Під двома присягами, або підводні камені адвокатського несумісництва

“Самоврядування адвокатури — це насамперед право і наявність реальної можливості кожного адвоката впливати на процеси в професійній корпорації, при цьому з урахуванням специфіки нашої професії регуляторні функції органами адвокатського самоврядування повинні використовуватися мінімально, акценти мають бути сконцентровані на стимулюванні прийняття нових рішень, які найбільш повно враховують інтереси кожного адвоката. Регулювання організації і діяльності адвокатури мало забезпечити демократичні принципи побудови і функціонування її самоврядних інституцій, що гарантують незалежність адвокатури в цілому й адвоката зокрема, а потім і досягнення конституційної мети існування адвокатури — забезпечення права людини на захист та надання правової допомоги.” – Катерина  Коваль, заступник голови Союзу юристів України, адвокат

 Дві присяги члена ВРП
Свого часу в провадженні Верховного Суду України перебувала справа No 21-2023а16 за позовом адвокатів К. П. Коваль, І. В. Рафальської, Р. Ю. Кравця до Вищої ради юстиції, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача П. М. Гречківський, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Національна асоціація адвокатів України в особі Ради адвокатів України про визнання неправомірною бездіяльності. Раніше 21 квітня 2016 року Вищим, адміністративним судом України ухвалено постанову в справі No 800/141/16, якою в задоволенні позову було відмовлено. Обґрунтування позовної заяви полягало в тому, що згаданий П. М. Гречківський, будучи обраним 25 квітня 2015 року з’їздом адвокатів України
членом Вищої ради юстиції та склавши присягу члена ВРЮ, протягом 30-ти днів не вжив передбачених законом заходів щодо усунення несумісності з діяльністю на посаді секретаря Ради адвокатів України. У даній ситуації йдеться про наявність потенційного або реального конфлікту інтересів в розумінні, визначень статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», якою встановлено, що потенційний конфлікт інтересів — наявність в особи приватного інтересу в сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Матеріали справи No 800/141/16 містять докази того, що П. Гречківський має конфлікт інтересів у розумінні вказаної статті Закону «Про запобігання корупції». Статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката. Вони передбачені пунктом 1 цієї статті й не поширюються на депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), членів Вищої ради юстиції (крім тих, якпрацюють у Вищій раді юстиції на постійній основі). Павло Гречкіський мав виконати вимоги Закону «Про Вищу раду юстиції» щодо несумісності, а саме зобов’язався усунути несумісність протягом 30 днів із дня
призначення членом ВРЮ, про що зазначив у заяві до секретаріату Вищої ради юстиції від 24 березня 2015 року.

Під час судового розгляду було встановлено, що П. Гречківський бере активну участь у діяльності роботи Ради адвокатів України в робочий час, зокрема щодо міжнародної співпраці. При тому матеріали справи No 800/141/16 містять надані ВРЮ докази того, що він працює на постійній основі у Вищій раді юстиції. Зокрема, зазначено, що П. Гречківський зарахований до штату ВРЮ на посаду члена Вищої ради юстиції згідно з рішенням III з’їзду адвокатів України від 25.04.2015 року. Разом із тим у запереченнях проти адміністративного позову представник Вищої ради юстиції Л. Пантелейчук вказував, що член ВРЮ не може вважатися ні посадовою особою, ні державним службовцем, при цьому працюючи на постійній основі у Вищій раді юстиції. Таким чином, відповідачем по справі – Вищою радою юстиції — у запереченнях проти позову вказано суперечливі норми. Тобто під час судового розгляду було встановлено факт, що член ВРЮ            П. Гречківський здійснює представництво Ради адвокатів України як адвокат, оскільки є членом органу адвокатського самоврядування, при цьому зупинивши право на заняття адвокатською діяльністю.
Факт про те, що член ВР, П. Гречківський є адвокатом,
підтверджує й сама Вища рада юстиції в своїх запереченнях на позов. Разом із цим зазначу, що формально П. Гречківський зупинив право на заняття адво- катською діяльністю, що  підтверджується витягом із Єдиного реєстру адвокатів, проте це не заважає йому брати активну
участь в органі адвокатського самоврядування на посаді секретаря Ради адвокатів України. Даний факт є безпосеред-нім порушенням норми статті 43 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», де чітко закріплено, що брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування та бути обраними до їх складу можуть лише адвокати України.

