таких ресурсів, крім нарахованих внесків, які Асамблея держав-учасниць може вирішити виділити до Цільового фонду.
Згідно з пунктом 33 згаданої Резолюції: «Цільовий фонд приймає всі гроші та інше майно, зібране шляхом нарахування штрафів або конфіскації, яке за рішенням суду передається до Цільового фонду». Дані положення гіпотетично дозволяють передати в цей фонд МКС арештовані за кордоном активи рф і після закінчення судового розгляду виділити їх безпосередньо жертвам. Правило 98(2) Правил процедури й доказування передбачає можливість зберігання окремо засобів для відшкодування збитків жертві, яка належить до групи постраждалих від міжнародних злочинів, вчинених однією і тією ж винною особою.
Як уже було згадано раніше, відшкодування може бути здійснене і на колективній основі, що не виключає створення дворівненої системи покриття шкоди: міжнародної та національної, згідно з якою спочатку український фонд відшкодовує збитки жертвам порушень. А далі шляхом регресної вимоги покриває витрати за рахунок коштів, акумульованих і виділених з Цільового фонду МКС (подібна схема дозволена статтею 98(4). Це може стимулювати впровадження механізму «конфліктних облігацій», відсотки по дохідності яких будуть повністю або частково покритими конфіскованими за кордоном ресурсами рф.
Попри те, що рішення про виділення до Цільового фонду коштів ухвалюється Судовою Палатою (Правило 148), вбачається необхідним, щоб представники фонду вже на етапі розслідування звернулися до Офісу прокурора та/або Палати попереднього провадження зі своїми письмовими міркуваннями щодо доцільності зберігання арештованих у рф активів у Цільовому фонді.
В той же час описаний механізм потребуватиме від МКС адаптації нового підходу. У 2021 році він уже присудив рекордну суму компенсації жертвам лідера конголезького ополчення Боско Нтаганди (30 мільйонів доларів). У той же час було ухвалено рішення про колективне відшкодування через розробку спеціальних програм, зокрема, професійного навчання. Відтак окремі жертви не мають права звернутися до Цільового фонду МКС та отримати свою частку.
Інвестиційні арбітражі
Одним з ефективних способів правового захисту в контексті отримання відшкодування є інвестиційний арбітраж. Щоправда, суб’єктом подання позову в даному випадку є переважно юридичні особи, активи яких були зруйновані/ експропрійовані внаслідок дій рф протягом повномасштабного вторгнення. Тут варто нагадати, що 27 листопада 1998 року між Кабінетом Міністрів України та урядом рф було укладено Угоду про заохочення та взаємний захист інвестицій. Остання, зокрема, передбачає «парасолькове застереження»: право інвестора ініціювати арбітражний розгляд проти будь-якої зі сторін після спливу 6 місяців так званого «coolingoff period» (стаття 9). При цьому спір може бути переданий:
- Компетентному суду або арбітражу держави, на території якої здійснені інвестиції.
- Арбітражному інституту Стокгольмської торговельної палати (Arbitration Institute SCC).
- Арбітражному суду ad hoc, відповідно до Арбітражного регламенту UNCITRAL.
Близько 10 справ, пов’язаних із порушенням права власності у зв’язку з тимчасовою окупацією Кримського півострова були передані на розгляд відповідно до останньої опції. В кожному з випадків інвестори отримали позитивне рішення, яке, втім, рф не лише не виконала, але й намагається оскаржувати в національних судах місця проведення арбітражу. Тридцятого березня 2021 року Апеляційний суд Парижа ухвалив скасувати рішення Арбітражного трибуналу від 26 листопада 2018 року в справі Ощадбанку. РФ намагається видати цей факт за «прецедент», насправді усвідомлюючи, що арбітражі продовжуватимуть присуджувати багатомільйонні виплати інвесторам. Проблемою ж Ощадбанку стало те, що його діяльність на території Кримського півострова виходила за межі темпоральної юрисдикції, передбаченої Угодою про заохочення та взаємний захист інвестицій, що жодним чином не впливає на наявність такої юрисдикції у справах інших юридичних осіб.
Для того щоб скористатися даним механізмом, інвесторам буде необхідно довести, що рф здійснювала ефективний (на противагу загальному) контроль над тимчасово окупованою територією, на якій були порушені їхні права. Цікаво, що, на відміну від донбаських справ, проблема з доведенням виникатиме рідко, адже росія сама на рівні офіційних осіб оголошує про встановлення повного контролю над українськими містами та селами. На думку М. Юрлова, арбітражний суд може застосувати розширене тлумачення поняття «територія» в двосторонній угоді про захист інвестицій, враховуючи не лише офіційну територію, а ще й де факто контрольовану, подібно до кримських справ, навіть без офіційного визнання такого контролю з боку російської федерації […]. Відповідно, рф може понести відповідальність за всі збитки (включаючи упущену вигоду), завдані інвесторам у результаті експропріації та/або знищення інвестицій.
Особливий інтерес у контексті виплати репарацій викликає ще одне положення Угоди про заохочення та взаємний захист інвестицій, а саме стаття 8, яка передбачає суброгацію. Потенційно Україна або уповноважений нею орган, наприклад, спеціальний фонд, може здійснити платіж інвестору на основі гарантії від некомерційних ризиків, а надалі – вимагати від рф відшкодування в тому ж обсязі, що й сам інвестор. У такому випадку наша держава має право звернутися з консолідованим позовом до одного зі згаданих вище органів, отримати обов’язкове рішення й на основі останнього конфіскувати заморожені російські активи на території іноземних країн без загроз у зв’язку з існуванням юрисдикційного імунітету державного майна. Цікаво, що ще жодного разу держави не розпочинали судові провадження відповідно до механізму суброгації, оскільки це могло справити значний негативний вплив на їхні дипломатичні відносини. Враховуючи, що між Україною та рф останні були розірвані 24 лютого 2022 року, подібних занепокоєнь в нашої держави не повинно виникнути.