Отже, матеріали справи містять докази того, що П. Гречківський порушує норми статей
1, 3, 25 Закону України «Про запобігання корупції», 7, 31, 43 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», оскільки, зупинивши своюадвокатську діяльність, продовжує брати участь в органах двокатського самоврядування, тобто як адвокат зловживає своїм правом щодо вирішення питання організації та діяльності адвокатури. Таким чином, відповідачем порушено норми татті 7 Закону України «Про вищу раду юстиції», ст. 43 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». У відповідності з п. 5 ч. 1 статті 18 Закону України «Про Вищраду юстиції» повноваження члена ВРЮ припиняються в разі наявності підстав, визначених у статті 7 цього закону. Частиною 4 статті 18 цього ж закону закріплено, що рішення про припинення повноважень члена Вищої ради юстиції у випадках, передбачених пунктами 5, 8, 11, 12 частини першої цієї статті, приймається органом, що призначив члена ВРЮ. У разі встановлення підстав для припинення повноважень члена Вищої ради юстиції, передбачених пунктами 5,8, 11, 12 частини першої цієї статті, ВРЮ може своїм рішенням внести до органу, що його призначив, подання щодо припинення повноважень відповідного члена ради. З дня внесення зазначеного подання такий член Вищої ради юстиції відсторонюється від посади, а його повноваження зупиняються до прийняття рішення відповідним органом.

Як уже зазначалося, Члена Вищої ради юстиції П. Гречківського було призначено з’їздом адвокатів України. Тому в даному випадку ВРЮ зобов’язана своїм рішенням внести до з’їзду адвокатів України подання про припинення його повноважень у зв’язку з неусуненням несумісності з іншими видами діяльності протягом розумного строку, але не більше ніж протягом 30 днів із дня виникнення обставин, що призводять до порушення вимог щодо несумісності.

У той же час П. Гречківський бере участь, голосує та підписує рішення органу адвокатського самоврядування – Ради адвокатів України, при цьому зловживаючи своїм правом щодо вирішення питання організації та діяльності адвокатури і ставлячи під сумнів легітимність усіх рішень РАУ прийнятих за цей час. Так, 13 листопада 2015 року ним підписано рішення Ради адвокатів України No 152, яким визначено скликання конференції адвокатів міста Києва. Тобто, безпосередньо секретар Ради адвокатів України П. Гречківський, будучи членом конституційного
органу – Вищої ради юстиції, впливає на організацію та діяльність адвокатури України.

Нагадаємо, Вищим адміністративним судом України в тому ж складі розглядалася справа щодо суміщення діяльності депутата з адвокатською ьдіяльністю С. Власенка, де було встановлено, що останній порушив принцип несумісності. (П/800/141/13).

Частиною шостою статті 8 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції 2003 року,ратифікованій Україною, передбачено, що «Кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття, згідно з основоположними принципами свого внутрішнього права, дисциплінарних або
інших заходів стосовно державних посадових осіб, які порушують кодекси або стандарти, установлені згідно із цією статтею». Виходячи з принципу обґрунтованих очікувань, та вра-
ховуючи, що П.Гречківський, будучи кандидатом у члени ВРЮ, підписав зобов’язання, а також добровільно прийняв присягу; добровільно написавзаяву, якою дав згоду на здійс-
нення повноважень на постійній основі; добровільно підписав попередження про встановлені законами України обмеження, заборони та вимоги, пов’язані з виконанням повноважень, де зазначив, що зобов’язується дотримуватися цих обмежень, не порушувати заборони та виконувати вимоги, встановлені зазначеними законами, слідує, що адвокати мають обґрунтовані очікування, що стосовно доаної особи будуть вжиті передбачені
законодавством заходи. Тим більше, що Верховним Судом 7 лютого 2017 року було вста-
новлено, що секретаріат ВРЮ отримав від П. Гречківського бюзаяву від 24 березня 2015 року,
в якій він повідомив про відсутність обмежень, визначених статтею 7 Закону No 22/98-ВР, для призначення його членом ВРЮ та зобов’язався у випадку призначення членом ВРЮ виконати вимоги щодо несумісності протягом 30 днів із моменту такого призначення.

На жаль, ВАСУ постановою від 21 квітня 2016 року в задоволенні позову відмовив. Суд виходив із того, що доказів про невиконання членом ВРЮ П. Гречківський вимог законів NoNo 22/98-ВР, 5076-VI, 1700-VII щодо несумісності посад, які він обіймає, або порушення ним обмежень щодо суміщення, не встановлено.

 Судово-словесна «еквілібристика»
Колегія суддів судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України заслухала пояснення осіб, що беруть участь у справі, перевірила наведені в заяві та запереченнях до неї доводи і дійшла висновку про таке (наведу цю судову “еквілібристику” дослівно). «Згідно зі статтею 5 Закону No 5076-VI адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб. Держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності. В пункті 3 частини першої статті 1 Закону No 5076-VI адвокатське самоврядування визначається як гарантоване державою право адвокатів самостійно вирішувати питання організації та діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом. За частиною першою статті 43 та пунктами 1, 2, 3, 6, 7  частини першої статті 44 даного Закону адвокатське самоврядування ґрунтується на принципах виборності, гласності, обов’язковості для виконання адвокатами рішень органів адвокатського самоврядування, підзвітності, заборони втручання органів адвокатського самоврядування у професійну діяльність адвоката.

Відповідно до частини першої статті 11 Закону No 22/98-ВР з’їзд адвокатів України шляхом таємного голосування призначає трьох членів ВРЮ. Частиною восьмою цієї статті передбачено, що на час здійснення адвокатом повноважень члена ВРЮ він повинен зупинити адвокатську діяльність у порядку, передбаченому Законом No 5076-VI.

За пунктом 10 частини четвертої статті 62 Закону No 22/98-ВР особа, яка має намір бути призначеною членом Вищої ради юстиції з’їздом адвокатів України подає письмову заяву про відсутність обмежень щодо членства у ВРЮ відповідно до статті 7 цього Закону, а також про відповідність вимогам щодо несумісності або зобов’язання виконувати вимоги щодо несумісності у разі призначення членом ВРЮ.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 7 цього Закону не можуть бути членами ВРЮ особи, які не відповідають вимогам цього Закону щодо несумісності з іншими видами діяльності та не усунули таку невідповідність протягом розумного строку, але не більш ніж протягом 30 днів із дня виникнення обставин, що призводять до порушення вимог щодо несумісності.

Згідно з пунктом 6 частини першої, частинами третьою-п’ятою та сьомою статті 18 цього ж Закону повноваження члена ВРЮ припиняються у разі наявності підстав, визначених у статті 7 цього Закону. Рішення про припинення повноважень члена ВРЮ у випадках, передбачених пунктом 5 <…> частини першої цієї статті, приймається органом, що призначив члена ВРЮ. В разі встановлення підстав для припинення повноважень члена ВРЮ, передбачених пунктом 5 <…> частини першої цієї статті, ВРЮ може своїм рішенням внести до органу, що його призначив, подання щодо припинення повноважень відповідного члена ВРЮ. Перелік підстав припинення повноважень члена ВРЮ, зазначених у цій статті, є вичерпним.