Європейський суд з прав людини
Попри те, що росія денонсувала Європейську конвенцію про захист прав людини й основоположних свобод 15 березня 2022 року відповідно до норм Конвенції та поданого комюніке самої рф, договір втратить чинність для цієї держави лише після спливу 6 місяців. Згідно з постановою Європейського суду з прав людини від 22 березня 2022 року Суд розглядатиме скарги, подані проти росії щодо ймовірних порушень Конвенції, якщо вони скоєні до 16 вересня 2022 року.
Враховуючи дані обставини щодо так званого перехідного періоду, протягом якого рф ще перебуває в рамках ЄКПЛ, Україна може ініціювати новий судовий розгляд, подавши чергову міждержавну скаргу, яка стосуватиметься широкомасштабних та систематичних порушень прав людини протягом фази агресії, яка розпочалася 24 лютого цього року. Важливо, що інші держави можуть приєднатися до цієї справи або ж бути безпосередніми позивачами (виходячи з принципу erga omnes, Конвенція передбачає, що кожна зі Сторін має право та законний інтерес щодо реалізації договору та притягнення до відповідальності за його порушення).
Викликами та загрозами щодо використання ЄСПЛ як механізму для отримання відшкодування є:
1) «замороження» розгляду вже існуючих скарг проти Росії, в тому числі міждержавних, на невизначений термін;
2) ймовірність об’єднання нової справи з уже існуючими, що відобразиться на строках розгляду;
3) вагома політична складова потенційної справи щодо de facto наслідків агресії, яка підштовхуватиме Суд до автолімітації в тлумаченні та рішенні;
4) спротив рф і її небажання співпрацювати з ЄСПЛ;
5) виплата компенсації в рублях (у випадку, якщо росія погодиться її виплатити взагалі);
6) імпотентність примусового механізму в рамках виконання рішень ЄСПЛ через виключення рф з Ради Європи.
Присудження справедливої сатисфакції відповідно до статті 41 ЄКПЛ у міждержавних справах вперше відбулося в 2014 році у справі «Кіпр проти Туреччини». Суд зобов’язав Туреччину виплатити Кіпру 90 мільйонів євро для розподілу між жертвами конфлікту на Північному Кіпрі. Пізніше, 31 січня 2019 року, ЄСПЛ виніс друге рішення про справедливу сатисфакцію у міждержавній справі «Грузія проти росії» (I) й зобов’язав державу-відповідача виплатити 10 мільйонів євро. Обидва рішення досі не виконані. Окрім того, не зрозуміло, яким чином, наприклад, Грузія розподілить суму компенсації між 1 500 жертвами, згаданими в рішенні по суті справи і що робити, якщо цих грошей буде замало або ж держава здійснюватиме розподіл несправедливо та непрозоро. Дані проблеми неминуче постануть і перед Україною, що ще більше актуалізує розробку чіткої методології з обрахування завданої рф шкоди вже зараз. Це також важливо, оскільки ЄС адаптував три критерії, які мають бути задоволені для винесення позитивного рішення щодо справедливої компенсації:
- тип скарги, поданої державою щодо порушення основних прав людини її громадян (або інших жертв);
- можливість ідентифікації жертв; і головна мета порушення справи (К.Р. – компенсація індивідам, а не державі, держава як посередник).
Як не доженемо, то хоч зігріємося…
Окрім юридичного, виплата репарацій також має вагоме морально-політичне значення. Це, водночас, визнання неправомірності власних діянь та гарантія їхнього неповторення в майбутньому. Відтак сподіватися, що стягнути відшкодування з рф буде легким процесом, не слід. У той же час Україні доступний цілий арсенал засобів, які в силу свого різноманіття та особливостей можуть бути використані одночасно. Найбільш перспективним є отримання компенсації через міжнародні інвестиційні арбітражі. У випадку суброгації це також дозволить захистити інтереси малих і середніх підприємств, яким бракує ресурсів, щоб самостійно ініціювати та брати участь у подібних провадженнях. Міждержавна справа в ЄСПЛ видається більш ефективною, аніж спір в МС ООН, з точки зору отримання компенсації жертвам порушень прав людини, окремі з яких мають ознаки геноциду. Розраховувати на виплати в МКС та Спеціальному трибуналі з агресії слід з обережністю: навіть у випадку присудження компенсації її адресатами буде не Україна, а окремі жертви – індивідуально або колективно.
Використання повного переліку міжнародних судових механізмів буде чинити вагомий тиск не лише на рф, але й на інші держави, що дозволить пришвидшити процеси конфіскації заморожених активів та їхнього спрямування на відбудову нашої країни. Втім, Україна має виконати велике домашнє завдання – підготувати струнку методологію обрахування завданих збитків, реєстр зруйнованих/ експропрійованих об’єктів, а також базу даних щодо конкретних жертв міжнародних злочинів, адже сухих статистичних даних недостатньо, аби отримати компенсацію.
Джерело: Юридичний вісник України