Зі змісту та обсягу встановлених судом обставин випливає, що ОСОБА_12 ( П. Гречківський — Авт.) як особа, яка була кандидатом на призначення її з’їздом адвокатів України на посаду члена ВРЮ, виконав ті вимоги закону, за умови невиконання яких призначення його на цю посаду було би неможливим, і існування яких, у разі призначення, вимагали би від ВРЮ вчинення дій, спрямованих на припинення повноважень члена ВРЮ. Відповідно до вимог статті 62 Закону No 22/98-ВР ОСОБА_12 подав до секретаріату ВРЮ заяву про відсутність обмежень, передбачених статтею 7 цього Закону, та надав витяг з ЄРАУ, що містить відомості про зупинення ним адвокатської діяльності. Інших обставин, за яких перебування його на посаді члена ВРЮ неможливе, не було встановлено.

Слід зазначити й таке. Правове відношення, коли адвокат, якого призначено членом ВРЮ, хоча й зупинив адвокатську діяльність, але залишається адвокатом і займається (може займатися) діяльністю в органах адвокатського самоврядування, не є універсальним, сталим та/чи незмінним. В історичній перспективі можуть з’явитися обставини, що спричинять правову ситуацію, коли зупинення адвокатської діяльності не буде достатньою умовою для зайняття чи перебування на посаді члена ВРЮ або подібного до нього за статусом органу. Може відбутися зміна законодавства, що встановить обмеження щодо несумісності перебування адвоката на посаді члена ВРЮ з його одночасною діяльністю в органі адвокатського самоврядування, або виникне казус (випадок), коли член ВРЮ і одночасно представник адвокатського самоврядування братиме участь у з’їзді адвокатів України, що призначатиме члена ВРЮ. Поява таких обставин вимагатиме відповідного правового застосування, необхідного на час їх виникнення, яке, напевно, сутнісно відрізнятиметься від вирішення спірних відносин.

Проте на час виникнення та існування спірних правовідносин визначені обсяг і межі спору, що є предметом перегляду в цій справі, не дають вагомих і обґрунтованих підстав вважати, що ВРЮ мала законні підстави порушувати перед органом, що призначив ОСОБА_12 членом ВРЮ, питання про припинення його повноважень члена цього органу.

У взаємозв’язку зі сказаним слід наголосити й на тому, що за таких обставин немає причин вважати, що своєю бездіяльність ВРЮ порушила права і свободи позивачів.

Понад те, питання несумісності посади члена ВРЮ із посадою в органах адвокатського самоврядування в сенсі суб’єктного складу позивачів і спрямованості заявлених ними вимог більше стосуються функціонування адвокатського самоврядування як одного зі структурних підрозділів такого недержавного самоврядного інституту, як адвокатура, розв’язання яких з огляду на склад учасників спору, зміст та правову природу заявлених вимог не завжди потребують адміністративного судового контролю. Судження та міркування заявників не спростовують правильності правових висновків суду, у зв’язку з чим заява не підлягає задоволенню.

Керуючись пунктом 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 2 червня 2016 року No 1402-VІІІ «Про судоустрій і статус суддів», частиною шостою статті 1711 та статтями 241, 242, 244 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України постановив у задоволенні заяви ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 відмовити».

Верховний Суд у черговий раз не витримав іспиту, цього разу щодо несумісності.

Для повної об’єктивності слід вказати, що за період розгляду справи законодавець змінив закон, та Перехідні положення якого дозволили таку сумісніть до кінця повноважень члена ВРП. Водночас питання залишається. Членом РАУ П. Гречківський був обраний терміном на 5 років. Даний термін повноважень секретаря РАУ закінчився 17 листопада минулого року. Однак уже після прийнятого закону про ВРП, який забороняє несумісність, П. Гречківський вже будучи членом ВРП, знову 18.02.2017 року обирається на новий термін членом Ради адвокатів України й виконує функції секретаря РАУ, тобто має представницький мандат. Додам також, що конфлік інтересів члена ВРП і секретаря РАУ став очевидним у справі щодо призначення О. Яновської суддею Верховного Суду.

 Дві присяги судді

Радою адвокатів Хмельницької області (далі — РАХО) після відкриття виконавчого провадження добровільно виконано постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року (справа No 876/8854/17), яка набрала законної сили, — видане свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України діючому судді.

Незважаючи на відсутність у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» будь-якої заборони суддям та іншим публічним службовцям отримувати свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, право на доступ до професії було фактично обмежене та заперечене рішеннями Ради адвокатів України No 166 від 13.06.2016 р. «Про затвердження роз’яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності» (http://unba.org.ua/…/2016-09-13-r-shennya-rau-166_57e913775) та No 39 від 16.02.2017 «Про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують обставини несумісності». (http://unba.org.ua/…/2017-02-04-r-shennya-rau-39_58b8205077).

Суддя вважає ці положення, затверджені РАУ, дискримінаційними й такими що не грунтуються на нормах чинного законодавства України. Рішення ради, яке стало предметом подальшого судового оскарження, фактично зводилося до того, що суддя повинен припинити діяльність на своїй посаді лише для того, аби отримати свідоцтво про право на здійснення адвокатської діяльності. Львівський апеляційний адміністративний суд позов судді задовольнив. Зокрема, судом встановлено, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак жодний нормативний акт не обмежує суддів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Варто сказати, що рішення в цій справі та завершення процедури його виконання мають важливе значення не лише для діючих суддів, але й для інших публічних та державних службовців, які мають бажання отримати право на професію адвоката, однак діяльність яких обмежується законодавчими нормами та заборонами.

Суть справи

ОСОБА_3 12.05.2017 р. звернулася до суду з адміністративним позовом до Ради адвокатів Хмельницької області, в якому просила скасувати рішення РАХО щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, зобов’язати видати таке свідоцтво та стягнути компенсацію моральної шкоди в сумі 25 000 грн. В обґрунтування позовних вимог позивач посилалася на те, що з 14 лютого 2012 р. вона працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду та з 10 лютого 2017 р. не здійснює повноважень судді у зв’язку з закінченням п’ятирічного строку повноваження. В липні 2016 року до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області нею були подані документи для складення іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Після успішного складення кваліфікаційного іспиту та проходження стажування, відповідачем прийняті рішення, якими протиправно позбавлено права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Мотивувалося це тим, що нею не усунуті обставини несумісності, визначені ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Позивачка вважає оскаржувані рішення протиправними, оскільки чинне законодавство жодним чином не обмежує право суддів на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 18.07.2017 р. в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Позивачка не погодилася з цією постановою суду й оскаржила її в апеляційному порядку. В обґрунтування апеляційних вимог вона посилалася на те, що суд першої інстанції не надав жодної правової оцінки її доводам з приводу того, що відповідач не мав права приймати свої рішення «під умовою» щодо вчинення нею дій, які не передбачені жодним законом та в подальшому скасовувати своє ж рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Як і те, що закони України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»,
«Про судоустрій і статус суддів» та «Про запобігання корупції» не містять будь-якої заборони або обмеження права суддів отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Крім того, суд першої інстанції не надав правої оцінки її доводам з приводу дискримінації за професійною ознакою в цілому та у співвідношенні з попередніми фактами видачі свідоцтв діючим суддям й іншим публічним службовцям.

Судом першої інстанції встановлено, що «ОСОБА_3 з 14.02.2012 р. працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду. В липні 2016 року до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області позивачем були подані документи для складання іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. 9 вересня 2016 року ОСОБА_3 складений кваліфікаційний іспит та 19 вересня 2016 року отримано
свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії НОМЕР_1. Рішенням Ради адвокатів Хмельницької області ОСОБА_3 направлена на стажування, яке проходило в період з 11 листопада 2016 року по 10 травня 2017 року.
(Продовження)

Джерело: Юридичний вісник України

Поділитися

Твітнути